Гражданский кодекс часть 1

установил : Открытое акционерное общества «ФАЮР-Союз» (далее ОАО «ФАЮР-Союз», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной налоговой службе России (далее ФНС России) и Управлению Федеральной налоговой службы России по РСО-Алания (далее УФНС России по РСО-Алания, Управление) о взыскании убытков, причиненных незаконным бездействием УФНС России по РСО-Алания по выдаче федеральных специальных марок, в сумме 90 152 188руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявитель уточнил заявленные требования и просил взыскать с УФНС России по РСО-Алания убытки в сумме 76 440 416рублей.

Решением Арбитражного суда РСО-Алания от 23.07.2007года суд взыскал с Российской Федерации в лице Федеральной налоговой службы России из казны Российской Федерации в пользу Открытого акционерного общества «ФАЮР-Союз» убытки в сумме 75 697 577руб., в удовлетворении требований о взыскании убытков в сумме 742 839руб. отказал и прекратил производство по делу в части взыскания убытков в сумме 13 711 772руб.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2007года решение суда первой инстанции в части взыскания убытков в размере 75 697 577руб. отменено. В иске в этой части отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.01.2008года постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2007года оставлено без изменений в части отказа в удовлетворении требования о взыскании 49 330 373руб. (убытки от стоимости забракованной стеклобутылки), в остальной части решение Арбитражного суда РСО-Алания от 23.07.2007года и постановление Шестнадцатого арбитражного суда от 29.10.2007года отменены и в этой части дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Общество с ограниченной ответственностью «Гермес – Алко»( далее ООО «Гермес-Алко»), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, не явилось в судебное заседание.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица - ООО «Гермес-Алко», извещенного надлежащим образом о времени и месте его проведения.

С учетом указаний ФАС Северо-Кавказского округа, данных в постановлении от 11.01.2008года, заявителем представлено дополнение к исковому заявлению от 24.04.2008г, в котором он излагает пояснения относительно указаний, данных ФАС Северо-Кавказского округа.

Дело рассмотрено с перерывом, объявленным с 05.06.2008г на 06.06.2008г.

В судебном заседании представитель ОАО «Фаюр - Союз» заявил отказ от иска в части взыскания убытков в виде арендной платы в размере 110.639,13 руб. за имущество, арендованное ОАО «ФАЮР-СОЮЗ» у ООО «Росвод».

Уточнил заявленные требования, в соответствии с которыми просил взыскать с ответчика следующие убытки: неполученную прибыль за не произведенную алкогольную продукцию – 24.957.240руб.; штраф за неисполнение договора №73/1 -2.200.000рублей; убытки по заработной плате- 172.456рублей; уплаченные налоги – 44.839рублей; условно-постоянные расходы–1.796.966рублей. Всего– 29.282.140рублей.

При этом пояснил следующее:

- Руководителем ОАО «Фаюр-Союз» на 4 квартал 2005 был утвержден план производства и продаж, согласно которому Общество в указанный период должно было изготовить продукцию в общем количестве 5.880.400 бутылок алкогольной продукции, а именно, водка наименований «Пшеничная слеза», «Пшеничная слеза» на липовом меде, «Пшеничная слеза» на кедровых орешках, «Пшеничная слеза» с березовым соком, «Родная», «Золотой рай», «Серебряный рай», «Холодный рай», «Святогор» (т.6, л.д.115). Из указанного количества бутылок в состав убытков включена неполученная прибыль от производства водки в количестве 4.460.000рублей, в том числе: водка «Пшеничная слеза» 0,25л. – 850000 бутылок – в сумме 1 640 500рублей, водка «Пшеничная слеза» 0,5л.- 370 000 бутылок – в сумме 821 400 рублей, водка «Пшеничная слеза» 0,7л. – 385 000 бутылок – в сумме – 1 751 750 рублей, водка «Пшеничная слеза» на липовом меде 0,5л- 350 000 бутылок – в сумме 738 500 рублей, водка «Пшеничная слеза» на кедровых орешках 0,5л.- 400 000 бутылок – в сумме 952 000 рублей, водка «Пшеничная слеза» с березовым соком 0,5л- 695 000 бутылок – в сумме 1 654 100 рублей, водка «Родная» 0,25л. – 452 000 бутылок – в сумме 3 896 240 рублей, водка «Родная» 1л. – 595 000 бутылок - в сумме 12 506 900 рублей, водка «Золотой рай» 0,25л. – 60 000 бутылок – в сумме 89 400 рублей, водка Золотой рай» 0,5л. – 105 000 бутылок – в сумме 622 650 рублей, водка «Серебряный рай» 0,25 л. – 50 000 бутылок – в сумме 33 500 рублей, водка «Холодный рай» 0,25л- 58 000 бутылок – в сумме – 40 600 рублей, водка «Холодный рай» 0,5л-90 000 бутылок – в сумме 209 700рублей.

- Наличие спирта подтверждается актом №38 от 01.10.2005г, согласно которому в хранилище находился спирт в количестве 41 564,3 далл (т.д.7, л.д.141).

- Колпачки поступили по договору поставки №31 от 22.03.2005г, заключенному между заявителем и ООО «Эксельсиор» (т.д.6, л.д.67-70). Впоследствии было заключено дополнительное соглашение от 01.09.2005г, согласно которому уточнялись комплектующие, их ассортимент и цена (т.д.1, л.д.89-90). Помимо этого, на складах истца имелись в наличии необходимые колпачки.

- К дополнительному соглашению от 01.09.2005г составлено приложение №1 (т.д.1, л.д.90), в котором определено количество подлежащих поставке колпачков, этикетов, гофротары, стеклобутылки.

- 000 «Эксельсиор» для оплаты поставленной продукции выставлены счета – фактуры (т.д.7, л.д.26- 137). Оплата за продукцию согласно данному приложению Обществом произведена согласно следующим платежным поручениям –платежное поручение №198 от 30.12.2005 на сумму 7.000.000руб.; платежное поручение №194 от 29.12.2005 на сумму 4.872.000руб.; платежное поручение №197 от 30. 12.2005 на сумму 6.500.000руб.; платежное поручение №180 от 26. 12.2005 на сумму 10.000.000руб.; платежное поручение № 170 от 19.12.2005 на сумму 9.000.000руб.; платежное поручение №159 от 15.12.2006 на сумму 6.000.000руб.; платежное поручение №158 от 14.12.2005 на сумму 3.000.000руб.; платежное поручение №155 от 13.12.2005 на сумму 6.500.000руб.; платежное поручение №133 от 30.11.2005 на сумму 10.000.000руб.; платежное поручение №129 от 25.1Т2005 на сумму 4.200.000руб.; платежное поручение №165 от 23.11.2005 на сумму 11.127.000руб.; платежное поручение №163 от 22.11.2005 на сумму 2.570.000руб.; платежное поручение №159 от 16.11.2005 на сумму 2.660.000руб.; платежное поручение №133 от 31.10.2005 на сумму 26.760.000руб. (т.д.6, л.д.71 -84).

- ОАО «Фаюр-Союз» был заключен договор с ООО «Эксельсиор» №31/1 от 01.09.2005г на поставку стеклянной бутылочной тары, к которому также заключено дополнительное соглашение №1 от 01.09.2005г, согласно которому установлены условия поставки, срок передачи продукции перевозчику, порядок отгрузки, условия оплаты (т.д.1, л.д.17-20; т.д.1, л.д.87-88). Всего подлежала поставке стеклянная бутылка емкостью 0,25л – 452 000 штук, емкостью 0,5л – 1 млн.штук, емкостью 1 л- 595 000 штук. Из указанного количества Обществом получена стеклянная бутылка для розлива водки «Родная» в количестве 1 047 000 штук (0,25л и 1л), что подтверждается ТТН (т.д.2). Поставка стеклянной бутылки по данному договору осуществлялась в период с 14.01.2006г по 28.01.2006г, что подтверждается карточкой движения материально-производственных запасов за 2006год и карточкой счета 10.4 «Тара и тарные материалы» за 1 квартал 2006года (т.д.7, л.д. 146-150). Оплата поставленной стеклянной бутылки подтверждается счетами-фактурами, выставленными ООО «Эксельсиор» (т.д.2, л.д.18-129).

- поставка стеклянной бутылки на водку «Родная» от ООО «Эксельсиор» осуществлялась партиями; сертификаты на бутылку выписывались с декабря 2005года; каждая партия бутылок сопровождалась удостоверением качества; копия одного сертификата представлена в материалы дела

- стеклянная бутылка для производства водки «Пшеничная слеза» получена также от ООО «Эксельсиор» в количестве согласно приложению №1 к договору №31, стеклобутылка для производства водки «Золотой рай», «Серебряный рай» и «Холодный рай» по состоянию на 4 квартал 2005 года имелась в наличии на складе Общества;

- при рассмотрении дела подлежат сравнению данные не по прибыли Общества, указанной в декларации по налогу на прибыль, а данные по доходу от реализации, указанные в налоговых декларациях по налогу на прибыль.

В доказательство того, что стеклянная бутылка для производства водки «Родная» имела овальную форму, представил ксерокопии чертежей бутылок (в количестве 10 штук).

Заявил ходатайство о назначении экспертизы бутылки «Родная» 0,25л для установления факта ее производства фирмой «Брикол», сославшись на то, что одна бутылка от полученных Обществом по договору №31/1 бутылок для розлива водки «Родная» у Общества сохранилась. Определением суда от 06.06.2008г в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано.

