Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания (РСО-Алания, <...>)

к открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>, <...>)

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 28.08.2011года,

от ОАО «МТС» - ФИО2 по доверенности от 13.04.2011года № 5979,

Судебное заседание проведено с перерывами, объявленными с 12.12.2011г. по 15.12.2011г., и с 15.12.2011 по 16.12.2011.

установил: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания (РСО-Алания, <...>) (далее - Управление) обратилось в арбитражный суд к открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (<...>, ОГРН (далее ОАО «МТС», общество) с заявлением о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявление обосновано следующим. Управление в период с 17 августа 2011 по 22 августа 2011 года на основании приказа от 15.08.2011 №136-НД провело в отношении общества по месту нахождения его филиала в РСО-Алания внеплановую выездную проверку по поступившему от гражданки ФИО3 обращению о нарушении оператором ОАО «МТС» правил оказания услуг подвижной связи.

В ходе проведенной проверки установлен факт нарушения лицензионных условий, предусмотренных п. 5 лицензии от 01.09.2006 № 49873 Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, заключающийся в нарушении п.8, п.21 «Правил оказания услуг связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 №328, что выразилось в навязывании оператором связи ОАО «МТС» дополнительных услуг, оказываемых за отдельную плату абоненту ОАО «МТС» ФИО3 (кроме того, ОАО «МТС» не представило возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услуг по коротким номерам 770011,770795).

С абонента ФИО3 были списаны денежные средства 29.06.2011 35 руб. (при получении sms с короткого номера 770011), 35 руб. (при получении sms с короткого номера 770795); 30.06.2011 (при получении sms с короткого номера 770795).

Договор №115900648371 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи с выделением абонентского номера <***>, заключенный 8.05.2010 между ОАО «МТС» и ФИО4, был переоформлен на гражданку ФИО3 путем подписания 03.06.2010 Приложения «А» к вышеуказанному договору. Первоначальные тарифные планы, выбранные ФИО3 (коннект-2 и коннект-3) впоследствии сменены на тарифный план RedEnergy.

В соответствии с полученными в ходе проверки письменными разъяснениями ОАО «МТС», абонент с сайта mtsgames.ru заказал 14.06.2011 в 19:52:11 игру «ModernCombat 2:Черный Пегас» и 18.06.2011 в 16:54:57 игру «Веселая ферма 2». Скачав бесплатные игры, абонент тем самым подтвердил согласие с условиями подписки, стоимость которой составляет 110руб. в месяц. Из ответа ОАО «МТС» абоненту ФИО3 10.В. следует, что оплата подписки велась в рассрочку по 35 рублей ввиду недостатка денежных средств на счету абонента.

Согласно представленному договору между ОАО «МТС» и ООО «Шемрок Геймс» № D0617399 от 01.09.2006 в целях извлечения прибыли от оказания услуг связи заказчиком дополнительных услуг выступает ОАО «МТС» в виде возмездного предоставления абонентам доступа (прямого канала связи) к комплексу контент - провайдера.

Согласно пункту 1 приложения 3 к договору № D06173099 от 01.09.2006 процедура оказания услуги WAP-контента заключается в следующем: абонент совершает WAP- запрос на WAP - сайте исполнителя (п. 1.1.); в соответствие с WAP-запросом оборудование заказчика обращается к комплексу, которое на его основе формирует SMS сообщение, содержащее информацию о заказанной абонентом WAP-услуге и стоимость WAP-услуги для абонента (п.1.3.); в течение 15 (пятнадцати) секунд с момента получения WAP-запроса от абонента оборудование исполнителя отправляет информационное сообщение скороткого номера, выделенного для этих целей заказчиком исполнителю на мобильный терминал абонента (п. 1.4.); данные о WAP-запросах заказчика к комплексу фиксируются в системах заказчика и в системе исполнителя.

Согласно пункту 2.3. Договора № D06173099 от 01.09.2006 в отношении каждого нового сервисного номера составляется дополнительное соглашение, которое должно содержать стоимость доступа к услуге для абонента, размер платы за подключение и абонентской платы, а также иные условия, предусмотренные указанным договором.

