Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Пузаненкова Ю.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бондаренко Д.И., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Имидж»

к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска

о признании недействительным решения налогового органа №11/8 от 16.02.2009 (в редакции решения УФНС по Смоленской области №104 от 07.05.2009)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель, доверенность от 14.01.2009 №3-38; ФИО2 – представитель, доверенность от 16.07.2009 №1-5514; ФИО3 – представитель, доверенность от 08.10.2006 №2;

от ответчика: ФИО4 – ведущий специалист – эксперт юридического отдела, доверенность от 12.05.2009 №04-03/006319; ФИО5 – ведущий специалист-эксперт правового отдела УФНС России по Смоленской области, доверенность от 13.02.2009 №04-03/001956; ФИО6 – старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок, доверенность от 25.09.2009 №04-03/014279.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Имидж» (ООО «Имидж», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании полностью недействительным решения от 16.02.2009 №11/8 (далее - решение), принятого инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Смоленска, (Инспекция, ответчик, налоговый орган), в редакции решения от 07.05.2009 №104 Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области (Управление).

Указанным решением (т.1.л.д.12-39) Обществу начислены следующие суммы недоимки, пени и налоговых санкций за 2005-2006 г.г.:

- по налогу на прибыль организаций 6135251 руб. недоимки (3166963 руб. за 2005 г. и 2968288 руб. за 2006 г.), 1952169 руб. пени (528712 руб. +1423457 руб.) и 593657 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (НК РФ) за неполную уплату этого налога за 2006 г.;

- по налогу на добавленную стоимость 3503986 руб. недоимки за январь-декабрь 2005 г, январь-июнь 2006 г., 1514516 руб. пени и 184676 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС за февраль-июнь 2006 г., а также 2226045 руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за январь, февраль, апрель, май 2006 г.

Тем же решением в связи с истечением срока давности (пункт 1 статьи 113 НК РФ) отказано в привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2005 г. и НДС за январь-декабрь 2005 г., январь 2006 г., а также по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за январь, февраль, апрель, май, июль, август, октябрь, ноябрь 2005 г.

Решением Управления от 07.05.2009 №104 (т.1.,л.д. 74-82) решение Инспекции утверждено с учетом частичного изменения, начисленные суммы недоимки уменьшены по налогу на прибыль организаций на 409101 руб. (до 5726150 руб.), по НДС - на 325280 руб. (до 3178706 руб.), а также сложены соответствующие этим начислениям суммы штрафов и пени.

Требованием от 21.05.2009 №818 (т.1., л.д. 83-84) Обществу предложено уплатить суммы недоимки, пени и штрафов, начисленные по решению от 16.02.2009 №11/8 в редакции решения от 07.05.2009 №104 Управления.

Заявитель счел оспариваемое решение противоречивым, необоснованным и базированным на недопустимых доказательствах, доводы в пользу его недействительности изложены в заявлении и дополнении к нему (т.1. л.д.4-10, 152-154), письменных пояснениях и объяснениях Общества (т.1., л.д. д.30-32,111-118).

Инспекция, считая оспариваемое решение законным и обоснованным, просила суд в удовлетворении требований ООО «Имидж» отказать по основаниям, указанным в отзыве на заявление от 26.06.2009 №04-03/008507 (т.1, л.д.114-115), и в объяснениях ее представителей в судебных заседаниях (т.4., л.д.62-63, 78-82,119-122).

Представители сторон в судебном заседании заявленные ими требования и возражения против них полностью поддержали и отклонили доводы друг друга.

Суд, рассмотрев материалы дела в их совокупности и заслушав объяснения представителей сторон, установил следующее.

По результатам выездной налоговой проверки (акт от 27.11.2008 №11/114, т.1.л.д.8-29) и дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1., л.д. 33-34, 119-120) Инспекцией сделан вывод о том, что в проверенный период (с 01.01.2005 по 30.06.2006) Обществом допущены неполная уплата налога на прибыль организаций за 2005-2006 г.г. и НДС за январь-декабрь 2005 г., январь-июнь 2006 г. в результате занижения налогооблагаемой базы, не отражения в отчетности полученных доходов от реализации горюче-смазочных материалов (ГСМ), завышения расходов и неправомерного применения налоговых вычетов по НДС. Инспекция также указала на неправомерное непредставление Обществом в налоговый орган налоговых деклараций по НДС за январь, февраль, май, июль, август, октябрь, ноябрь 2005 г., январь, февраль, апрель, май 2006 г. (т.1., л.д. 50-51).

