Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными решения УФАС по РСО-Алания от 22.03.2013 по делу № 04-16/01-03-13 в части пунктов 1, 2, 5, касающихся ООО «Альта-Ир», о признании недействительным предписания от 22.03.2013 по делу № 04-16/01-03-13

при участии:

заявителя – директор ФИО2 (личность установлена);

УФАС по РСО-Алания – ФИО3 по доверенности от 25.09.2012 №2545;

ООО «Лотос» – ФИО4 по доверенности №2 от 17.07.2013;

ИП ФИО1 – ФИО4 по доверенности №1 от 17.07.2013;

Суд установил: Общество с ограниченной ответственностью «Альта-ИР» (далее - ООО «Альта-ИР», Общество) обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением о признании незаконным части 1, 2, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (далее - УФАС по РСО-Алания, антимонопольный орган) от 22.03.2013 и предписания УФАС по РСО-Алания от 22.03.2013 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований).

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на то, что на наружной рекламе, размещенной на баннере была указана вся необходимая информация, не указание года проведения стимулирующей акции не считает нарушением закона о рекламе, так как срок проведения акции – 23 дня, что несоизмеримо меньше относительно такого временного промежутка как год, в связи с чем, не могло вводить в заблуждение потребителя. Кроме того, в состав комиссии, рассматривающей дело и принявшей оспариваемое решение, входил начальник отдела контроля органов власти, рекламы и финансового рынка ФИО5 подпись которого в оспариваемом решении отсутствует, что, по мнению заявителя, является нарушением пункта 3.55.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы.

Также, по мнению заявителя, указание в предписании антимонопольным органом трехдневного срока для устранения нарушений неправомерным.

УФАС по РСО-Алания в отзыве №1655 от 23.07.2013 на заявление и его представитель в судебном заседании считают оспариваемые решение и предписание законными и не подлежащими отмене, так как в рекламной информации Общества отражены только привлекательные для потенциального потребителя рекламы условия, а такое существенное условие акции как год проведения, отсутствовало, что является нарушением прав потребителей на получение достоверной информации о рекламируемой услуге и вводит потребителей в заблуждение, так как без указания года невозможно сделать вывод действует ли данная акция в настоящее время или срок проведения ее прошел или акция будет действовать в следующем году. Также на баннере отсутствовали сведения об источнике информации об организаторе мероприятия (номер телефона, адрес интернет-сайта). Размер шрифта, которым написана существенная информация об условиях проведения рекламной акции, источнике информации об условиях проведения рекламной акции, источнике информации об организаторе мероприятия лишает возможности потребителей получить полный текст рекламной информации, делая доступным только полный текст: Komandor. 23 февраля. Если шкаф купе, то Komandor. Акция ко дню защитника отечества. При заказе мебели вы можете вернуть до 50000 руб. фирменный салон Komandor. <...> «а» тел. <***>».

Антимонопольный орган считает, что рекламная информация, предоставленная таким образом, считается отсутствующей, приводит к искажению смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, реклама является ненадлежащей в силу того, что не содержит части существенной информации о рекламируемом мероприятии.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Лотос», индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ООО «Лотос», ИП ФИО1).

ООО «Лотос» и ИП ФИО1 в отзывах от 20.08.2013 и их представитель в судебном заседании заявленные требования поддержали, просили оспариваемое решение и предписание отменить по мотивам, изложенным в отзывах.

Суд, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и исследовав представленные доказательства, находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Антимонопольным органом при осуществлении государственного контроля соблюдения хозяйствующими субъектами требований Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ З «О рекламе» в г.Владикавказе была выявлена наружная реклама ОАО «Альта-ИР», размещенная на рекламной конструкции, установленной по адресу: <...>/ФИО6, следующего содержания: «Komandor. 23 февраля. Если шкаф купе, то Komandor. Акция ко дню защитника отечества. При заказе мебели вы можете вернуть до 50000 руб. фирменный салон Komandor. <...> «а» тел. <***>». В нижней части рекламного баннера указана следующая информация: «Акции проводится с 1 по 23 февраля. Условия акции уточняйте у продавцов консультантов».

Проанализировав информацию, содержащуюся в рекламе, рекламодателем которой являлось ООО «Альта-ИР» на основании договора от 20.01.2013, заключенного ООО «Альта-ИР» с ООО «Лотос», УФАС по РСО-Алания сделало вывод о наличии признаков нарушения части 7 статьи 5, подпункта 1,2 статьи 9 Федерального Закона «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), а именно: в рекламе не указаны сведения о сроках проведения акции (отсутствовал год), источник информации об организаторе мероприятия, правила проведения, количество призов, место и порядок их получения.