В соответствии с положениями дополнительного соглашения № 30 к договору № D06173099 от 01.09.2006 WAP-yслуга «Мелодии»предоставляется абоненту по сервисному номеру 770011, которая позволяет получить доступ к каталогу мелодий, расположенному по WAP-адресу wap.mts.logotones.ru/ringtoneс помощью WAP- запроса. В момент выполнения WAP- запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770011 с информацией о заказанной услуге и ее стоимость.Доступ к загрузке материалов указанного сайта осуществляется в режиме WAP-запросов непосредственно после выбора абонентом контента и ссылки «Согласен с условиями и хочу загрузить».

Всилу п. 2 дополнительного соглашения от 01.09.2006 № 32 (в редакции дополнительного соглашения №32/2 от 9.02.2011) к договору № D06173099 от 01.09.2006 услуга «Магазин мобильных игр на WAP-портале» может быть предоставлена по короткому номеру 770795.Указанная услуга позволяет абоненту ОАО «МТС» загрузить Java-игры, оформить подписку на WAP-игры, расположенные по адресу http://mtsgames.playmobile.ru с помощью WAP-запроса. В момент выполнения WAP-запроса исполнитель отправляет абоненту sms-сообщение с сервисного номера 770795. Заказчик обязуется предоставить исполнителю для р еализации отказа абонента от периодического оказания услуги (подписки)сервисный номер 770160. Кроме того отменить подписку возможно и на WAP-сайте в разделе «Мои подписки», активировав ссылку «Отмена подписки».

Из детализаций счета, представленного абонентом ОАО «МТС» ФИО3 за период с 1.06.11 по 30.06.11, счета об оплате ФИО3 услуг связи заиюнь 2011, представленного ОАО «МТС», обращения (заявления) ФИО3,других документов и сведений, представленных оператором, следует, что:

- в заключенном между ОАО «МТС» и ФИО3 договоре от . 03.06.2010 № 115900648371 (Приложение А к договору, заключенному 8.05.2010 между ОАО «МТС» и ФИО4) отсутствуют условия, указывающие на возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи с помощью третьих лиц, отсутствует перечень дополнительных услуг и условие об отказе от них; -. предложений на предоставление дополнительных услуг, оказываемых за плату, от оператора связи ОАО «МТС» не поступало; подтверждение согласия со стороны абонента на предоставление дополнительных услуг не было, (доказательств о запросе дополнительной услуги - подписки на WAP-игры и скачивание самих игр абонентом, ОАО «МТС» представить не может);

- sms-сообщений с сервисных номеров 770011, 770795, содержащих информацию о заказанных абонентом WAP-услугах абонент не получал ни в предполагаемые дни подключения (14.06.11, 18.06.11) к дополнительным услугам, ни в другие дни;

- денежные средства с абонента были списаны 29.06.2011 35 руб. (при получении sms с короткого номера 770011), 35 руб. (при получении sms с короткого номера 770795); 30.06.2011 (при получении sms с короткого номера 770795);

- отсутствие денежных средств на счету абонента в те дни, когда, как указывает оператор, абонент скачивал игры, не соответствует действительности.

Таким образом, абонент не заключал никакого договора на предоставление дополнительных услуг, оказываемых за отдельную плату ни с оператором связи, ни с каким-либо третьим лицом, в результате чего у сторон не возникло никаких правоотношений. Следовательно, списание денежных средств с абонентского номера <***> осуществлялось неправомерно. Тарификация дополнительных услуг, предоставляемых за отдельную плату, путем отправки sms-сообщения осуществлялась без согласия абонента, без информирования его об оказываемых услугах и без представления возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услугах по коротким номерам 77001 1, 770795, что является нарушением п.8 и п. 21 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328

На основании данных фактов, указывающих на административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ, Управлением Роскомнадзора по РСО - Алания 30.08.2011 в отношении ОАО «МТС» составлен протокол об административном правонарушении в области связи.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования.

ОАО «МТС» в письменном отзыве заявленное требование не признало по следующим основаниям.

В действиях ОАО «МТС» отсутствует состав вменяемого административного правонарушения. Частью. 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрено привлечение к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных условий.

В силу п. 1 ст. 29 Федерального закона от 03.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 утвержден Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, к числу которых относятся и услуги подвижной радиотелефонной связи. В качестве лицензионных условий в главе XI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи предусмотрено оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации (п. 5).

ОАО "Мобильные ТелеСистемы" осуществляет деятельность на территории РСО-Алания на основании лицензии N 49873 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций.

Пунктом 5 условий лицензии N 49873 предусмотрена обязанность лицензиата оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В силу статей 44, 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила).