ФНС России в письменном отзыве заявленные требования не признала по следующим основаниям.

Статьей 35 Налогового кодекса РФ установлена ответственность налоговых органов за убытки, причиненные налогоплательщикам вследствие своих неправомерных действий (решений) или бездействия, а равно неправомерных действий (решений) или бездействия должностных лиц и других работников указанных органов при исполнении ими служебных обязанностей.

Согласно статье 16 Гражданского кодекса РФ убытки, причиненные гражданину или организации в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа, подлежат возмещению за счет казны Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 1069 Гражданского кодекса РФ установлено, что вред, причиненный гражданину в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц этих органов, в том числе изданием не соответствующего закону или иному правовому акту акт государственного органа, подлежат возмещению Российской Федерацией.

Согласно статье 53 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец для обоснования заявленных требований в виде возмещения убытков, причиненных вследствие неправомерных (незаконных) действий (решений) или бездействия должностных лиц государственных органов должен доказать наличие следующих фактов: наличие неправомерных действий (бездействия); причинение убытков; причинно-следственная связь между неправомерными действиями (бездействием) и причиненными убытками. Отсутствие совокупности таких фактических обстоятельств лишает налогоплательщика права на возмещение убытков.

ОАО «Фюр-Союз» не представлено в материалы дела соответствующие доказательства причинения ему убытков, а также доказательства наличия причинно-следственной связи между неправомерным бездействием Управления ФНС России по РСО-Алания и причиненными убытками, которые с учетом указаний ФАС Северо-Кавказского округа неоднократно запрашивались от него судом. Из представленного им дополнения к исковому заявлению от 22.03.2008г следует, что он фактически не имеет возможности представить такие доказательства.

С учетом изложенного ФНС России считает, что заявитель не доказал как факт причинения ему убытков, так и причинно-следственную связь между неправомерным бездействием Управления и причиненными убытками.

Представитель ФНС России в судебном заседании поддержал доводы письменного отзыва, сославшись на следующее:

- согласно договору аренды, представленному в обоснование убытков от уплаты арендной платы, арендная плата составляет 400 068руб. за один квартал, в то время как в материалы дела с участием ООО «Росвод» Общество представило такой же договор аренды с указанием арендной платы в размере 400 068руб. за год. Деление все арендной платы на 10 и определение убытков от уплаты арендной платы в размере 1/10 от суммы не предусмотрено нормативными актами.

- истцом не доказано наличие на его складах комплектующих для производства алкогольной продукции;

- истцом не доказан факт получения стеклянной бутылки для водки «Родная» производства фирмы «Брикол»;

- истцом не доказано фактическое приостановление деятельности в 4 квартале 2005года;

- расчет арендной платы в части водочного цеха произведен произвольно, что противоречит нормам статей 16 и 1069 Гражданского кодекса РФ.

Указанное свидетельствует о необоснованности предъявленных к взысканию убытков в части арендной платы и заработной платы.

С учетом изложенного просил в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

УФНС России по РСО-Алания в письменных отзывах от 14.04.2008г и от 05.06.2008г заявленные требования не признало по следующим основаниям.

В силу статьи 1069 Гражданского кодекса РФ установлено, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации или казны муниципального образования.

Лицо, заявляющее иск о взыскании убытков в порядке статей 16 и 1069 Гражданского кодекса РФ в связи с незаконным бездействием государственных органов, должно доказать: наличие вреда, его размер, противоправность поведения и вину причинителя вреда, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Расчет убытков не содержит экономического обоснования, так как истцом за 3 года деятельности – 2004, 2005 и 2006 годы заявлена подлежащая налогообложению прибыль в размере 3223,0 тыс.руб.

По результатам встречной проверки ООО «Брикол» установлено отсутствие факта размещения заказов на изготовление стеклобутылки «Родная». Факт завоза бутылки на территорию фирмы опровергается пояснениями директора ООО «Брикол» Орлова А.Н., который также пояснил, что ими за 2004год на территории РФ реализовано 40,0тыс.бутылок , за 2005г- 45,0 тыс.бутылок, за 1 квартал 2006года- 25,0 тыс. бутылок.

Сертификат соответствия №6339864 сроком действия с 01.12.2004г по 01.12.2005г не выдавался организации ООО «Брикол».

Автотранспорт, на котором согласно представленным Обществом документам в республику завозилась бутылка «Родная», административную границу РСО-Алания не пересекал, что подтверждается письмами УГИБДД РСО-Алания №11/2006 от 09.08.2007 и №11/2007 от 09.08.2007г.

Не имея в наличии стеклобутылку и необходимые для производства водки «Родная» комплектующие, Общество незаконно предъявило к взысканию сумму неустойки 2 200 000 рублей и неполученную прибыль от водки «Родная» - 16 401 241 руб.

Расчет убытков ОАО «Фаюр-Союз» по стоимости арендной платы за пользование водочным цехом в сумме 110 639руб. и выплаты заработной платы за время вынужденного прогула в сумме 172 466рублей считает необоснованными по следующим основаниям.

Управлением были проведены встречные проверки в ОАО «Севкавказэнерго» и ООО «Аланиярегионгаз» по вопросу получения электроэнергии и газа за 2005год Обществом и ООО «Росвод». Указанными встречными проверками было установлено, что за 2005 год полезный отпуск электроэнергии составил 4 455 714 КВт/ч на сумму 10 755 026, 49руб, фактически оплата за потребленную электроэнергию произведена в сумме 10 671 786,62руб. Оплату за потребленную электроэнергию производили ООО «Росвод» и ОАО «Фаюр-Союз», втом числе: с расчетного счета ООО «Росвод» перечислено 6 770 271руб.; за ООО «Росвод» перечислено с расчетного счета ОАО «Фаюр-Союз» 3 901 515руб.

При анализе данных встречной проверки и данных первичных бухгалтерских документов установлено, что ОАО «Севкавказэнерго» в виде полезного отпуска электроэнергии отпущено ООО «Росвод» 4 455 714 КВт/ч электроэнергии на сумму 10 755 026руб.. В свою очередь, последним предъявлено ОАО «Фаюр-Союз» за полученную электроэнергию объем потребленной электроэнергии в размере – 2 086 693 КВт/ч на сумму 7 422 900руб.

Анализируя указанные данные и сравнивая фактическое поступление электроэнергии за 4 квартал 2005года с поступлением электроэнергии за предыдущие периоды 2005года, установлено, что в 4 квартале 2005года полезный отпуск электроэнергии выше по сравнению с предыдущими кварталами 2005 года. Указанный факт свидетельствует о том, что Общество в течение всего 2005года занималось производственной деятельностью одинаковыми темпами и не простаивало в 4 квартале 2005 года.

ООО «Аланиярегионгаз» в виде полезного отпуска газа отпущено ООО «Росвод» 15 153,210 тыс.м.3 на сумму 25 139 209руб. В свою очередь последним предъявлено ОАО «Фаюр-Союз» за полученный в объеме 12 117,259 тыс. м.3 на сумму 20 564 420руб. Оплату за потребленный газ производили ООО «Росвод» и ОАО «Фаюр-Союз» в следующих пропорциях: с расчетного счета ООО «Росводо» перечислено 20 094 722,05руб, с расчетного счета ОАО «Фаюр-Союз» за ООО «Росвод» перечислено 5 485 000 руб.

Анализируя указанные данные и сравнивая фактическое поступление газа за 4 квартал 2005года с поступлением газа за предыдущие периоды 2005года, установлено, что в 4 квартале 2005года полезный отпуск газа выше на 40% по сравнению с предыдущими кварталами 2005 года. Указанный факт свидетельствует о том, что Общество в течение всего 2005года занималось производственной деятельностью одинаковыми темпами и не простаивало в 4 квартале 2005 года.

Расчет арендной платы в части водочного цеха произведен произвольно, что противоречит нормам статей 16 и 1069 Гражданского кодекса РФ.

Для взыскания реального ущерба в виде названных расходов, а также неполученной прибыли в сумме 24 582 110 рублей истец должен доказать, что он был обеспечен в достаточном количестве сырьем, комплектующими, стеклотарой, необходимыми для организации производства водочной продукции в количестве, указанном в уточненном расчете убытков (т.5, л.д.10). При этом истец должен представить доказательства фактического наличия на складах соответствующих видов продукции, а также обосновать величину недополученной прибыли в 4 квартале 2005 года в размере 24 582 110 рублей и ее значительное превышение по сравнению с 3 кварталом 2005 года, в котором размер фактически полученной прибыли составил 12 477 482 рубля (т.7, л.д. 140). Из дополнения №1 к исковому заявлению следует, что Общество не имеет возможности представить в материалы дела соответствующие доказательства причинения ему убытков, а также доказательства наличия причинно-следственной связи между неправомерным бездействием УФНС РФ по РСО-Алания и причиненными убытками.

В связи с изложенным Управление просит отказать заявителю в удовлетворении его требований.

