Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания в составе судьи Коптевой М.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Туаевой Д.З., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (ОГРН <***>, ИНН <***>) об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа,

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 24.02.2022;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 09.12.2021 №18-21; ФИО4 по доверенности от 17.03.2022;

установил: индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – МП ФИО1, заявитель) обратилась в арбитражный суд Республики Северная Осетия – Алания с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (далее – УФАС по РСО-Алания, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 16.12.2021 и предписания от 22.12.2021 по делу №04-16/33-11-21, выданные комиссией Северо-Осетинского УФАС по РСО-Алания.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заявление мотивировано тем, что комиссия УФАС по РСО-Алания вынесла неверное противоречащее законодательству Российской Федерации решение, так как в ходе рассмотрения дела не было установлено лицо, в отношении которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, не установлен факт распространения ИП ФИО1 ненадлежащей рекламы.

УФАС по РСО-Алания в отзыве от 13.08.2021 и его представитель в судебном заседании просит в удовлетворении заявления отказать по доводам отзыва.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц участвующих в деле, судом установлено следующее.

22.09.2021г. Северо-Осетинским УФАС России была произведена проверка соблюдения законодательства о рекламе, в частности произведен осмотр рекламного баннера на металлической двери специализированного магазина табачной продукции «СИГАРЕТЫ», по адресу <...>, где была представлена реклама следующего содержания «Оптовые цены», с изображением дымящейся куриальной трубки.

По результатам проверки 22.11.2021 Управлением было вынесено определение о возбуждение дела № 04-16/33-11-21 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением по делу № 04-16/33-11-21 от 16.12.2021 комиссия УФАС по РСО-Алания признало ненадлежащей наружную рекламу табака, табачной продукции и курительных принадлежностей специализированного магазина по продаже табака и табачной продукции, следующего содержания: «Оптовые цены», с изображением дымящейся куриальной трубки, нарушающей требования пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), а ФИО1 признана нарушившей пункт 8 статьи 7 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 3 ст. 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" на основании данного решения заинтересованным лицом ИП ФИО1 было вынесено предписание от 22.12.2021 о прекращении в срок до 22.01.2022 нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившегося в распространении ненадлежащей рекламы табачных изделий следующего содержания: «Оптовые цены», с изображением дымящейся куриальной трубки, как не соответствующего требованиям пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе, содержащее указание о прекращении распространения вышеуказанной рекламы.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратилось в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их нрава и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение пункта 8 статьи 7 данного закона предусмотрена как для рекламодателя, так и для рекламораспространителя.

Антимонопольный орган считает, что рекламодателем указанной рекламной информации является ИП ФИО1.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Объект рекламирования - табачная продукция, табачные изделия и курительные принадлежности.

Информация, размещенная на рекламном баннере магазина «Сигареты» (изображение атрибутики курения - дымящейся курительной трубки, указание на «оптовые цены» на продукцию) адресована неопределенному кругу лиц - распространяется на территории города Владикавказ, следовательно, круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации. Реклама направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к товарам, которые реализуются специализированным магазином табачной продукции «СИГАРЕТЫ».

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Пунктом 8 статьи 7 установлен запрет на рекламу табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

Отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции, регулируются Федеральным законом от 23.02.2013 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции» (далее - Закон №15-ФЗ).

Пунктом 1 части 1 статьи 16 Закона № 15-ФЗ также запрещается реклама и стимулирование продажи табака, табачной продукции или никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов, стимулирование потребления табака или никотинсодержащей продукции.

Федеральным законом от 31.07.2020 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу охраны здоровья граждан от последствий потребления никотинсодержащей продукции" в пункт 8 статьи 7 Федерального закона "О рекламе" внесены изменения.

Согласно новой редакции пункта 8 статьи 7 Федерального закона "О рекламе", вступающей в силу с 28.01.2021, не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

В Федеральном законе "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции" также вводятся новые понятия.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 2 Федерального закона "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции" устройства для потребления никотинсодержащей продукции - электронные или иные приборы, которые используются для получения никотинсодержащего аэрозоля, пара, вдыхаемых потребителем, в том числе электронные системы доставки никотина и устройства для нагревания табака (за исключением медицинских изделий и лекарственных средств, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации).

При этом, согласно пункту 3 части 1 статьи 2 Федерального закона "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции" никотинсодержащая продукция - изделия, которые содержат никотин (в том числе полученный путем синтеза) или его производные, включая соли никотина, предназначены для потребления никотина и его доставки посредством сосания, жевания, нюханья или вдыхания, в том числе изделия с нагреваемым табаком, растворы, жидкости или гели с содержанием жидкого никотина в объеме не менее 0,1 мг/мл, никотинсодержащая жидкость, порошки, смеси для сосания, жевания, нюханья, и не предназначены для употребления в пищу (за исключением медицинских изделий и лекарственных средств, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации), пищевой продукции, содержащей никотин в натуральном виде, и табачных изделий.