В соответствии с пунктами 14 и 15 Правил услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, - с другой. Договор заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами

Согласно пункту 3.3. Правил оказания услуг связи ОАО "МТС" неотъемлемой частью договора являются Правила и выбранный абонентом тарифный план.

Управлением и подателем жалобы ФИО3 факт заключения последней с ОАО «МТС» договора на оказание услуг подвижной связи (далее-договор) путем подписания 03.06.2010г. Приложения «А» к абонентскому договору №115900648371, (первоначально заключенному с абонентом ФИО4), а так же выделение абонентского номера + <***> и соответствующего ему лицевого счета №<***>) не отрицаются.

05.10.2010г абонентом ФИО3 был самостоятельно выбран тарифный план «REDEnergy», предусматривающий доступ к услугам контент- провайдера с использованием коротких (трех-шестизначных) номеров сети МТС. По условиям тарифного плана доступ к услугам контент - провайдера тарифицируется отдельно, а подробная информация о данных услугах и их стоимости размещена в разделе «Услуги по коротким номерам» на официальном сайте www.mts.ru либо может быть получена при обращении в контактный центр по телефону <***> для абонентов МТС).

В соответствии с пунктом 11.2 Правил оказания услуг связи «МТС» информация о действующих и новых тарифных планах оператора предоставляется в местах розничной реализации товаров и услуг оператора, а также может распространяться оператором иными способами, в том числе через средства массовой информации (на Internet-сайте оператора.

Таким образом, общество довело до абонента ФИО3 всю необходимую и достоверную информацию о своих услугах при заключении абонентского договора, состоящего из трех взаимосвязанных документов на оказание услуг подвижной радиотелефонной : 1) договора на оказание услуг связи (Приложение А к договору), Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи «МТС», тарифного плана «REDEnergy», в связи с чем вывод административного органа на отсутствие в заключенном договоре с абонентом ФИО3 условий о возможности оказания услуг подвижной связи с помощью третьих лиц (контент- провайдера) не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Административный орган неверно квалифицировал действия ОАО «МТС» по предоставлению ФИО3 доступа к услугам контент - провайдера как навязывание абоненту дополнительной платной услуги, что по мнению Управления, является нарушением п. 8 и п. 21 Правил оказания услуг подвижной связи.

Пунктом 8 Правил оказания услуг подвижной связи установлено, что оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности. На основании пункта 21 Правил оказания услуг подвижной связи оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи (пункт 48.1 Правил).

Пунктом 25 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, установлено, что оператор связи не вправе при заключении договора навязывать абоненту и (или) пользователю оказание иных услуг за отдельную плату.

Тарифным планом «REDEnergy», предусмотрено, что доступ к услугам контент- провайдера с использованием коротких (трех-шестизначных) номеров сети МТС тарифицируется отдельно. Подробная информация о данных услугах контент- провайдера и их стоимость размещена в разделе «Услуги по коротким номерам» на официальном сайте www.mts.ru, а так же может быть получена при обращении в контактный центр по телефону <***> для абонентов МТС . Выбирая тарифный план "REDEnergy", ФИО3 выразила свое согласие на предоставление ей доступа к услугам контент- провайдеров с использование коротких номеров за отдельную плату.

Поставщиком контент- услуг являлось ООО «Некст Медиа Ченелс» (Новый Исполнитель) в рамках Соглашения от 31.05.2008г о передаче прав и обязанностей по договору от 01.09.2006г. №Д0617399, заключенному между ООО «Шемрок Геймс» и ОАО «МТС".

В соответствии с п. 2.1. предметом Договора №Д0617399 является предоставление Исполнителем за выплачиваемое Заказчиком вознаграждение возмездное предоставление Абонентам общества доступа (прямого канала связи) к информационным ресурсам в реальном масштабе времени посредством канала передачи данных и с использованием сотовых телефонов Абонентов. Доступ к информационным ресурсам осуществляется абонентами через предоставленные Заказчиком сервисные (короткие) номера по WAP-запросам или SMS-запросам. При этом техническое обеспечение предоставления услуг абонентам осуществляется аппаратно-программным комплексом Исполнителя (далее- Комплекс). Обществом же обеспечивается маршрутизация и своевременная тарификация WAP-запросов абонентов на сервисные номера к Комплексу Исполнителя и SMS-сообщений, отправляемых Комплексом абоненту с сервисного номера, а так же техническая поддержка. Стоимость доступа абонентов к услугам устанавливается дополнительным соглашением.