Представители УФНС России по РСО-Алания в судебном заседании поддержали доводы письменного отзыва, сославшись на следующее:

- УГИБДД по РСО-Алания регистрируется весь проходящий через административную границу автотранспорт, в связи с чем ссылки Общества на то, что не на всех пунктах пропуска и не весь проходящий автотранспорт проходит регистрацию;

- ООО «Эксельсиор» заключило с ОАО «Фаюр-Союз» договор №31 от 22.03.2005г на поставку стеклянной бутылочной тары и комплектующих, согласно которому Обществом производилась оплата тары и комплектующих. В то же время ОАО «Фаюр-Союз» были заключены договора №128 от 01.09.2005г и №73/1 от 22.08.2005г с ООО «Гермес-Алко» на поставку алкогольной продукции, ассортимент которых является одинаковым. В ходе рассмотрения дела истцом не представлено доказательств в подтверждение того, что комплектующие по договору №31 от 22.03.2005г получены им для исполнения условий по договору №73/1 от 22.08.2005г, а не по договору №128 от 01.09.2005г, по которому производились реальные поставки алкогольной продукции в адрес ООО «Гермес-Алко», что подтверждается распечатками с расчетных счетов указанных предприятий.

- Руководитель ООО «Брикол» Орлов А.Н. в ходе выезда по месту нахождения организации дал пояснения представителям налогового органа, из которых усматривается, что факт завоза и реализации на территорию фирмы стеклянной бутылки под названием «Родная» не подтверждается, сертификат соответствия №6339864 сроком действия с 01.12.2004г по 01.12.2005г организации «Брикол» на бутылку «Родная» не выдавался, что подтверждается письмом ИФНС №31 по г.Москве от 03.08.2007г №08-10/4996.

С учетом изложенного просили в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Управление федерального казначейства по РСО-Алания в письменном отзыве от 14.04.2008г просило в удовлетворении заявленных требований отказать, сославшись на то, что Обществом не представлены доказательства, о которых указано в постановлении ФАС СКО от 11.01.2008г.

Представитель Минфина РСО-Алания в лице Управления федерального казначейства по РСО-Алания в судебном заседании просил в удовлетворении заявленных требований отказать, поддержав доводы ответчиков.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Общество является производителем алкогольной продукции, в 2005 году осуществляло свою деятельность на основании лицензии №Б056607, выданной на производство, хранение и поставку произведенного этилового спирта (регистрационный номер 1499 от 16.05.2000 года со сроком действия до 16.05.2006г) и №Бо77751 от 98.08.2002г на производство, поставку произведенных спиртных напитков (водки и ликероводочных изделий) со сроком действия до 19.05.2006года.

Руководителем Общества на 4 квартал 2005 года утвержден план производства и продаж, согласно которому Общество в указанный период должно было изготовить продукцию в общем количестве 5 880 400 бутылок алкогольной продукции, а именно: водка «Пшеничная слеза», «Пшеничная слеза на липовом меде», «Пшеничная слеза на кедровых орешках», «Пшеничная слеза с березовым соком», «Родная», «Золотой рай», «Серебряный рай», «Холодный рай», «Святогор» (т.6, л.д. 115).

3 октября 2005 года Общество обратилось в Управление с заявлением о выдаче федеральных специальных марок в количестве 5 460 000 штук, которое было оставлено Управлением без удовлетворения.

Общество обжаловало бездействие налогового органа в Арбитражный суд РСО-Алания, который решением от 17.11.2005г в удовлетворении заявленных требований отказал.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.02.2006г решение от 17.11.2005г по делу №А612383/2005-14 отменено. Федеральный арбитражный суд признал незаконным бездействие налогового органа, выразившееся в невыдаче федеральных специальных марок на алкогольную продукцию Обществу, и обязал Управление выдать Обществу специальные марки на алкогольную продукцию в количестве 5 460 000 штук согласно заявке от 03.10.2005г.

Считая, что длительный простой производства и понесение затрат на содержание производства и сотрудников, а также факт порчи стеклянной бутылки, предназначавшейся для производства водки «Родная», явились следствием факта незаконной невыдачи налоговым органом федеральных акцизных марок, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о взыскании с налогового органа убытков, возникших за период с 01.10.2005г по 31.12.2005г.

В силу статьи 1069 Гражданского кодекса РФ установлено, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

По смыслу названных норм обязательным условием для возмещения убытков за счет федерального бюджета является то обстоятельство, что причиной их возникновения послужили незаконные действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц. Кроме того, именно истец должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований о возмещении убытков за счет федерального бюджета.

Из уточненного расчета убытков, представленного заявителем при новом рассмотрении дела в судебное заседание от 06.06.2008г, усматривается, что Общество просит взыскать неполученный доход (прибыль) за непроизведенную алкогольную продукцию в количестве 4 460 000 бутылок– 24.957.240руб.; штраф за неисполнение договора №73/1 -2.200.000рублей; убытки по заработной плате- 172.456рублей; уплаченные налоги – 44.839рублей; условно-постоянные расходы–1.796.966рублей, всего – 29.282.140рублей.

Судом кассационной инстанции в постановлении от 11.01.2008г по делу №А61-535/07-4 сделан вывод о неправомерности действий Управления по отказу в выдаче специальных марок. Данный факт подтверждается также постановлением ФАС СКО от 01.02.2006г по делу №А61-2383/2005-14. Суд кассационной инстанции кроме этого в постановлении по делу №А61-535/07-4 указал, что налоговый орган не вправе ссылаться на правовые последствия решения суда по делу №А61-2383/05-14, как на обстоятельство, устраняющее его ответственность за неправомерные действия по отказу в выдаче специальных марок.

Приведенные выше судебные акты имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, в связи с чем обстоятельства, установленные указанными судебными актами, в силу положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ не подлежат повторному доказыванию.

Таким образом, одно из трех обстоятельств (неправомерность действий (бездействия) налогового органа), подлежащих доказыванию при взыскании убытков, имеется в наличии и не подлежит доказыванию.

Кроме этого, суд считает, что Обществом доказано также наличие причинно-следственной связи между отказом в выдаче специальных марок и возникшими у него убытками в виде упущенной выгоды – неполученного дохода в связи со следующим.

Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которых одно из явлений (причина) не только предшествует по времени второму (следствию), но и порождает его, влечет его наступление. В данном случае незаконный отказ в выдаче специальных марок повлек невозможность для истца осуществлять производство алкогольной продукции и получать соответствующий доход и как следствие этого – у истца возникли убытки в виде неполученного дохода.

Из имеющихся в материалах дела отчетах об использовании специальных марок, сданных Обществом в налоговый орган 04.08.2005, 05.09.2005 и 04.10.2005 соответственно (т.6, л.д.90-95), усматривается, что за 3 квартал 2005 года им использованы специальные марки для водки в количестве: июль – 1 501,950, август – 1 870,056 и сентябрь – 3 580,865штук, то есть за 3 квартал Обществом произведено 6 952 871 бутылок водки, что превышает количество бутылок, указанное Обществом в расчете убытков как не произведенная в 4 квартале 2005 года продукция.

За третий квартал 2005 года предприятием была отгружена покупателям алкогольная продукция в количестве 6.511.529 бутылок на сумму 150.584.136руб. (т.6, л.д.96).

Данный факт также подтвержден отчетами по использованию специальных марок за 2005 год: июль – 1 501,950, август – 1 870,056 и сентябрь – 3 580,865штук, сданных Обществом в налоговый орган 04.08.2005, 05.09.2005 и 04.10.2005 соответственно (т.6, л.д.90-95).

Из материалов дела усматривается, что у Общества по состоянию на 4 квартал 2005года имелись заключенные договора на поставку алкогольной продукции от 01.01.2005г №5 с ООО «Джимара» и №128 от 01.09.2005г с ООО «Гермес-Алко», согласно которым Общество обязалось осуществлять поставки алкогольной продукции в адрес Покупателей. Частичное исполнение поставок по указанным договорам подтверждается материалами дела и не отрицалось налоговым органом.

Таким образом, Общество намеревалось и имело реальную возможность реализации алкогольной продукции, производство которой запланировало на 4 квартал 2005 года.

Учитывая цель создания Общества – извлечение прибыли, и исходя из этого, суд считает, что при реальной возможности осуществления производства алкогольной продукции и, как следствие - ее реализации, заявитель при обычных условиях в течение спорного квартала (4 квартал 2005года) мог производить и осуществлять реализацию алкогольной продукции в количестве, указанном в заявке на выдачц ФСМ от 03.10.2005г.

Таким образом, указанное незаконное бездействие Управления привело к причинению Обществу убытков в виде упущенной выгоды – неполученных доходов, так как при своевременной выдаче специальных марок Общество бы произвело и реализовало алкогольную продукцию в том количестве и ассортименте, который запланировало для выпуска и реализации, что подтверждает наличие причинно-следственной связи между незаконными действиями (бездействием) налогового органа ивозникшими убытками.

Однако суд считает, что размер убытков Обществом рассчитан неверно.

В соответствии с пунктами 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №8 от 01.07.96 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление Шестнадцатого апелляционного арбитражного суда и направляя дело на новое рассмотрение, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 11.01.2008г указал, что для исследования вопроса об обоснованности включения в сумму убытков штрафа в размере 2 200 000 рублей, уплаченного истцом по платежному поручению №151 от 07.12.2005г на основании соглашения о расторжении договора №73/1 от 22.08.2005г (поскольку согласно дополнительному оглашению №1 от 30.09.2005г (т.1, л.д.101) водка «Родная» входила в предмет поставки по указанному договору), суд указал следующее: суду следует выяснить, какой смысл вкладывается сторонами в понятие «эксклюзивной» бутылки для розлива водки «Родная», изготовленной фирмой «BrjkolS.P.O.» Чехия, 690 02 Morkuvku215 Sz, и поставленной ООО «Эксельсиор» для ОАО «Фаюр-Союз». Действительно ли эксклюзивная бутылка имеет индивидуальные обозначения, свидетельствующие о фирме изготовителя и его специальной маркировке, какова цена бутылки и объем ее производства фирмой «Брикол», выпускал ли истец ранее водку «Родная» с использованием данной бутылки, проверить доводы истца о том, что действующая компьютерная система учета автотранспорта, пересекающего границы РСО-Алания, не обеспечивает учет автотранспорта на всех дорогах, ведущих в республику.