Решением УФАС по РСО-Алания от 22.03.2013 (исх. №820 от 04.04.2013) наружная реклама ООО «Альта-ИР», размещенная на рекламной конструкции, установленной по адресу: <...>/ФИО6, поскольку в ней нарушены часть 7 статьи 5, пункт 1, 2 статьи 9 Закона о рекламе. Решено выдать ООО «Альта-ИР» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с указанным решением и предписанием антимонопольного органа, общество обжаловало их в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла приведенной нормы следует, что для признания ненормативных правовых актов недействительными, а действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу пункта 15 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.

Согласно статье 9 Закона в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия (пункт 1).

По смыслу статьи 9 Закона о рекламе к стимулирующим мероприятиям можно отнести лотереи, конкурсы, игры, пари, вручение подарков, призов, снижение цен на товары, распродажи, скидки или иные подобные мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (в данном случае услуги). Объединяет эти мероприятия признак стимулирования.

Это означает, что в правилах и условиях проведения таких кампаний присутствует причина, побуждающая человека принять в них участие. Как правило, это возможность получить какое-нибудь материальное благо, поощрение, приобретая при этом определенный товар.

В соответствии с требованиями статьи 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

В части 6 статьи 38 Закона определено, что ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 2 - 8 статьи 5 Закона несет рекламодатель, которым, в силу пункта 5 статьи 3 Закона является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из материалов дела, что в соответствии с договором от 20.01.2013, заключенным между ООО «Альта-ИР» и ООО «Лотос» рекламодателем наружной рекламы о проведении акции ко дню защитника отечества является ООО «Альта-ИР».

Из материалов дела следует и пояснений представителей сторон следует, что по устной договоренности ООО «Альта-ИР» с ООО «Лотос» ООО «Лотос» разработало эскиз рекламы, на основании которого был изготовлен рекламный баннер размером 3м х 6м.

В судебное заседание антимонопольным органом представлен акт осмотра наружной рекламы от 05.02.2013, из которого усматривается, что на перекрестке ул.Чкалова, ул.ФИО6 г.Владикавказа размещена наружная реклама следующего содержания: «Komandor. 23 февраля. Если шкаф купе, то Komandor. Акция ко дню защитника отечества. При заказе мебели вы можете вернуть до 50000 руб. фирменный салон Komandor. <...> «а» тел. <***>». В нижней части рекламного баннера указана следующая информация: «Акции проводится с 1 по 23 февраля. Условия акции уточняйте у продавцов консультантов», в связи с чем, участники осмотра: сотрудники СО УФАС по РСО-Алания ФИО3 и ФИО7, усмотрели признаки нарушения части 7 статьи 5, статьи 9 ФЗ «О рекламе». Также в акте указано о том, что при осмотре рекламы производилось фотографирование. Однако, приложенный к акту фотоснимок является рекламным баннером акции ко Дню 8 марта и не может быть принят судом во внимание.

Из материалов дела усматривается, что представленный в судебное заседание заявителем эскиз рекламного плаката и фотоснимок самого рекламного баннера выполнены в иной цветовой гамме, влияющей на визуальное восприятие текста, чем представленные антимонопольным органом фотографии. Из представленных материалов однозначно можно сделать вывод только о том, что отдельные композиционно взаимосвязанные фрагменты рекламы выполнены разным шрифтом, что относительно размеров баннера не является мелким нераспознаваемым шрифтом.

Судом не принимается во внимание и довод антимонопольного органа о том, что основной группой потребителей данной рекламы являются автомобилисты, так как рекламная конструкция расположена на перекрестке улиц с интенсивным движением транспорта в связи с тем, что антимонопольным органом не представлено доказательств того, где именно на пересечении указанных улиц была расположена рекламная конструкция. Кроме того, на пересечении ул. ФИО6 и ул.Чкалова расположены трамвайные и автобусные остановки.

Учитывая изложенное, суд считает недоказанным, изложенный в оспариваемом решении вывод об указании информации о датах проведения акции, об уточнении условий её проведения у продавцов-консультантов мелким, нечитаемым штифтом.

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что в силу статьи 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения данного мероприятия, а также источник информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения.

Названные нормы обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию).

Кроме того, нормы упомянутой статьи Закона о рекламе применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара, услуги и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.

Согласно положениям статьи 9 Закона о рекламе при распространении рекламы стимулирующего мероприятии не требуется указывать непосредственно в рекламе полную информацию об акции, а достаточно указать в рекламе сроки мероприятия и источник информации об остальных условиях.