Таким образом, обществом предоставляются не сами контент- услуги, а доступ к ним, т.е. возможность их получения абонентами, что нельзя рассматривать как дополнительные платные услуги, на предоставление которых необходимо заключать дополнительные соглашения к абонентскому договору.

Управление утверждает, что ФИО3 sms- сообщений с сервисных номеров 770011, 770795, содержащих информацию о заказанных абонентом WAP-услугах, не получала ни в предполагаемые дни подключения (04.06.11г. и 18.06.2011г.), ни в другие дни, в связи с чем действия ОАО «МТС» по списанию денежных средств с лицевого счета ФИО3 незаконны.

Между тем показания автоматизированной системы расчетов (АСР) ОАО «МТС», сертифицированной в соответствии с требованиями действующего законодательства (сертификат соответствия ОС-1-СТ-01-71 от 05.03.2008), подтверждают факт получения на абонентский номер ФИО3 за период с 01.06.2011г. по 19.07.2011 пяти входящих SMS-сообщений с коротких номеров: 2 входящих SMS-сообщения с № 770011 и 3 входящих SMS-сообщения с № 770795 стоимостью по 35 руб. каждая, в связи с чем с лицевого счета последней были списаны денежные средства в размере175 руб. за контент-услуги, оказанные контент-провайдером .

Исходя из пункта 2 статьи 54 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Пунктом 37 Правил оказания подвижной связи (в редакции Постановлений Правительства РФ от 05.02.2007 N 77, от 12.10.2007 N 666, от 16.02.2008 N 93) предусмотрено, что основанием для выставления счета абоненту за предоставленные соединения по сети подвижной связи являются данные, полученные с помощью оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Выбрав тарифный план "REDEnergy", ФИО3 выразила свое согласие на предоставление ей доступа к услугам контент- провайдеров с использование коротких номеров за отдельную плату, в связи с чем ей отправлялся контент с MТ-тарификацией (входящие SMS сообщения) согласно регламенту подписки и с ее лицевого счета списывались денежные суммы в пользу контент- провайдера.

Доступ к загрузке материалов сайта контент- провайдера осуществляется в режиме WAP-запросов непосредственно после выбора абонентом контента и ссылок «Согласен с условиями и хочу загрузиться» или «Я согласен с Правилами предоставления услуги Подписки Игровой клуб («Игровой Фан -клуб»и т.д., в зависимости от выбранного контента.

По информации, полученной от службы поддержки компании Исполнителя, абонентский номер + <***> воспользовался услугами «Подписка на Игровой клуб» и «Подписка на Игровой Фан-клуб», посетив WAP- сайты и скачав игры «ModernCombat 2: ФИО5» и «Веселая ферма 2». Согласно регламентам подписки на доступ к скачиванию игрового контента абонент получает бесплатную бонусную игру при условии оформления подписки. При этом, для того чтобы скачать игру и воспользоваться подпиской, Абонент должен подтвердить свои намерения путем нажатия на ссылку «Вступить в Клуб и получить игру в ПОДАРОК». Для активации данной ссылки Абонент должен ознакомиться с Правилами предоставления Услуги и подтвердить свое согласие с ними путем установления галочки в чек- боксе напротив фразы : «Я согласен с Правилами предоставления услуги Подписки».

Таким образом, абонент, перед тем как получить в подарок (скачать) игру, должен выразить безусловное согласие с Правилами подписки, согласно которым со счета абонента происходит списание денежных средств посредством МТ- SMS в размере 35 руб. каждые 7 дней. Условия и способы отказа от подписки определены так же в Правилах предоставления Услуги и размещены на сайте Исполнителя. Чтобы отказаться от возобновления подписки, абонент должен отправить SMS с текстом: STOP наименование подписки на номер 770160.

Подписка на абонентском номере <***> была аннулирована 12.07.2011 г.

С учетом изложенного ОАО «МТС» считает неправомерным вывод административного органа об отсутствии оснований у общества для списания денежных средств с лицевого счета ФИО3

Доводы заявителя о том, что соединение производилось в пользу третьего лица, не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности и для освобождения ФИО3 от оплаты за оказанные ей услуги, т.к. в данном случае имело место списание денежных средств в счет оплаты контент-услуг, заказанных ФИО3 в соответствии с тарифным планом и оказанных ей в установленном порядке.