Решением Инспекции от 16.02.2009 №11/8 (т.1., л.д.35-38) с учетом изменений, внесенных решением от 07.05.2009 №104 Управления, ООО «Имидж» начислены и предъявлены к уплате по требованию от 21.05.2009 №818 следующие суммы:

- по налогу на прибыль организаций за 2005-2006 г.г. 5726150 руб. недоимки, 1825739 руб. 32 коп. пени (1331268 руб. 58 коп. +494470 руб. 74 коп.) и 581465 руб. штрафа (432875 руб. +148590 руб.) по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

- по налогу на добавленную стоимость 3178706 руб. недоимки (3178729 руб. по требованию), 1383419 руб. 12 коп. пени, 2265038 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 и пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Основанием для начислений по обоим налогам, согласно акту от 27.11.2008 №11/114, решению от 16.02.2009 №11/8 и решению Управления (т.1,л.д.14-16,21,49,51-53,76-78), послужил вывод Инспекции об использовании Обществом в проверенном периоде при реализации в розницу ГСМ через АЗС двух контрольно-кассовых аппаратов (ККМ) марки «Элвес-01-03-Ф» с одинаковыми заводскими регистрационными номерами (№00051721), но с разными показаниями контрольных счетчиков.

По версии Инспекции (т.1, л.д. 16,53), бухгалтерская и налоговая отчетность Общества составлялась по данным ККМ с накопительной суммой 67808127 руб. за период с 27.05.2001 по 22.08.2006, находившейся в помещении гаража, однако фактическую реализацию ГСМ покупателям через АЗС Общество осуществляло с использованием другой ККМ с накопительной суммой 93501212 руб. за тот же период, находившейся в операторской, выручка по которой не была включена в доходы для целей налогообложения.

Другим основанием для доначислений Инспекция посчитала получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения доходов на экономически неоправданные расходы по сделкам с ООО «Барс» и ООО «Промоторг» в сумме 1704589 руб. (766750 руб. +937839 руб., т.1, л.д.22-23,60-61), которые, по мнению ответчика, носили мнимый характер и не сопровождались реальным товародвижением, а контрагенты не исполняли своих налоговых обязательств. В связи с этим налоговые вычеты по НДС в сумме 325280 руб. (156320 руб.+168960 руб., т.1., л.д.20-21,57-58) по операциям с ООО «Барс» и ООО «Промоторг» признаны Инспекцией неправомерными.

Решением Управления от 07.05.2009 №104 (т.1., л.д.81-82) признано, что Инспекция не доказала факт получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО «Барс» и ООО «Промторг». Суммы оплаты по этим договорам учтены в расходах Общества, налоговая база по налогу на прибыль уменьшена Управлением на 1704589 руб. и подтвержден вычет по НДС на 325280 руб., соответственно, уменьшена исчисленная Инспекцией недоимка по налогу на прибыль до 5726150 руб. (6135251 руб. – 409101 руб.), по НДС - до 3178706 руб. (3503986 руб.- 325280 руб.).

По определению суда от 22.07.2009 для проверки доводов заявителя о допущенных в акте и решении арифметических ошибках и противоречиях Инспекцией произведен перерасчет сумм недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС, подлежащих доплате Обществом по решению от 16.02.2009 №11/8 с учетом решения Управления. Из представленных расчетов (т.4., л.д.59-60) и объяснений представителя ответчика в судебном заседании (протокол от 30.07.2009, т.4, л.д.62-63) следует, что Инспекцией признана арифметическая ошибка в исчислении налоговой базы и недоимки по налогу на прибыль за 2006 г., скорректированная расчетом сумма недоимки по этому налогу за 2005-2006 г.г. составила 4375673 руб., то есть на 1350477 руб. меньше, чем указано в решении Управления (5726150 руб.). В части НДС Инспекция в расчете подтвердила сумму недоимки, определенную решением Управления (3178706 руб.).

Определениями суда от 09.07.2009, от 22.07.2009, от 30.07.2009 (т.4, л.д. 4,49,64) в целях выявления расхождений данных решения, акта проверки и приложения №2 к нему с данными документов, послуживших, по утверждению Инспекции, основаниями спорных доначислений (т.1, л.д. 16,35,53), сторонам было поручено сравнить эти данные, сверив полученные результаты друг с другом.