Из представленных материалов усматривается указание Обществом номера телефона, по которому можно получить информацию и адрес интернет сайта. Суду представлено письмо Иртелком с информацией, что телефонный номер <***>, указанный на баннере, зарезервирован за ООО «Альта-Ир» по договору №IR-17742 с 24.02.2012 по настоящее время. Касаемо не указания года проведения акции, суд считает, что потребители рекламы не могли быть введены в заблуждение, так как акция проводилась ко Дню защитника отечества, баннер установлен в феврале месяце 2013 года, и акция длилась 23 дня с 1 по 23 февраля, что предполагает текущий год.

Судом отклоняется один из доводов заявителя недействительности решения – отсутствие подписи в оспариваемом решении члена Комиссии ФИО5 на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3.40 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Административный регламент) рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе осуществляется Комиссией. Комиссия является постоянно действующей. Состав Комиссии утверждается приказом руководителя антимонопольного органа. В состав Комиссии включаются Председатель Комиссии и члены Комиссии. В ФАС России в состав Комиссии также может быть включен заместитель Председателя Комиссии, который выполняет функции Председателя Комиссии в случае отсутствия Председателя Комиссии при рассмотрении дела.

Председателем Комиссии назначается руководитель или заместитель руководителя антимонопольного органа. Заместителем Председателя Комиссии назначается руководитель структурного подразделения ФАС России. В состав Комиссии включаются работники антимонопольного органа.

Согласно пункту 3.58 Административного регламента Комиссия принимает мотивированное решение по делу, если в процессе рассмотрения дела не выявлено ни одно из обстоятельств, указанных в пунктах 3.48 - 3.56 настоящего Регламента (Приложения N N 14, 15, 16 к настоящему Регламенту).

Решение должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть решения должна содержать:

- наименование принявшего его антимонопольного органа;

- состав Комиссии;

- номер дела, дату и место принятия решения, а также дату изготовления решения в полном объеме;

- предмет рассмотрения дела;

- сведения о лицах, участвующих в деле (наименование и место нахождения юридического лица, органа исполнительной власти, органа местного самоуправления; фамилия, имя, отчество, место жительства физического лица).

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения; доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства; сведения о нарушении требований законодательства о рекламе; сведения о наличии оснований для переквалификации нарушения законодательства о рекламе.

Резолютивная часть решения должна содержать: выводы о признании рекламы ненадлежащей или о признании акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления не соответствующим законодательству о рекламе, или о признании договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы заключенным с нарушением требований законодательства о рекламе; указание на положения законодательства о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела; указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях; сведения о выдаче предписания (предписаний) с указанием лица (лиц), которому оно выдается; сведения об иных мерах, направленных на устранение нарушения законодательства о рекламе, в том числе указание на необходимость обращения в суд или арбитражный суд в соответствии со статьей 33 Закона о рекламе.

Резолютивная часть решения, принятого Комиссией по результатам рассмотрения дела, подлежит немедленному оглашению по окончании рассмотрения дела. Решение в полном объеме должно быть изготовлено в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения. Решение направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле, а в случаях, не терпящих отлагательств, дополнительно путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

На основании Приказа от 14.09.2011 №47 утверждена постоянно действующая Комиссия по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из представленного УФАС по РСО-Алания протокола заседания Комиссии по рассмотрению дела №04-16/01-03-13 по признакам нарушения законодательства о рекламе от 22.03.2013 следует и Общество не оспаривает присутствие ФИО5 в составе Комиссии СО УФАС России при рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. Отсутствие подписи на полном тексте решения не нарушает прав и законных интересов Общества.

Довод заявителя в отношении указанного в оспариваемом предписании трехдневного срока для прекращения нарушения части 7 статьи 5 подпунктов 1, 2 статьи 9 Закона о рекламе суд считает правомерным, так как в соответствии с частью 4 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее, чем пять дней со дня получения предписания.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом установлено, что жалоб на содержание спорной рекламы, посредствам наружных рекламных конструкций размером 3м х 6м от конкретных потребителей в Управление не поступали, Управлением не доказана невозможность восприятия при приближении текста рекламы в полном объеме, Управление не представило бесспорных доказательств того, что спорная реклама вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 1 статьи 49, статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью «Альта-ИР» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить.

Решение Северо-Осетинского Управления Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2013 по делу № 04-16/01-03-13 в части пунктов 1, 2, 5, касающихся ООО «Альта-Ир» и предписания Северо-Осетинского Управления Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2013 по делу №04-16/01-03-13 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, признать недействительными, не соответствующими Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Возвратить ООО «Альта-Ир» госпошлину в размере 2000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 24.06.2013 № 948638 из бюджета Российской Федерации.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд РСО-Алания.

Судья М.Б. Коптева