В этой связи обществом правомерно произведены списания денежных средств с лицевого счета ФИО3, т.к. в соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Аналогичная позиция нашла свое подтверждение в Постановление ФАС Московского округа от 25.01.2011 N КГ-А40/17282-10 по делу N А40-175162/09-29-1213 Ё

Однако в целях увеличения лояльности со стороны абонентов обществом было принято решение о возврате ФИО3 денежных средств и 19.07.2011 года на лицевой счет абонентского номера ФИО3(<***>) произведен возврат на сумму 175руб.

С учетом изложенного ссылки административного органа о неправомерном списании денежных средств с лицевого счета абонента ФИО3 при получении ею SMS-сообщений с коротких номеров (770011, 770795) в пользу третьего лица (контент-провайдера), отсутствие согласия ФИО3 на получение услуг от третьих лиц (контент-провайдеров), навязывание ОАО «МТС» дополнительных платных услуг необоснованны, поскольку опровергаются условиями заключенного договора на оказание услуг связи (Приложение А к договору), Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи «МТС», выбранного тарифного плана и показаниями сертифицированной автоматизированной системы расчетов оператора.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признала по доводам письменного отзыва.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания на основании приказа от 15.08.2011 №136-НД проведена выездная проверка в отношении ОАО "МТС" по месту нахождения филиала в РСО-Алания о соблюдении лицензионных условий и обязательных требований при оказании услуг подвижной связи.

Основанием для проведения проверки послужило обращение гражданки ФИО3 на действия ОАО "МТС", выразившееся в необоснованном списании со счета данного абонента денежных средств.

В ходе данной проверки был установлен факт нарушения лицензионных условий, предусмотренных пунктом 5 лицензии от 01.09.2006 №49873 Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, заключающийся в нарушении пункта 8 , пункта 21 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, что выразилось в навязывании оператором связи ОАО «МТС» дополнительных услуг, оказываемых за отдельную плату абоненту ОАО «МТС» ФИО3 (кроме того, ОАО «МТС» не представило возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услуг по коротким номерам 770011, 770795).

По результатам проверки составлен акт внеплановой проверки от 22.08.2011 №А-49873-01/11, в котором отражены указанные выше нарушения (Приложение №1 к данному акту).

По факту выявленного нарушения Управлением в отношении общества в отсутствии его законного представителя составлен протокол от 30.08.2011 №15-059 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещено письмом от 25.08.2011 №01182-01/15, направленном факсимильным сообщением в адрес ОАО «МТС» по телефону <***>, а также телеграммой от 26.08.2011 №108237, отправленной по адресу: <...>.

В данном протоколе указано следующее.

ФИО3 03.06.2010 был заключен договор №115900648371 на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи ОАО «МТС». Первоначальные тарифные планы, выбранные ФИО3 (коннект-2 и коннект-3) сменены ею на тарифный план «REDEnergy».

В соответствии с полученными в ходе проверки письменными разъяснениями ОАО «МТС» (по информации, полученной от службы поддержки компании ООО «Шемрок Геймс») абонент с сайта mtsgames.ru заказал 14.06.2011 в 19:52:11 игру «ModernCombat 2:Черный Пегас» и 18.06.2011 в 16:54:57 игру «Веселая ферма 2». Скачав бесплатные игры, абонент тем самым подтвердил согласие с условиями подписки, стоимость которой составляет 110руб. в месяц. Из ответа ОАО «МТС» абоненту ФИО3 10.В. следует, что оплата подписки велась в рассрочку по 35 рублей ввиду недостатка денежных средств на счету абонента.

Согласно договору № D0617399 от 01.09.2006 заказчиком дополнительных услуг в виде возмездного предоставления абонентам доступа (прямого канала связи) к комплексу контент – провайдера выступает ОАО «МТС».