Соответственно, с 28.01.2021г., к действующему в настоящее время запрету на рекламу табака, табачной продукции, табачных изделий, курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок, также добавится запрет на рекламу таких товаров как устройства для потребления никотинсодержащей продукции (различные модификации устройств, используемых в качестве "электронных сигарет" для доставки никотина или нагревания табака), никотиносодержащая продукция (различные наполнители для электронных систем доставки никотина или нагревания табака, например, стики, жидкости, картриджи).

Кроме того, Федеральным законом от 31.07.2020 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу охраны здоровья граждан от последствий потребления никотинсодержащей продукции" также внесены изменения в пункт 3 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Соответственно, с 28.01.2021 в рекламе не допускается демонстрация процессов курения табака или потребления никотинсодержащей продукции и потребления алкогольной продукции.

Таким образом, в данную статью внесены изменения, корреспондирующие с вводящимся общим запретом на рекламу никотинсодержащей продукции и устройств для потребления никотинсодержащей продукции. При демонстрации в рекламе не только процесса курения табака (сигарет, трубок и т.п.), но также и потребления любого вида никотиносодержащей продукции, в том числе посредством электронных систем доставки никотина или нагревания табака, или посредством иной предусмотренной законом формы доставки никотина в организм человека, такая реклама будет подпадать под запрет, установленный пунктом 3 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

При этом, согласно статье 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение пункта 3 части 5 статьи 5 данного Закона несет рекламодатель, а за нарушение статьи 7 данного Закона ответственность несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

При этих условиях, суд считает, что спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, нарушающей требования части 8 статьи 7 Закона о рекламе является правильным.

Вместе с тем, при рассмотрении дела, антимонопольным органом не было установлено надлежащее лицо, разместившее ненадлежащую рекламу – баннер с изображением курительной трубки.

Согласно выписке из ЕГРН, ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 02.06.2020г. (ОГРН <***>, ИНН <***>), основной вид деятельности по ОКВЭД - 46.35 торговля оптовая табачными изделиями.

Информацию о том, что по адресу: <...>, деятельность по продаже табака в розницу осуществляет именно ИП ФИО1 УФАС России сообщил продавец указанного магазина 22.09.2021г. при обнаружении факта распространения рекламы с признаками нарушения требований пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Также Управление указало на то обстоятельство, что рекламный баннер следующего содержания: «Оптовые цены», с изображением дымящейся курительной трубки был демонтирован после направления ИП ФИО1 искового заявления в Арбитражный суд РСО - Алания по настоящему делу.

Согласно представленным в материалы дела общедоступным сведениям, полученным ИП ФИО1 из Росреестра выписок из ЕГРН (л.д.31-44) по адресу: <...>, в собственность оформлены 2 (два) нежилых помещения:

-нежилое помещение площадью 17,2 кв.м., кадастровый номер 15:09:0020152:295, зарегистрировано на праве собственности 17.03.2014г. за ФИО5 на основании договора безвозмездного пользования №1от 14.02.2022 ( л.д.102);

-нежилое помещение площадью 20 кв.м., кадастровый номер 15:09:0020147:581 зарегистрировано на праве собственности 02.06.2014г. за ФИО6 Акимовичем;

-земельный участок площадью 35 кв.м., кадастровый номер 15:09:0020152:3, передан по договору аренды №618 от 19.07.2002 ФИО7.

Таким образом, ИП ФИО1 не является собственником либо арендатором специализированного магазина, по адресу: <...>, в котором установлен факт распространения ненадлежащей рекламы.

УФАС по РСО-Алания не представлены документальные доказательства, из которых следует, что в действиях ИП ФИО1 содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку данное лицо антимонопольным органом не было установлено.

В подтверждении данного факта, говорит и то, что согласно Федеральному закону № 54 от 22.05.2003г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" с июля 2019 года все организации (в том числе, индивидуальные предприниматели), занимающиеся реализацией табачной продукции обязаны использовать онлайн-кассы, которая должна быть поставлена на учет в налоговом органе.

Суду также не представлены документальные доказательства осуществления ИП ФИО1 реализации табачной продукции в указанном специализированном магазине «СИГАРЕТЫ», отсутствуют кассовые чеки, договора аренды.

В подтверждение довода заявителя о том, что ИП ФИО1 осуществляет предпринимательскую деятельность по другим адресам представлены договора безвозмездного пользования нежилым помещением от 10.12.2021 (<...>/Тургеневская, д.36/54; пр.Коста, д.153), договор аренды от 01.01.2022 (ул.Кырджалийская, 15а).

Таким образом, у антимонопольного органа не имелись достаточные основания для признания ИП ФИО1 лицом, нарушившим пункт 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 АПК РФ, приняв во внимание установленные обстоятельства, суд считает, что оспоренные ненормативные акты не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. При указанных обстоятельствах, суд полагает возможным удовлетворить требования заявителя о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Расходы по уплаченной в бюджет Российской Федерации государственной пошлине в размере 300 руб. при подаче заявления в суд, истец оставляет за собой.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным и отменить решение №04-16/33-11-21 от 16.12.2021 и предписание от 22.12.2021, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (ОГРН <***>, ИНН <***>)в отношениииндивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>).

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня его принятия (изготовления мотивированного решения).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Судья М.Б.Коптева