Из материалов дела следует, что Обществом был заключен договор поставки алкогольной продукции с ООО «Гермес-Алко» от 22.08.2005г №73/1. Согласно пункту 2.4 указанного договора сроки поставки и конкретные условия поставки каждой партии продукции, согласованные сторонами, указываются в заявке на отгрузку партии, направляемой покупателем продавцу (т.1, л.д.91-95).

ООО «Гермес-Алко» 15.09.2005 направило ОАО «Фаюр-Союз» заявку на поставку водки «Родная» в количестве 2.047.000 бутылок, указав срок поставки – до 30.09.2005. По заявке от 20.09.2005 ОАО «Фаюр-Союз» должен был поставить в срок до 05.10.2005 водку «Пшеничная слеза» в количестве 3.050.000 бутылок. По заявке от 26.09.2005 в срок до 12.10.2005 должны была быть поставлена водка «Золотой рай», «Серебряный рай», «Холодный рай» общим количеством 363.000 бутылок (т.1, л.д.96, 97, 99).

В связи с большими объемами заказанной продукции ОАО «Фаюр-Союз» в обеспечение ее надлежащей оплаты заключило с ООО «Гермес-Алко» дополнительное соглашение №1 от 30.09.2005, согласно которому по приложению №1 к договору №73/1 алкогольная продукция должна была быть поставлена в срок до 12.10.2005 с передачей ОАО «Фаюр-Союз» в залог векселя КБС №1 серии №0099302 от 01.06.2004 номинальной стоимостью в 110.000.000руб. (приложения №1-2, т.1, л.д.101-102). Актом приемки-передачи от 30.09.2005 указанный вексель ООО «Гермес-Алко» был передан ОАО «Фаюр-Союз» (т.1, л.д.111).

В связи с отказом УФНС РФ по РСО-А в выдаче федеральной специальной марки ОАО «Фаюр-Союз» направило 14.10.2005 в адрес ООО «Гермес-Алко» и ООО «Эксельсиор» письма, в которых, ссылаясь на отсутствие ФСМ, просило контрагентов об отсрочке исполнения условий договоров, а именно: о приостановлении поставки комплектующих и о переносе сроков отгрузки алкогольной продукции (т.1, л.д. 104-105).

На просьбу ОАО «Фаюр-Союз» 21.10.2005 ООО «Гермес-Алко» согласилось на установление нового срока поставки алкогольной продукции – не позднее 22.10.2005, предупредив поставщика о том, что заказ продукции размещался с учетом новогодних праздников, а потому дальнейшее изменение сроков на заказанный объем продукции обговариваться не будет (т.1, л.д.106).

На конец октября 2005 года ФСМ ОАО «Фаюр-Союз» выдана не была, а потому предприятие не исполнило в срок, согласованный с ООО «Гермес-Алко», договоренность по поставке алкогольной продукции, что повлекло направление в адрес ОАО «Фаюр-Союз» 31.10.2005 претензии, в которой со ссылкой на пункт 5.2 договора поставки ООО «Гермес-Алко» потребовало от ОАО «Фаюр-Союз» выплаты неустойки в сумме 7.070.133,87руб. и возврата векселя, переданного предприятию в залог оплаты продукции (т.1, л.д.107).

В ответ на указанную претензию ОАО «Фаюр-Союз» предложило ООО «Гермес-Алко» пересмотр сроков поставки продукции, согласованных Дополнительным соглашением от 30.09.2005 №1 к договору от 22.08.2005 №73/1, а также снижение цен на алкогольную продукцию, предложив провести дополнительные переговоры по вопросу выплаты суммы неустойки. К данному письму от 03.11.2005 ОАО «Фаюр-Союз» приложило документы, подтверждающие факт предпринятых предприятием мер, направленных на получение ФСМ и соблюдения условий договора поставки (т.1, л.д.108).

Сторонами по договору №73/1 подписано соглашение от 17.11.2005 о расторжении договора с момента выплаты ОАО «Фаюр-Союз» (не позднее 10.12.2005) пени в сумме 2.200.000руб. и возврата векселя (не позднее 27.11.2005) (т.1, л.д.109). Возврат векселя №1 от 01.06.2004 серии 0099302 стоимостью 110.000.000руб. оформлен сторонами подписанием акта приемки передачи от 25.11.2005 (т.1, л.д.110).

ООО «Гермес-Алко» 28.11.2005 направил в адрес ОАО «Фаюр-Союз» письмо за №22/а, в котором указало на обязанность ОАО «Фаюр-Союз» об исполнении договоренности о выплате до 10.12.2005 пени в сумме 2.200.000руб. с обязательным указанием в платежном поручении на данное письмо (т.6, л.д.118).

Платежным поручением №151 от 07.12.2005 ОАО «Фаюр-Союз» перечислил ООО «Гермес-Алко» 2.200.000руб. пени за неисполнение договорных обязательств (т.6, л.д.120). В платежном поручении №151 в графе «назначение платежа» указано, что 2.200.000руб. перечисляются ООО «Гермес-Алко» в счет штрафных санкций по договору №128 от 01.09.2005 по письму №22/а от 28.11.2005 (т.1, л.д.112). В этот же день, обнаружив опечатку в платежном поручении №151, ОАО «Фаюр-Союз» направил ООО «Гермес-Алко» письмо со ссылкой на статью 522 Гражданского кодекса Российской Федерации, которым заявитель изменил назначение платежа, указав, что это частичная оплата штрафных санкций согласно договору №73/1 от 22.08.2005 (письмо от 07.12.2005, т.6, л.д.119).

Суд кассационной инстанции в постановлении от 11.01.2008г сделал вывод о том, что суд первой инстанции правомерно в соответствии с требованиями статьи 431 Гражданского кодекса РФ с учетом оценки предшествующего поведения сторон принял во внимание переписку сторон об изменении назначения уплаченных штрафных санкций в счет договора №73/1 от 22.08.2005г., тем самым идентифицировав уплаченную в виде штрафных санкций сумму 2.200.000руб. как расходы ОАО «Фаюр-Союз», произведенные им по договору №73/1.

Суд считает, что с учетом указаний кассационного суда требования заявителя о взыскании убытков в виде уплаченного по платежному поручению №151 от 07.12.2005г штрафа в размере 2 200 000 рублей подлежат отклонению, так как указанная сумма включена в состав заявленных Обществом убытков неправомерно по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с договором №31/1 поставки стеклянной бутылочной тары от 01.09.2005г ООО «Эксельсиор» обязалось поставить истцу (покупателю) эксклюзивную стеклянную бутылку, предназначенную для контейнерного розлива водки «Родная».

По условиям данного договора ОАО «Фаюр-Союз» закупает эксклюзивную стеклянную бутылку, предназначенную для конвейерного розлива, хранения, транспортирования им экспорта водки «Родная», относящуюся к группе бутылок 5 по ГОСТу 10117.1-2001.

Согласно пункту 1.2 договора на поставляемый товар, в том числе на бутылки некруглой формы, распространяются технические требования, требования к правилам приемки, методам контроля, транспортированию, хранению и условиям эксплуатации бутылок, установленные ГОСТом 10117.1-2001.

Дополнительным соглашением №1 к договору от 01.09.2005 №31/1 стороны определили, что ассортимент, количество и цена поставляемой стеклобутылки, а также сроки поставки утверждены Приложением №1 к договору №31/1. По приложению №1 к договору №31/1 поставке подлежала стеклобутылка «Родная» емкостью 0,25л. в количестве 452.000 штук общей стоимостью 13.279.760руб.; стеклобутылка «Родная» емкостью 0,5л. в количестве 1.000.000 штук общей стоимостью 45.140.000руб.; стеклобутылка «Родная» емкостью 1л. в количестве 595.000 штук общей стоимостью 36.354.500руб. Срок поставки определен с 03.10.2005.

В силу пункта 2.6 договора право собственности на переданный Покупателю товар сохраняется за Поставщиком до полной оплаты этого товара Покупателем. Пунктом 3 дополнительного соглашения №2 от 03.10.2005 к договору №31/1 стороны изменили в соответствии со статьей 223 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в части перехода права собственности на товар, изложив пункт 2.6 в редакции, предусматривающей возникновение права собственности на товар с момента его передачи Поставщиком по акту приема-передачи (т.7, л.д. 156).

В связи с невыдачей Управлением ФНС РФ по РСО-А к концу октября 2005 года предприятию ФСМ ОАО «Фаюр-Союз» 14.10.2005 направило ООО «Эксельсиор» письмо с просьбой приостановить запланированную на октябрь месяц отгрузку комплектующих на алкогольную продукцию и перенести срок оплаты на более поздний.

На просьбу ОАО «Фаюр-Союз» ООО «Эксельсиор», исходя из возможности предприятия без ущерба для него сократить объем поставки, письмом от 31.10.2005 №171 отменило заказ ОАО «Фаюр-Союз» в части поставки некоторого количества комплектующих, указав на невозможность отмены заказа в остальной части в связи с размещением его у производителей (т.6, л.д.85-86).