Из детализации счета, представленного абонентом ОАО «МТС» ФИО3 за период с 1.06.11 по 30.06.11, счета об оплате ФИО3 услуг связи заиюнь 2011, представленного ОАО «МТС», обращения (заявления) ФИО3,других документов и сведений, представленных оператором, следует, что:

- в заключенном между ОАО «МТС» и ФИО3 договоре от . 03.06.2010 № 115900648371 отсутствуют условия, указывающие на возможность оказания услуг подвижной радиотелефонной связи с помощью третьих лиц, отсутствует перечень дополнительных услуг и условие об отказе от них;

- предложений на предоставление дополнительных услуг, оказываемых за плату, от оператора связи ОАО «МТС» не поступало; подтверждение согласия со стороны абонента на предоставление дополнительных услуг не было, (доказательств о запросе дополнительной услуги - подписки на WAP-игры и скачивание самих игр абонентом, ОАО «МТС» представить не может);

Абонент не заключал никакого договора на предоставление дополнительных услуг, оказываемых за отдельную плату ни с оператором связи, ни с каким-либо третьим лицом, в результате чего у сторон не возникло никаких правоотношений. Следовательно, списание денежных средств с абонентского номера <***> осуществлялось неправомерно. Тарификация дополнительных услуг, предоставляемых за отдельную плату, путем отправки sms-сообщения осуществлялась без согласия абонента, без информирования его об оказываемых услугах и без представления возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услугах по коротким номерам 770011, 770795, что является нарушением п.8 и п. 21 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Суд считает, что в удовлетворении заявленного требования следует отказать по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), установлена административная ответственность.

Обществу выдана лицензия на осуществление деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи от 01.09.2006 №49873 сроком действия до 01.09.2011, в силу пункта 5 Условий осуществления которой лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 (далее – Правила №328), оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

Пунктом 21 Правил №328 установлено, что оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор на оказание услуг связи признается публичным договором. В соответствии с пунктом 15 Правил № 328, договор на оказание услуг подвижной связи заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами; договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором, подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Заключение абонентом договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с ОАО «Мобильные ТелеСистемы» производится путем присоединения к Правилам оказания услуг связи ОАО "МТС" (далее - Правила МТС), которые являются публичной офертой.

Таким образом, содержание заключаемой ОАО "МТС" с абонентами сделки по предоставлению услуг подвижной радиотелефонной связи выражено в трех взаимосвязанных документах - договоре на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, тарифном плане и Правилах МТС.

Судом установлено, что Правила МТС размещены на официальном сайте МТС: www.mts.ru, который имеет статус Средства Массовой Информации (свидетельство о регистрации Эл N ФС77-23793).

В соответствии с абзацами 3, 4 статьи 2 Федерального закона от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" сообщения в средствах массовой информации отвечают таким признакам как "массовость" и "предназначенность для неопределенного круга лиц". Публикация в СМИ Правил МТС полностью отвечает таким установленным требованиям закона для публичной оферты, как выражение воли на заключение договора с любым, кто отзовется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи, основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Пункт 4.1 раздела III "Перечень, объем и качество услуг" Правил МТС предусматривает, что перечень услуг, оказываемых абоненту, определяется выбранным абонентом тарифным планом с учетом иных услуг, заказанных абонентом дополнительно в соответствии с действующими предложениями оператора (третьих лиц).

Понятие "услуги" закреплено в Разделе I "Общие положения" Правил МТС, где под ними понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи и/или иные сопряженные с ними услуги, оказываемые оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных и др.).

В разделе V "Расчеты" Правил МТС указаны методы, формы, сроки, система оплаты и все иные существенные условия договора, касающиеся расчетов, что соответствует требованиям подпункта "в" и "г" пункта 20 Правил N 328.

Таким образом, общество доводит до абонентов всю необходимую и достоверную информацию о своих услугах, о порядке и методе расчетов при заключении абонентских договоров ОАО "МТС", состоящих из трех взаимосвязанных документов - Договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, тарифного плана и Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи "МТС". Помимо этого, общество размещает информацию о своих услугах на официальном сайте: www.mts.ru, который является средством массовой информации согласно Свидетельству о регистрации Эл N ФС77-23793.

Информация о стоимости доступа к услугам контент-провайдера размещена на официальном сайте ОАО «МТС», который имеет статус Средства Массовой Информации (свидетельство о регистрации Эл N ФС77-23793), а также доступна для абонентов в офисах продаж, дилерских пунктах,либо может быть получена при обращении в контактный центр по круглосуточному телефону.

Из материалов дела (акт проверки от 22.08.20112, протокол об административном правонарушении от 30.08.2011, Приложение А к договору на предоставление услуг, номер договора 115300648371) следует, что 03.06.2010 ФИО3 (далее – абонент Н.) заключен договор № 115300648371 с ОАО «МТС» на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи с выделением абонентского номера <***>, что сторонами не оспаривается.

Согласно разделу V Правил МТС выбранный абонентом тарифный план становится неотьемлемой частью договора.