Для этой проверки (сверки) в материалы дела и заявителю были предоставлены копии трех журналов кассира- операциониста по ККМ «Элвес-01-03-Ф», два из которых содержат нарастающий итог одного кассового счетчика (журнал с 28.05.2001 по 01.08.2006 с итоговой суммой 67524636 руб. 17 коп., журнал с 01.08.2006 по 21.08.2006 с начальной суммой 67524636 руб. 17 коп. и итоговой суммой 67808125 руб. 17 коп.), и копия журнала с 07.12.2003 по 18.03.2006 с итоговой суммой 85206127 руб. 54 коп. Копия журнала кассира- операциониста с итоговыми показаниями счетчика за период с 27.05.2001 по 22.08.2006 - 93501212 руб., на которые ссылаются акт и решение (т.1., л.д. 16,53), в материалы дела не представлена. По ходатайству Инспекции (т.4., л.д. 67) суд истребовал от Следственного Управления при УВД Смоленской области подлинник фискального отчета (отчетов) с принадлежащей Обществу ККТ «Элвес-01-03-Ф» №00051721 с суммой выручки за период с 27.05.2001 по 22.08.2006. Фактически в материалы дела были представлены фискальные отчеты только за период с 24.03.2006 по 30.06.2006.

Сторонами были сопоставлены данные решения, акта проверки от 27.11.2008 №11/114 и приложения №2 к нему с журналами кассира- операциониста, фискальными (суточными) отчетами ККМ с 24.03.2006 по 30.06.2006, материалами проверки и оперативно-розыскных мероприятий, проведенных Управлением по налоговым преступлениям УВД Смоленской области (характеристика сумм реализации с АЗС Общества за наличный расчет с 01.01.2004 по 18.03.2006 – приложение к заключению эксперта ФИО7 №1094 от 05.10.2007). Результаты сравнения (сверки), выявленные ошибки и расхождения в исчислении оспариваемых сумм отражены в представленных письменных пояснениях и объяснениях Общества (т.4., л.д.30-32,111-116), расчете Инспекцией выручки по показаниям суточных отчетов за период с 24.03.2006 по 30.06.2006 (т.4., л.д.84-87), изъятых на АЗС ООО «Имидж».

Доводы сторон сводятся к следующему.

Общество, как следует из заявления и дополнения к нему (1. л.д.4-10, 152-154), сослалось на то, что акт проверки и обжалуемое решение не соответствуют требованиям статей 100,101 НК РФ, не содержат ссылок на первичные документы, документы бухгалтерского и налогового учета, положенные в основу выводов Инспекции. Кроме того, в решении и акте приведены противоречивые данные о суммах неучтенных доходов от реализации ГСМ, налоговой базе и недоимке, которые не подтверждены обоснованными расчетами, что не позволяет проверить правильность итоговых сумм. Общество подчеркнуло (т.1., л.д.7), что Инспекцией не составлялось какое-либо приложение с расчетом недоимки по налогу на прибыль организаций, на которое имелась ссылка в решении, акт проверки также не имел подобного приложения.

Заявитель отметил (т.1. л.д.7; т.4. л.д. 30-32), что акт проверки и приложение №2 к нему, решение Инспекции содержат ряд внутренних противоречий и арифметических ошибок, а именно:

- по сумме выручки от реализации ГСМ за 2005 – 1 полугодие 2006 г.г. (стр.11 акта проверки - 27396443 руб.; приложение №2 к акту проверки – 27830979 руб. в графе налоговая база);

- по сумме дохода без НДС, неотраженного (заниженного) для цели налогообложения прибыли за 2005 – 1 полугодие 2006 г.г. (стр.17,19 акта проверки - 18287288 руб., 25555143 руб.; приложение №2 к акту проверки – 18275539 руб., стр.10,12 решения – 21579002 руб., 25563547 руб.). Размер дохода от реализации по данным проверки, отметил заявитель, указан в решении (стр.12 решения) в одинаковом размере (15938013 руб.) для обоих налоговых периодов 2005 г. и 2006 г., что не соответствует приведенным в решении расчетам и является опечаткой, на основе которой произведен неверный расчет недоимки;

- по сумме дохода, неотраженного (заниженного) для цели обложения НДС за 2005 – 1 полугодие 2006 г.г. (стр.12 акта проверки - 21579002 руб., приложение №2 к акту проверки – 21567250 руб. в графе выручка по ККТ, обнаруженной проверкой).

- по сумме НДС по данным проверки, в подсчете которой допущена арифметическая ошибка (в приложении №2 к акту проверки – 3291711 руб.=2247164+1044547, однако математическая сумма всех строк графы «Сумма НДС по данным проверки» составляет 4244233 руб.).