Ссылки ООО «Фаюр-Союз» на факт поставки ему ООО «Эксельсиор» по договору №31/1 эксклюзивной стеклянной бутылки некруглой формы для водки «Родная» емкостью 0,25л. в количестве 452 000 штук и емкостью 1л. в количестве 590 000 штук. отклоняются судом по следующим основаниям.

Выполняя указания кассационного суда, ОАО «Фаюр-Союз» представило пояснения от 22.03.2008г, из которых усматривается, что сторонами договора в понятие «эксклюзивной» бутылки для розлива водки «Родная» вкладывалась форма бутылки, а именно то, что она должна быть овальной, а не круглой формы. Также в указанных дополнениях Общество пояснило, что на бутылке отсутствовали индивидуальные обозначения, свидетельствующие о фирме изготовителя и ее специальной маркировке.

Пунктом 2.5 договора №31/1 предусмотрено, что каждая партия товара сопровождается пакетом необходимых документов, в том числе: товарной накладной, транспортной накладной, сертификатом соответствия, санитарно-эпидемиологическим заключением, удостоверением о качестве, содержащим наименование предприятия-изготовителя, условное обозначение бутылки, количество бутылок в партии, дату отправки и штамп центральной заводской лаборатории.

В подтверждение поступления стеклобутылки «Родная» емк. 1л Общество ссылается на следующие счета-фактуры и имеющиеся к ним товарно-транспортные накладные: №1 от 12.01.2006 – 25 740штук; №2 от 12.01.2005г - 25 740штук; №3 от 12.01.2005 г- 25 740штук; №4 от 12.01.2005 – 27 720 штук; №5 от 12.01.2005г-27 720 штук; №6 от 12.01.2005г-27 720 штук; №11 от 17.01.2005г-27 720 штук; №12 от 17.01.2005г-27 720 штук; №13 от 17.01.2005г-27 720 штук; №14 от 17.01.2005г-16 880 штук; №15 от 21.01.2006 – 25 740штук; №16 от 21.01.2006 – 25 740штук; №17 от 21.01.2006 – 25 740штук; №19 от 25.01.2005г-27 720 штук; №20 от 25.01.2005г-27 720 штук; №21 от 25.01.2005г-27 720 штук; №22 от 25.01.2005г-27 720 штук; №23 от 26.01.2006 – 25 740штук; №24 от 26.01.2006 – 25 740штук; №25 от 26.01.2006 – 25 740штук; №26 от 26.01.2006 – 25 740штук; №27 от 26.01.2006 – 25 740штук; №28 от 26.01.2006 – 12 780штук. Всего – 590 000 штук.

В подтверждение поступления стеклобутылки «Родная» емк. 0,25л Общество ссылается на следующие счета-фактуры и имеющиеся к ним товарно-транспортные накладные: №7 от 13.01.2005г – 94 380 штук; №8 от 13.01.2005г – 94 380 штук; №9 от 13.01.2005г – 94 380 штук; №10 от 13.01.2005г – 94 380 штук; №14 от 17.01.2005 – 10 130 штук; №18 от 21.01.2006г – 64 350 штук. Всего - 452.000 штук.

Как пояснял в ходе рассмотрения дела представитель заявителя, бутылка «Родная» поступила от Поставщика в адрес ОАО «Фаюр-Союз» за период с 14.01.2006 по 28.01.2006 несколькими партиями. При этом Обществом в материалы дела представлена копия только одного сертификата соответствия №РОСС СZ. АЯ12. В11649 сроком действия с 01.12.2004 по 01.12 2005 (№6339864) (т.д.6, л.д.64).

Из письма ИФНС №31 по г.Москве от 03.08.2007г №08-10/4996 усматривается, что руководителем ООО «Брикол» даны пояснения, из которых следует, что сертификат соответствия №6339864 сроком действия с 01.12.2004г по 01.12.2005г организации «Брикол» на бутылку «Родная» не выдавался.

Из копии указанного сертификата соответствия следует, что он выдан ООО «Стандарт Альянс» г.Москва. Сертификатов соответствия на стеклобутылку изготовителя - фирмы «Брикол» (Чехия), выданного ООО «Эксельсиор», заявителем в материалы дела не представлено.

Кроме этого, Обществом представлена копия санитарно-эпидемиологического заключения №77.10.01.598.П.004716.12.04 от 11.12.2004г, в котором получателем заключения также указано ООО «Стандарт Альянс».

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Удостоверений о качестве, содержащих наименование предприятия-изготовителя, условное обозначение бутылки, количество бутылок в партии, дату отправки и штамп центральной заводской лаборатории, которые должны были сопровождать поставку каждой партии стеклобутылок, Обществом также не представлено.

Из письма ИФНС №31 по г.Москве от 03.08.2007г №08-10/4996 усматривается, что руководителем ООО «Брикол» даны пояснения, из которых следует, что факт завоза и реализации на территорию фирмы стеклянной бутылки под названием «Родная» не подтверждается, за 2004год на территории РФ фирмой «Брикол» реализовано всего 40,0тыс.бутылок , за 2005г- 45,0 тыс.бутылок, за 1 квартал 2006года- 25,0 тыс. бутылок.

Таким образом, суд считает, что Обществом не представлены доказательства поставки в его адрес от ООО «Эксельсиор» стеклобутылки производства фирмы «Брикол» (Чехия) в том количестве, ассортименте и по той цене, которые указаны им в расчете убытков, а именно- 0,25л- 452 000 штук, 1л- 595 000 штук.

Кроме этого, судом учтено следующее. Из акта проверки соответствия партий стеклянной бутылки «Родная» требованиям ГОСТ 10117.1-2001, составленного комиссией в составе Валаева В.В. (представитель Северо-Осетинского ЦСМ), Батманова Н.В., Хостикоева В.А., Березова И.Х. и утвержденного директором СО ЦСМ 28.04.2006г, усматривается, что комиссией были рассмотрены документы, имеющие непосредственное отношение к определению качества бутылки для розлива водки «Родная», в том числе, сертификат соответствия № РОСС СZ. АЮ73.ВО7220.

Из представленной УФНС России по РСО-Алания в материалы дела копии сертификата соответствия № РОСС СZ. АЮ73.ВО7220, выданной также ООО «Стандарт Альянс» следует, что сертификат выдан со сроком действия с 14.03.2006г по 14.03.2007г, из чего следует, что действие данного сертификата никак не может распространяться на стеклобутылку, поступившую согласно представленным Обществом в материалы дела документам в его адрес за период с 14.01.2006г по 28.01.2006г.

Помимо этого, судом учтено следующее.

Согласно пункту 1.3 договора №31/1 форма, размеры, полная вместимость и масса бутылки должны соответствовать утвержденным сторонами чертежам (рисункам). Пунктом 6.2 договора №31/1 предусмотрено, что соглашения, протоколы согласования цены, чертежи, а также иные приложения к настоящему договору являются его неотъемлемыми частями. Настоящий договор и любые приложения к нему действительны при условии, если они обличены в письменную форму, подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон и скреплены оттисками печатей сторон.

ОАО «Фаюр-Союз» не представлены в материалы дела чертежи стеклянной бутылки некруглой формы для водки «Родная», подписанные и скрепленные оттиском печати в предусмотренном договоре №31/1 порядке.

Представленные им ксерокопии чертежей стеклянных бутылок некруглой формы не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств факта поставки спорной бутылки, так как либо содержат печати сторонних организаций, не имеющих отношения к договору №31/1 (ООО «Луч», ООО «Дельта», ООО «Альфа», ОАО «Красное Эхо», ООО «Наутилус», ЗАО фирма «Символ»), либо не содержат печатей каких-либо организаций, но содержат указание на другие организации (ООО «Стимул» и ОАО «Иристонстекло»), а также содержат индивидуальное обозначение «ПЩ». Из представленных заявителем ксерокопий чертежей бутылок только одна ксерокопия чертежа содержит штамп ОАО «Фаюр-Союз», в которой указано индивидуальное обозначение «ПЩ», что не позволяет его идентифицировать, как чертеж бутылки для розлива водки «Родная». Кроме этого, на указанном чертеже отсутствуют также оттиски печатей и подписи сторон договора №31/1.

Из протокола допроса Валаева В.В. от 15.08.2007г а также его письменных пояснений (т.д. 8, л.д. 104-109), проводившего экспертизу бутылки «Родная» на соответствие требованиям ГОСТ 10117.1-2001, усматривается, что на стеклотаре отсутствовали какие-либо надписи или иная информация, свидетельствующие о названии бутылки; представленная для экспертизы бутылка являлась серийной бутылкой овальной формы и отличительных признаков сувенирности не имела; дата изготовления стеклобутылок и их количество были установлены согласно предъявленных Обществом товарно-транспортных накладных.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные Обществом доказательства с учетом требований указанной нормы, суд считает, что заявителем не представлены доказательства в подтверждение факта получения от ООО «Эксельсиор» по договору №31/1 от 01.09.2005г стеклянной бутылки некруглой формы производства фирмы «Брикол» (Чехия) для розлива водки «Родная».

Суд считает, что все изложенные выше обстоятельства опровергают факт поступления в адрес Общества от ООО «Эксельсиор» во исполнение договора №31/1 от 01.09.2005г эксклюзивной стеклянной бутылки «Родная» овальной формы, изготовленной фирмой «Брикол» (Чехия) емк. 0,25л в количестве 452.000 штук и емк. 1л в количестве 590.000 штук.