05.10.2010 абонентом Н. самостоятельно выбран тарифный план RedEnergy, что не отрицается сторонами по делу.

Указанным тарифным планом предусмотрен доступ к услугам контент-провайдера с использованием коротких (трех-шестизначных) номеров сети МТС. По условиям тарифного плана доступ к услугам контент-провайдера тарифицируется отдельно, а подробная информация о данных услугах и их стоимости размещена в разделе «Услуги по коротким номерам» на официальном сайте www.mts.ru либо может быть получена при обращении в контактный центр по телефону <***> для абонентов МТС).

Таким образом, выбирая тарифный план RedEnergy, абонент Н. выразила свое согласие на предоставление ей доступа к услугам контент-провайдера с использованием коротких номеров за отдельную плату.

29.06.2011 с абонента Н. были списаны денежные средства 35 рублей (при получении sms с короткого номера 770011), 35 рублей (при получении sms с короткого номера 770795); 30.06.2011 (при получении sms с короткого номера 770795).

Согласно Федеральному закону от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи", услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Перечень услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, определяется оператором связи.

Таким образом, оператор связи вправе оказывать абоненту дополнительные услуги, неразрывно связанные с услугами подвижной связи только на основании заключения с абонентом дополнительного соглашения в письменной форме либо совершения конклюдентных действий. При этом конклюдентные действия на заключение дополнительного соглашения по предоставлению дополнительной платной услуги должны выражаться в форме активных действий, однозначно свидетельствующих о намерении абонента получать дополнительную платную услугу (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.04.2011 по делу N А53-19116/2010).

Суд считает, что условия договора были известны абоненту Н. и приняты им, тарифный план избран самостоятельно.

Правомерность списания с абонента Н. спорных сумм подтверждается материалами дела.

Согласно договору от 01.09.2006 №Д06173099, заключенному между ОАО «МТС» (заказчик) и ООО «Шемрок Геймс» (исполнитель), в целях извлечения заказчиком прибыли от оказания услуг связи в виде возмездного предоставления абонентам доступа (прямого канала связи) к комплексу, исполнитель в соответствии с условиями договора оказывает абонентам услуги, предусмотренные настоящим договором (пункт 2.1). Заказчик принимает на себя обязательство обеспечивать маршрутизацию и своевременную достоверную тарификацию запросов абонентов на сервисные номера к комплексу, либо сообщений, отправляемых комплексом абоненту с сервисного номера (пункт 3.2.1 договора).

Дополнительное соглашение составляется сторонами в отношении каждого нового сервисного номера. Дополнительное соглашение должно содержать стоимость доступа к услуге для абонента, размер платы за подключение и абонентской платы, а также иные условия, предусмотренные настоящим соглашением (пункт 2.3 договора).

Согласно данному договору «Запрос» - это sms или ммs-сообщение, голосовой вызов или иной сигнал, отправленный абонентом на сервисный номер с сотового телефона абонента и содержащий команду взаимодействия с комплексом, либо WAP-запрос.

«Комплекс» - это аппаратно-программный комплекс исполнителя, используемый для технического обеспечения предоставления услуг абонентам, способный осуществить доступ абонентов к информационным ресурсам в реальном масштабе времени посредством канала передачи данных с использованием сотовых телефонов абонентов.

«Услуга» - это услуга по доступу абонентов к сервису исполнителя, оказываемая исполнителем абонентам (в данном случае до 2008 года – ООО «Шемрок Геймс», после 2008 года – ООО «Некст Медиа Челенс»).

«Сервис исполнителя» - это комплекс услуг информационно-развлекательного содержания, предоставляемый исполнителем абоненту самостоятельно либо при помощи третьих лиц после оказания услуги.

«WAP» - это протокол доступа в сеть Интернет с устройств беспроводной связи: сотовых телефонов, ручных компьютеров и других специализированных устройств.

«WAP-запрос»- запрос, отправленный абонентом по определенному WAP-адресу.

«WAP-адрес» - адрес в сети Интернет, доступный через WAP, использующийся для предоставления услуги.