Заявитель указал на наличие существенных расхождений между данными о выручке за проверенный период, содержащимися в акте проверки (приложения №2 к нему), и данными о выручке согласно журналам кассира- операциониста, материалам проверки УНП УВД Смоленской области, фискальным (суточным) отчетам ККМ с 24.03.2006 по 30.06.2006. Сведения о расхождениях зафиксированы в письменных объяснениях Общества (т.4., л.д. 30-32, 111-118), согласно которым данные приложения №2 о выручке по ККМ, обнаруженной проверкой (ККМ в операторской АЗС), использованные в расчете налоговой базы, различаются:

а) на - 3996743 руб. 78 коп. за 2005 г. и на 3439023 руб. 96 коп. за 1 полугодие 2006 г. в сравнении с показаниями журналов кассира- операциониста;

б) на - 3895675 руб. 67 коп. (14715849 – 18611524,67) за 2005 г. и на 76265 руб. 39 коп. (6851401- 6775135,61) за 1 полугодие 2006 г. в сравнении с материалами проверки УНП УВД Смоленской области (характеристика сумм реализации с АЗС ООО «Имидж» за наличный расчет с 01.01.2004 по 18.03.2006) и расчетом Инспекцией выручки по показаниям суточных отчетов за период с 24.03.2006 по 30.06.2006. При этом расчет Инспекции, в свою очередь, имеет расхождение в сумме -187377 руб. 20 коп. с данными подсчета заявителем показаний суточных (фискальных) отчетов за указанный период за счет арифметической ошибки и учета не всех отчетов.

Заявитель в судебном заседании (протокол от 28.09.2009, т.4., л.д. 119-122) подчеркнул, что Инспекция исчислила налоговую базу в приложении №2 к акту проверки не на основе данных о неучтенной выручке по ККМ в операторской, а путем суммирования выручки с обеих ККМ (в гараже и в операторской), что подтверждено объяснениями инспектора ФИО6 в судебном заседании. По словам представителя Общества, налоговым органом не приведено доказательств того, что именно по ККМ в гараже проводились суммы выручки, отражавшиеся в отчетности Общества и учитывавшиеся для уплаты налогов, а реальные обороты по реализации ГСМ проходили через ККМ в операторской. Никакого анализа фактической и технической возможности хранить и реализовать с АЗС Общества в проверенном периоде то количество ГСМ, которое соответствовало бы указанной в решении выручке, Инспекция не проводила.

Общество (т.1, л.д. 152-154; т.4., л.д. 111-113) настаивает на том, что в основу решения Инспекции положены недопустимые доказательства - материалы проверки и оперативно-розыскных мероприятий, проведенных УНП УВД Смоленской области (акт обследования помещений от 22.08.2006, акт проверки УНП УВД от 19.10.2006 №57, характеристика сумм реализации с АЗС ООО «Имидж» за наличный расчет в период с 01.01.2004 по 18.03.2006 – приложение к заключению эксперта ФИО7 №1094 от 05.10.2007, журналы кассира- операциониста, протоколы допросов и объяснений работников ООО «Имидж»).

Недопустимость этих доказательств Общество связывает с тем, что они не были получены Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки с соблюдением статей 90-99 НК РФ, данные проверки и оперативно-розыскных мероприятий УНП УВД Смоленской области использованы Инспекцией при принятии решения без их подтверждения мероприятиями налогового контроля, Инспекция всех допрошенных органами внутренних дел лиц в ходе выездной проверки не опрашивала, осмотр помещений Общества и экспертизу не проводила. Заявитель указал, что оперативно-розыскные мероприятия не являются мероприятиями налогового контроля, а их результаты – допустимыми доказательствами при рассмотрении дел о налоговых правонарушениях, таковыми они могут стать только после закрепления (оформления) их надлежащим процессуальным путем в рамках выездной налоговой проверки, что следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 №18-О.

Со ссылкой на статьи 33,82 НК РФ заявитель отметил (т.1., л.д.9), что Инспекция нарушила установленные законом принципы, непосредственно использовав сведения и документы, полученные не в ходе мероприятий налогового контроля, а добытые органом внутренних дел при проведении оперативно-розыскных и следственных действий в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Общество подчеркнуло (т.4. л.д.111-112, 120), что истребованные судом контрольные кассовые ленты (фискальные отчеты) ККМ за период с 24.03.2006 по 30.06.2006 не могут служить доказательством по делу, поскольку в них отсутствует начало лент, оформленное в соответствии с требованиями пункта 3.8.1. Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении расчетов с населением, утвержденных Минфином РФ от 30.08.1993 №104, соответственно, отсутствуют сведения о типе и заводском номере ККМ, что не позволяет подтвердить принадлежность лент конкретной ККМ Общества. Представленные в дело журналы кассира- операциониста, отметил заявитель, также не могут быть признаны доказательствами по делу по причине выявленных расхождений их данных с данными акта проверки от 27.11.2008 №11/114 и приложения №2 к нему.