С учетом изложенного суд считает, что заявителем необоснованно включен в сумму убытков штраф в размере 2.200.000 рублей по договору №73/1 от 22.08.2005г, в связи с чем в его взыскании следует отказать.

Требования о взыскании убытков в виде неполученных доходов (упущенной выгоды) в размере 24 957.240 руб. (с учетом уточнения), причиненных незаконным отказом в выдаче федеральных специальных марок, подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Направляя дело на новое рассмотрение, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 11.01.2008г относительно неполученной прибыли указал, что для взыскания реального ущерба а также неполученной прибыли рублей истец должен доказать, что он был обеспечен в достаточном количестве сырьем, комплектующими, стеклотарой, необходимыми для организации производства водочной продукции в количестве, указанном в уточненном расчете убытков. При этом суду должны быть представлены доказательства фактического наличия на складах истца соответствующих видов продукции.

Из уточненного расчета убытков в сумме 24 957 240 рублей следует, что истцом в их состав включен неполученный доход от производства водки «Пшеничная слеза» 0,25л. – 850000бутылок – в сумме 1 640 500рублей, водки «Пшеничная слеза» 0,5л.- 370 000 бутылок – в сумме 821 400 рублей, водки «Пшеничная слеза» 0,7л. – 385 000 бутылок – в сумме – 1 751 750 рублей, водки «Пшеничная слеза» на липовом меде 0,5л- 350 000 бутылок – в сумме 738 500 рублей, водки «Пшеничная слеза» на кедровых орешках 0,5л.- 400 000 бутылок – в сумме 952 000 рублей, водки «Пшеничная слеза» с березовым соком 0,5л- 695 000 бутылок – в сумме 1 654 100 рублей, водки «Родная» 0,25л. – 452 000 бутылок – в сумме 3 896 240 рублей, водки «Родная» 1л. – 595 000 бутылок- в сумме 12 506 900 рублей, водки «Золотой рай» 0,25л. – 60 000 бутылок – в сумме 89 400 рублей, водки Золотой рай» 0,5л. – 105 000 бутылок – в сумме 622 650 рублей, водки «Серебряный рай» 0,25 л. – 50 000 бутылок – в сумме 33 500 рублей, водки «Холодный рай» 0,25л- 58 000 бутылок – в сумме – 40 600 рублей, водки «Холодный рай» 0,5л-90 000бутылок – в сумме 209 700рублей.

В обоснование заявленной суммы ОАО «Фаюр-Союз» представило расчет убытков, из которого усматривается, что сумма убытков в виде упущенной выгоды определена предприятием исходя из рентабельности за 1 бутылку (разница между ценой реализации готовых товаров (без НДС и акциза) и плановой себестоимостью 1 бутылки (т.д. 2, л.д. 7-16), умноженной на количество бутылок согласно заказу ФСМ, что и составило 24 957 240 рублей.

Применение заявителем такого подхода при определении упущенной выгоды соответствует рекомендациям, данным в постановлении Пленумов Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ №6/8 от 01.07.1996г, а также в Методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, данной в письме Госарбитража СССР от 28.12.1990г №С-12/НА-225, согласно которой неполученная прибыль определяется как разница между ценой и плановой себестоимостью единицы продукции, умноженной на количество не произведенной по вине контрагента продукции, как наиболее подходящую при сходных правоотношениях (аналогичная позиция изложена в определении Высшего Арбитражного суда РФ от 09.10.2007г №9695/07 по делу №А04-157/06-11/6, которым отказано в передаче в Президиум ВАС РФ постановления ФАС Дальневосточного округа от 26.07.2007г).

Суд считает, что у Общества имелись в наличии в достаточном количестве комплектующие для производства водки «Пшеничная слеза», «Серебряный рай», «Холодный рай» и «Золотой рай», полученные им как от ООО «Эксельсиор», так и от других поставщиков, а именно: колпачки, этикетки, гофротара, стеклобутылки.

Из материалов дела следует, что ОАО «Фаюр-Союз» 22.03.2005 заключило с ООО «Эксельсиор» другой договор №31 на поставку сырья и производных для изготовления алкогольной продукции (т.6, л.д.67-70).

Дополнительным соглашением №2 к договору №31 от 22.03.2005 стороны определили, что ассортимент, количество, цена и сроки поставки комплектующих к алкогольной продукции соответствуют данным, указанным в приложении №1 к договору (т.1, л.д.89).

Согласно приложению №1 к дополнительному соглашению №2 от 01.09.2005 к договору от 22.03.2005 №31 ООО «Экскльсиор» должен был поставить в адрес ОАО «Фаюр-Союз» комплектующие для производства водки «Родная» (колпачок и этикетка) емк. 0,25 л в количестве 452 000 штук, емк. 0,5 л. в количестве 1 000 000 шт. и емк 1л в количестве 595 000 штук (т.1, л.д.90). Кроме этого, согласно указанному приложению ООО «Эксельсиор» должно было поставить в адрес заявителя комплектующие для производства водки, в том числе: стеклобутылку, этикетку, гофротару, колпачки для производства водки «Пшеничная слеза», этикетки на водку «Золотой рай», «Серебряный рай», колпачки алюминиевые, перегородки для гофротары. Сторонами срок поставки определен, начиная с 03.10.2005.

Согласно счетам-фактурам, выставленным ООО «Эксельсиор» для оплаты поставленной продукции (т.7, л.д.26-137), и соответствующих ТТН к ним, последним в адрес Общества отгружено:

- по счет фактуре №8483-ЭР от 03.10.2005г березовый сок, клей этикировочный, колпачок алюминиевый Пшеничная слеза 28х18 – 300000 штук, перегородка для гофротары – 21 000, этикетка Золотой рай 0,25 – 21 000 компл, этикетка Золотой рай 1л – 56 000 компл, этикетка Серебряный рай 0,25л – 34 000 компл., этикетка Серебряный рай 0,5л – 101 000 компл, этикетка Серебряный рай 1л – 34 000 компл.

- по счет-фактуре №8501-ЭР от 09.10.2005г – гофротара Пшеничная слеза 0,7л- 21000 штук, этикетка Пшеничная слеза 0,25л – 472000 штук, этикетка Пшеничная слеза 1л – 47 000 штук.

- по счет-фактуре №8503-ЭР от 10.10.2005г – колпачок Пшеничная слеза 31,5х44- 1300000 штук,

- по счет-фактуре №8504-ЭР от 10.10.2005г – колпачок Пшеничная слеза 31,5х44- 1300000 штук,

- по счет-фактуре №8523-ЭР от 08.11.2005г – гофротара Пшеничная слеза 0,7л – 18000 штук.

-По счетам-фактурам №6574-ЭР, №6585-ЭР, №6586-ЭР, №6587-ЭР, №6592-ЭР, №6593-ЭР, №6594-ЭР, №6595-ЭР, №6596-ЭР, (т.д.7, л.д. 30-45) стеклобутылка «Пшеничная слеза» емк. 0,7л в количестве 514 700 бутылок

- по счет-фактуре №8486-ЭР от 03.10.2005г – колпачек алюминиевый Пшеничная слеза 28х18 1 243 000 штук, скотч – 11 000.

- по счет-фактуре №8500-ЭР от 07.10.2005- этикетка Пшеничная слеза 0,25л.- 1 500 0000 штук

- по счет-фактуре №8489-ЭР от 03.10.2005- гофротара Пшеничная слеза 0,25л.- 17000штук,

- по счет-фактуре №8488-ЭР от 03.10.2005г- гофротара Пшеничная слеза 0,25л.- 19000штук

- по счет-фактуре №8498-ЭР от 09.10.2005- этикетка Пшеничная слеза 0,5л – 1 500 000 штук

-По счет-фактуре №8503 от 08.10.2005 – колпачек алюминиевый Пшеничная слеза 1 300 000 штук

- по счет-фактуре №8346-ЭР от 07.09.2005г – колпачек алюминиевый Пшеничная слеза 1 000 000 штук

- по счет-фактуре №8525-ЭР от 08.11.2005- перегородка для гофротары – 75 000 штук, стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л – 12 000 штук

штук

-по счет-фактуре №8527-ЭР от 09.11.2005 -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,25л- 94 380 штук

-по счет-фактуре №6352-ЭР от 09.11.2005 -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,25л- 60 480 штук

-по счет-фактуре №8528-ЭР от 09.11.2005 -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,25л- 94 380 штук

-по счет-фактуре №8529-ЭР от 09.11.2005 -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,25л- 94 380 штук

-по счет-фактуре №8532-ЭР от 10.11.2005 -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,25л- 94 380 штук

-по счет-фактуре №8543-ЭР от 05.11.2005 -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,25л- 94 380 штук

- по счет-фактуре №8571-ЭР от 21.11.2005г – этикетка Пшеничная слеза 0,7- 213000 штук,

- по счет-фактуре №8499-ЭР от 09.10.2005г – этикетка Пшеничная слеза 0,5- 1500000 штук,

- по счет-фактуре №8500-ЭР от 07.10.2005г – этикетка Пшеничная слеза 0,25- 1500000 штук,

-по счет-фактуре №8606-ЭР от 24.11.2005 и ТТН к нему от 24.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8601-ЭР от 23.11.2005 и ТТН к нему от 23.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8602-ЭР от 23.11.2005 и ТТН к нему от 23.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8603-ЭР от 23.11.2005 и ТТН к нему от 23.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8604-ЭР от 23.11.2005 и ТТН к нему от 23.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8607-ЭР от 24.11.2005 и ТТН к нему от 24.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8585-ЭР от 22.11.2005 и ТТН к нему от 22.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8605-ЭР от 23.11.2005 и ТТН к нему от 23.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8583-ЭР от 22.11.2005 и ТТН к нему от 22.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8582-ЭР от 22.11.2005 и ТТН к нему от 22.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8581-ЭР от 22.11.2005 и ТТН к нему от 22.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счет-фактуре №8580-ЭР от 22.11.2005 и ТТН к нему от 22.11.2005г -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л- 49896 штук

-по счетам-фактурам №8490-ЭР от04.10.2005, №8491 от 07.10.2005, №8519-ЭР от 05.11.2005, №8520-ЭР от 05.11.2005, №8521-ЭР от 07.11.2005, №8522-ЭР от 07.11.2005, №8599-ЭР от 23.11.2005, №8608-ЭР от 24.11.2005, №8608-ЭР от 24.11.2005, №8609-ЭР от 24.11.2005, №8610-ЭР от 24.11.2005,№8611-ЭР от 24.11.2005, №8612-ЭР от 24.11.2005, №8613-ЭР от 24.11.2005 и соответствующих ТТН к ним -стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л в количестве 658 752 штук, а также перегородки для гофротары- 100 000 штук.