Приложением №3 к данному договору предусмотрена процедура оказания услуги WAP-контента, которые предусматривают следующее: абонент совершает WAP-запрос на WAP-сайте исполнителя; оборудование заказчика передает MSISDN абонента на оборудование исполнителя; в соответствии с WAP-запросом оборудование исполнителя формирует sms сообщение с телом, содержащим информацию о заказанной абонентом WAP-услуге и стоимости WAP-услуги для абонента; в течение 15 секунд с момента получения WAP-запроса от абонента оборудование исполнителя отправляет информационное сообщение с короткого номера, выделенного для этих целей заказчиком исполнителю на мобильный терминал абонента (параграф 1). Исполнитель должен обеспечивать точное фиксирование совершаемых абонентами WAP –запросов и предоставлять ответ абоненту в виде WAP – контента, соответствующего полученному от абонента WAP – запросу (пункт 2.4 приложения №3).

Из показаний автоматизированной системы расчетов (АСР) абонента Н. следует следующее:

= за период с 01.06.2011 по 19.07.2011 абонент Н. получила пять входящих sms-сообщений с короткого номера 770011 и три входящих sms-сообщений с короткого номера 770795 стоимостью 35 рублей каждая.

Из представленных обществом доказательств по делу следует, что абоненту Н. за период с 01 июня 2011 по 19 июля 2011 года были предоставлены услуги контент- провайдера ООО «Некст Медиа Ченелс» через WAP-запросы, что следует также из ответа контент-провайдера «Некст Медиа Ченелс» (новый исполнитель в рамках соглашения от 31.05.2008 о передаче прав и обязанностей по договору от 01.09.2006 №Д06173099).

В связи с этим абоненту Н. отправлялся контент с МТ-тарификацией (входящие sms-сообщения) согласно регламенту подписки и с ее лицевого счета списывались денежные средства в пользу контент-провайдера.

Таким образом, в данном случае имело место списание денежных средств в счет оплаты контент-услуг, заказанных абонентом Н. по коротким номерам путем совершения конклюдентных действий (активных действий, однозначно свидетельствующих о намерении абонента получать дополнительную платную услугу) в соответствии с тарифным планом и оказанными услугами в установленном порядке (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 №ВАС-2171/11; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.04.2011 по делу N А53-19116/2010).

Из изложенного следует, что обществом абоненту Н. предоставлялись не сами контент- услуги, а доступ (прямой канал связи) к комплексу контент-провайдера, что нельзя рассматривать как оказание дополнительной услуги связи за отдельную плату, на предоставление которых необходимо заключать дополнительные соглашения к абонентскому договору.

Довод заявителя относительно того, что абоненту Н. не была предоставлена возможность отказа от предоставленных ей услуг, судом отклоняется, поскольку из сведений АСР следует, что до получения указанных выше платных sms -сообщений с коротких номеров 770011 и 770795 абоненту Н. в течение июня месяца 2011 года неоднократно поступали входящие sms -сообщения с сервисного номера 770160.

На официальном сайте ОАО «МТС» размещена вся информация, предоставляемая как самим обществом, так и контент-провайдерами, в том числе, стоимость отправки sms и ммsна короткие номера, возможность запрета отправки и приема платных sms с коротких номеров, возможность управления подписками самим абонентом с помощью сервиса: «Мои подписки», указан номер телефона круглосуточного контактного центра.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности в настоящем случае составляет один год, поскольку посягает на права потребителей.

Как следует из абзаца 2 пункта 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в Особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, поэтому суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства. При этом во внимание принимается цель законодательства о защите прав потребителей и его направленность на защиту и обеспечение прав граждан на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни и здоровья, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах). В этом смысле подлежит выяснению вопрос о том, является ли защита прав потребителей приоритетной целью закона, регулирующего отношения, за посягательство на которые установлена административная

В соответствии со статьей 1 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) к потребителям относятся граждане, имеющие намерение заказать или приобрести либо заказывающие, приобретающие или использующие товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Закон N 2300-1 регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав.

Из материалов дела усматривается, что поводом для проведения проверки в отношении Общества послужила жалоба гражданки Н. Объективная сторона совершенного обществом правонарушения состоит в нарушении лицензионных требований и условий, допущенных при исполнении обязательств, возникших из договора с конкретным потребителем.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства РФ о защите прав потребителей не может быть вынесено по истечении одного года со дня свершения административного правонарушения. При таких обстоятельствах срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему делу составляет один год, который на момент рассмотрения настоящего дела не истек.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания в удовлетворении заявления о привлечении открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>, <...>) к административной ответственности по части 3 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в порядке и сроки, установленные статьей 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья С.Х.Бекоева