-по счетам-фактурам №8542-ЭР от 15.11.2005, №№8574-ЭР – 8579-ЭР и соответствующим ТТН к ним - стеклобутылку Пшеничная слеза 0,25л в количестве 644 100 штук

- по счетам-фактурам №8536-ЭР – 8539-ЭР и №№8568-ЭР – 8570-ЭР от 12.11.2005-21.11.2005г и соответствующим ТТН к ним- стеклобутылку Пшеничная слеза 0,7л в количестве 215 000 штук

ОАО «Фаюр-Союз» оплатило полученные комплектующие следующими перечислениями: платежное поручение №198 от 30.12.2005 на сумму 7.000.000руб.; платежное поручение №194 от 29.12.2005 на сумму 4.872.000руб.; платежное поручение №197 от 30.12.2005 на сумму 6.500.000руб.; платежное поручение №180 от 26.12.2005 на сумму 10.000.000руб.; платежное поручение №170 от 19.12.2005 на сумму 9.000.000руб.; платежное поручение №159 от 15.12.2006 на сумму 6.000.000руб.; платежное поручение №158 от 14.12.2005 на сумму 3.000.000руб.; платежное поручение №155 от 13.12.2005 на сумму 6.500.000руб.; платежное поручение №133 от 30.11.2005 на сумму 10.000.000руб.; платежное поручение №129 от 25.11.2005 на сумму 4.200.000руб.; платежное поручение №165 от 23.11.2005 на сумму 11.127.000руб.; платежное поручение №163 от 22.11.2005 на сумму 2.570.000руб.; платежное поручение №159 от 16.11.2005 на сумму 2.660.000руб.; платежное поручение №133 от 31.10.2005 на сумму 26.760.000руб. (т.6, л.д.71-84).

Обществом получены также следующие комплектующие по счетам-фактурам и соответствующим ТТН к ним:

- по счет-фактуре №6508-ЭР от 29.07.2005г – гофротара Пшеничная слеза 0,5л – 100 000 штук, клей этикировочны1 – 900 кг.

- по счет-фактуре №8200-ЭР от 30.08.2005г – этикетка Пшеничная слеза 0,5л – 500 000 штук

- по счет-фактуре №6360-ЭР от 1.07.2005 – перегородка для гофротары – 100 000 штук

- по счет-фактуре №6516-ЭР от 03.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6517-ЭР от 03.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6518-ЭР от 03.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре № 6533-ЭР от 05.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0,5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6534-ЭР от 05.08.2005- стеклобутылка Пшеничная слеза – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6535 –ЭР от 05.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6536 –ЭР от 05.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6537 –ЭР от 05.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6538-ЭР от 05.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6539 – ЭР от 05.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6513 – ЭР от 08.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №6514 – ЭР от 08.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7875 – ЭР от 19.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7876 – ЭР от 19.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7877 – ЭР от 19.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7878 – ЭР от 19.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7879 – ЭР от 19.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7990 – ЭР от 22.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7991 – ЭР от 22.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7992 – ЭР от 22.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7993 – ЭР от 22.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №7994 – ЭР от 22.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8080 – ЭР от 23.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8081 – ЭР от 23.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8082 – ЭР от 23.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8092 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8093 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8094 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8095 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8096 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8097 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8098 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8100 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8101 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8105 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8106 – ЭР от 24.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8107 – ЭР от 25.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8108 – ЭР от 25.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8109 – ЭР от 25.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8110 – ЭР от 25.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8111 – ЭР от 25.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8112 – ЭР от 25.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8114 – ЭР от 25.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8123 – ЭР от 25.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8124 – ЭР от 26.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8125 – ЭР от 26.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8126 – ЭР от 26.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8127 – ЭР от 26.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8128 – ЭР от 26.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8129 – ЭР от 26.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

- по счет-фактуре №8130 – ЭР от 26.08.2005 – стеклобутылка Пшеничная слеза 0.5л – 38 800 штук

-по счет-фактуре №6440 –ЭР от 12.07.2005 – стеклобутылка Рай 0,5л- 44 352 штук

-по счет-фактуре №6450 –ЭР от 12.07.2005 – стеклобутылка Рай 0,5л- 44 352 штук

-по счет-фактуре №6449 –ЭР от 12.07.2005 – стеклобутылка Рай 0,5л- 44 352 штук

-по счет-фактуре №6447 –ЭР от 12.07.2005 – стеклобутылка Рай 0,5л- 44 352 штук

-по счет-фактуре (т.д.7, л.д. 118) – стеклобутылка Пшеничная слеза 0,25л- 60 480 штук

-по счет-фактуре (т.д.7, л.д. 119) – стеклобутылка Пшеничная слеза 0,25л- 60 480 штук

- по счет-фактуре №6496-ЭР от 25.07.2005г- этикетка Пшеничная слеза 0,5л-500 000 штук, этикетка Пшеничная слеза 0,7л – 200 000 штук, этикетка Пшеничная слеза 1л – 500 000 штук, березовый сок.

Кроме этого, Обществом представлены счета-фактуры №03005 от 10.02.2005г (ООО «Интел Групп») на этикетку Золотой рай 0,25 – 500 000 штук, этикетку Золотой рай 0,5 – 200 000 штук, этикетку пшеничная слеза 0,5 – 500 000 штук, этикетку Серебряный рай 0,5 – 200 000 штук, этикетку Холодный рай 0,5 – 200 000 штук, этикету Холодный рай 0,7 – 100 000 штук, этикетку Серебряный рай 0,7 – 100 000 штук, этикетку Серебряный рай 1л – 100 000 штук, этикетку Золотой рай 0,7 – 100 000 штук, этикетку Золотой рай 1л – 100 000 штук и ТТН от 10.02.2005г к нему, из которых усматривается факт получения указанных товаров.

Из счет-фактур №№6411-ЭР – 6415-ЭР от 07.07.2005г и соответствующих ТТН к ним усматривается, что Общество получило стеклобутылку Рай 0,5л в количестве 221 760 штук.

Из счет-фактур №№6441-ЭР – 6443-ЭР от 12.07.2005г и соответствующих ТТН к ним усматривается, что Общество получило стеклобутылку Рай 0,25л в количестве 253 344 штук.

Из счет-фактур №РВ-0053 и №РВ-0054 от 13.01.2005г (ООО Компания РусВест») и ТТН к ним от 13.01.2005г усматривается, что Общество получило гофротару Золотой рай 0,5 в количестве 50 000 штук.

Из счет-фактур №РВ-0031от 12.01.2005г и №РВ-0052 от 13.01.2005г (ООО Компания РусВест») и ТТН к ним от 12.01.2005 и 13.01.2005г усматривается, что Общество получило гофротару Золотой рай 0,25 в количестве 20 000 штук и 0,5 в количестве 25 000 штук.

Из распечатки из базы 1С по складскому учету стеклобутылки за 2 полугодие 2005 года (т.12, л.д.66) усматривается, что на конец отчетного периода у Общества в остатке также имелась стеклобутылка, в том числе: Пшеничная слеза 0,25л – 235 642 штук, Пшеничная слеза 0,5л -73 994 штук, Пшеничная слеза 0,7л – 33 181 штук, Рай 0,25л – 83 559 штук, Рай 0,5л- 79 122 штук,

Факт того, Общество было обеспечено спиртом в объеме, необходимом для производства водки в ассортименте «Пшеничная слеза» и «Рай», подтвержден материалами дела и не оспаривается налоговым органом.

Таким образом, с учетом наличия комплектующих на складах к 03.10.2005г, оплаты комплектующих ООО «Эксельсиор» для производства водки и их получения после 03.10.2005г, суд считает, что заявителем доказано, что он был обеспечен в достаточном количестве сырьем, комплектующими, стеклотарой, необходимом для производства водки «Пшеничная слеза» в ассортименте, водки «Золотой рай», «Серебряный рай» и «Холодный рай» в ассортименте, запланированном на 4 квартал 2005года и указанном в уточненном расчете убытков. Кроме этого, истец имел договора на поставку указанного ассортимента и количества водки.

Из отчетов об использовании ФСМ за 2005год (т.д.10, л.д. 4-28, т.11, л.д.15) следует, что Обществом использованы следующее количество ФСМ: январь – 233 030штук, февраль -781 600 штук, март – 410 030штук, апрель – 3 179 050штук, май – 1 415 340штук, июль – 1 501,950штук, август – 1 870 056штук, сентябрь – 3 580 865штук, октябрь – 413 764штук.

Согласно представленным в налоговый орган отчетам об использовании ФСМ Обществом в 2004 году использованы специальные марки: январь – 1 971 820 штук, март-910 000 штук, апрель – 1 607 328 штук, август – 1 882 112 штук, сентябрь – 1 309 918 штук, октябрь – 1 572 907 штук, ноябрь – 1 993 964 штук, декабрь – 1 187 377 штук.

Из отчета об использовании ФСМ за 2006год (т.12, л.д. 44-62) следует, что Обществом за аналогичный 4 квартал 2006года использованы ФСМ в количестве: октябрь – 890 992 штук, ноябрь – 2 680 018 штук, декабрь – 1 767 507 штук.

Таким образом, Обществом доказано, что оно при обычных условиях деятельности за один квартал могло произвести спорное количество водки, производство которой запланировало на 4 квартал 2005 года и включило в расчет убытков.

Судом кассационной инстанции в постановлении от 11.01.2008г указано на необходимость сравнения сведений о прибыли, указанных в расчетных данных Общества о фактически полученной прибыли с данными, представленными Обществом за соответствующий период в налоговую инспекцию.

Из налоговых деклараций Общества по налогу на прибыль, представленных им в налоговый орган, следует, что за 2004, 2005 и 2006годы в графе «Доходы от реализации» отражены соответственно 201 203 538руб, 414 072 525руб и 293 283 062руб. При этом по результатам 9-ти месяцев Обществом указаны доходы от реализации соответственно 144 656 541руб, 236 073 983руб. и 293 283 062руб.

Таким образом, превышения в указанных Обществом расчетных данных о количестве запланированного выпуска алкогольной продукции и предполагаемого дохода от ее реализации за 4 квартал 2005года по сравнению с аналогичными периодами как до, так и после 2005года, судом не обнаружено.

На основании изложенного суд считает, что подлежат удовлетворению заявленные требования о взыскании с налогового органа убытков в сумме 8 554 100руб. в виде упущенной выгоды от непроизводства водки, указанных в уточненном расчете убытков («Пшеничная слеза» 0,25л. – 850000бутылок – в сумме 1 640 500рублей, «Пшеничная слеза» 0,5л.- 370 000 бутылок – в сумме 821 400 рублей, «Пшеничная слеза» 0,7л. – 385 000 бутылок – в сумме – 1 751 750 рублей, «Пшеничная слеза» на липовом меде 0,5л- 350 000 бутылок – в сумме 738 500 рублей, «Пшеничная слеза» на кедровых орешках 0,5л.- 400 000 бутылок – в сумме 952 000 рублей, «Пшеничная слеза» с березовым соком 0,5л- 695 000 бутылок – в сумме 1 654 100 рублей, «Золотой рай» 0,25л. – 60 000 бутылок – в сумме 89 400 рублей, Золотой рай» 0,5л. – 105 000 бутылок – в сумме 622 650 рублей, «Серебряный рай» 0,25 л. – 50 000 бутылок – в сумме 33 500 рублей, «Холодный рай» 0,25л- 58 000 бутылок – в сумме – 40 600 рублей, «Холодный рай» 0,5л-90 000бутылок – в сумме 209 700рублей).

Доказательств, опровергающих указанные расчеты заявителя, налоговый орган не представил. Ссылки ответчиков на то, что по указаниям ФАС СКО, данным им в постановлении от 11.01.2008г, предприятие должно было представить доказательства фактического наличия на своих складах комплектующих для производства водки судом отклоняются, так как никакими нормативными актами не предусмотрена обязанность Общества по хранению на своих складах с 4 квартала 2005 года комплектующих для производства продукции.

Отклоняются судом также доводы ответчиков об отсутствии факта приостановления производства алкогольной продукции в 4 квартале 2005 года со ссылками на объемы потребленного Обществом в 4 квартале 2005 года газа и электрической энергии, так как Общество, кроме лицензии на производство и поставку алкогольной продукции имело также лицензию на производство этилового спирта, в процессе производства которого необходимо потребление как газа, так и электроэнергии.

Во взыскании упущенной выгоды от непроизводства водки «Родная» в сумме 16 403 140 рублей следует отказать, так как суд пришел к выводу об отсутствии факта поступления в адрес Общества стеклянной бутылки для ее производства.

Подлежит удовлетворению требование о взыскании убытков в виде выплаты заработной платы за время вынужденного простоя работников в размере 172 456 руб. в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что начальником водочного цеха Мацегоровым Г.В. 30.09.2005 руководитель ОАО «Фаюр-Союз» был уведомлен о том, что производственные мощности водочного цеха работают на 7%, в связи с выработкой остатков ФСМ предыдущего, до 01.10.2005 года, периода ( т.7, л.д.152).

Приказом по ОАО «Фаюр-Союз» от 25.10.2005 №019-П руководителем предприятия принято решение о полной остановке производства алкогольной продукции с 26.10.2005, в связи с тем, что с 01.10.2005 по 15.10.2005 водочное производство работало с загруженностью на 10% по причине отсутствия ФСМ.

В силу статьи 74 Трудового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 09.05.2005 №45-ФЗ) простоем является временная приостановка работы предприятия по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, а также в случаях приостановления деятельности в порядке, предусмотренном законом.

Статьей 157 Трудового кодекса Российской Федерации определены условия оплаты времени простоя. Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки (оклада).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 19.04.2005 №13591/04 сделал вывод, что убытки, связанные с оплатой времени простоя, не зависят от воли организации, поэтому не могут рассматриваться как экономически неоправданные.

Произведенные выплаты подтверждены ОАО «Фаюр-Союз» следующими документами: приказом от 25.10.2005 №019-П о приостановлении производства алкогольной продукции; штатным расписанием с указанием размера должностных окладов; табелем за 4 квартал 2005 года; приказом ОАО Фаюр-Союз» от 01.07.2005 №13 о повышении с 01.09.2005 размеров должностных окладов работников; карточкой счета 25 «Общепроизводственные расходы», в которой отражены расходы по оплате труда работников, занятых обслуживанием производства и карточкой счета 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда», предназначенной для обобщения информации о расчетах с работниками организации по всем видам оплаты труда, премиям, пособиям, пенсиям работающим пенсионерам и другим выплатам, а также по выплате доходов по акциям и другим ценным бумагам данной организации (Приказ Минфина РФ от 31.10.2000 №94Н «Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению»); книгой по учету заработной платы за 2005 год; платежными ведомостями за 4 квартал 2005 года; декларациями за 4 квартал 2005 года об уплате ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (т.4, л.д.135-155, т.5, л.д.36-187).

Из материалов дела следует, что Обществом работникам водочного цеха была выплачена заработная плата в сумме 172.456руб. с учетом требований действующего трудового законодательства.

На основании вышеизложенного суд считает, что ОАО «Фаюр-Союз» доказан размер понесенных им убытков в виде оплаты работникам простоя в сумме 172.456рублей за период с 01.10.2005 по31.12.2005, а потому заявленные требования в этой части подлежат удовлетворению.

В части взыскания убытков в виде уплаченных налогов в размере 44 839рублей требования подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации и подпунктом 1 пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 года №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» налогоплательщиками единого социального налога, а также страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, а том числе организации. Поскольку уплата заявителем сумм налогов и взносов, начисленных на фонд оплаты труда, является его обязанностью, которую он должен исполнить в любом случае при выплате заработной платы, то сумма 44.838,56руб. не может относиться к убыткам в смысле статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, а потому требования в этой части удовлетворению не подлежат.

Не подлежат удовлетворению также предъявленные при новом рассмотрении дела в составе убытков дополнительные расходы - условно-постоянные расходы в размере 1 796 966 рублей, так как они противоречат указанной Методике расчета упущенной выгоды, предусматривающей при ее определении вычет затрат кредитора, которые бы он понес, если бы обязательство было исполнено.

В связи с изложенным суд считает что Обществом не доказан расчет предъявленных убытков от увеличения условно-постоянных расходов в себестоимости продукции.

Также суд считает, что заявителем неправомерно в расчет убытков по условно-постоянным расходам Обществом включены расходы на производство водки «Родная», так как судом сделан вывод об отсутствии факта наличия стеклобутылки для ее производства в 4 квартале 2005года и, соответственно, отсутствия неполученного дохода от ее непроизводства.

В части взыскания убытков в виде уплаченной арендной платы в размере 110 639 рублей производство по делу подлежит прекращению в связи с отказом истца от иска в этой части.

Госпошлина по делу подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, при этом с истца следует взыскать 70 198,37руб., с ответчика – 29 801,63руб.

Руководствуясь пунктом 4 статьи 150, статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р е ш и л:

Взыскать с Российской Федерации в лице Федеральной налоговой службы России из казны Российской Федерации в пользу Открытого акционерного общества «Фаюр-Союз» 8 726 556 рублей убытков.

Во взыскании убытков в сумме 20 444 945 рублей отказать.

Прекратить производство по делу в части взыскания убытков в сумме 110 639 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы России в доход бюджета РФ госпошлину в сумме 28 801 рублей 63коп.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Фаюр-Союз» в доход бюджета РФ госпошлину в сумме 70 198рублей 37коп.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Шестнадцатый апелляционный арбитражный суд.

Судья С.Х.Бекоева