Изложенные обстоятельства, по мнению Общества, позволяют признать результаты проверки недостоверными, а вмененное Обществу занижение налога на прибыль организаций и НДС - недоказанным (т.4., л.д. 31).

Заявитель также счел несостоятельными выводы решения о неправомерном определении Обществом налогового периода как квартала в 1 полугодии 2006 г., непредставлении налоговых деклараций по НДС за январь, февраль, апрель, май 2006 г. и наличии оснований для привлечения его к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ (т.1., л.д. 9,13,35,36). Позиция ООО «Имидж» по данному эпизоду состоит в том, что норма пункта 2 статьи 163 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 №119-ФЗ с 01.01.2006 установила квартал в качестве налогового периода для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без налога, не превышающими 2000000 руб. Поскольку выручка Общества в 1 и 2 кварталах 2006 г. эту сумму не превысила, налоговым периодом для него являлся квартал и обязанность представлять декларации по НДС за январь, февраль, апрель, май 2006 г. у него отсутствовала, соответственно, оснований для привлечения заявителя к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ у Инспекции не имелось.

В обоснование своей позиции Общество сослалось на нормы статей 33,82,100,101,163 Налогового кодекса Российской Федерации, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 №18-О.

Инспекция, согласно отзыву (т.1 л.д.114-115) и объяснениям ее представителей в судебных заседаниях 30.07.2009, 15.09.2009, 28.09.2009 (т.4., л.д.62-63, 78-82,119-122) просила суд в удовлетворении требований Общества отказать.

Инспекция считает обоснованными выводы решения об использовании Обществом при реализации ГСМ через АЗС в проверенном периоде двух кассовых аппаратов, имевших один и тот же регистрационный номер (0051721) и разные показания контрольных счетчиков на 22.08.2006: 92501212 руб. 63 коп. (ККМ в операторской АЗС) и 67808127 руб. 17 коп. (ККМ в помещении гаража АЗС). По утверждению ответчика, ККМ в операторской Общество использовало постоянно, по ККМ в гараже пробивались определенные суммы (2000-3000 руб.) для налоговой отчетности. Путем использования двух аппаратов Общество не отразило (занизило) в отчетности полученный доход от реализации ГСМ для целей исчисления налога на прибыль организаций и НДС, что образует состав вмененного заявителю налогового правонарушения.

В отзыве на заявление (т.1. л.д.114-115) доказательствами указанных в решении нарушений налоговый орган назвал данные осмотра помещений ООО «Имидж», проведенного сотрудниками УНП УВД Смоленской области с участием сотрудника Инспекции, выводы эксперта, показания работавших в Обществе свидетелей (операторы АЗС ФИО8, ФИО9, ФИО10). Ответчик отметил, что полученные от УНП УВД Смоленской области доказательства не были единственными основаниями для выводов решения, а проверялись и исследовались Инспекцией во взаимосвязи с материалами, полученными ею в ходе мероприятий налогового контроля, в частности, со свидетельскими показаниями. По утверждению Инспекции первичные документы ООО «Имидж», фискальные отчеты, журналы кассира- операциониста, бухгалтерская и налоговая отчетность в ходе проведения выездной проверки Инспекцией оценивались и на этом базированы произведенные решением доначисления.

В судебных заседаниях (т.4. л.д.62-63, 119-122) представителями Инспекции было признано, что в решении и приложении №2 к акту проверки были допущены арифметические ошибки, в частности, сумма исчисленного проверкой налога на прибыль организаций должна была быть 4377690 руб., а не 5726150 руб. (в редакции решения Управления).

Представители ответчика в заседании уточнили, что в графе «по данным ККТ, обнаруженной проверкой» в приложении №2 к акту проверки приведены данные ККМ в операторской АЗС, решение Инспекции базировано на данных представленных в дело журналов кассира – операциониста, показаниях свидетелей, осмотре помещений АЗС Общества, данных проведенной УВД экспертизы.

Представители ответчика подчеркнули, что цифры в приложении №2 к акту выездной проверки от 27.11.2008 №11/114 совпадают с данными акта проверки ООО «Имидж» от 19.10.2006 №57 и приложения №2 к нему, составленного сотрудниками УНП УВД Смоленской области. Что касается фискальных отчетов, представители пояснили, что они исследовались экспертом УВД ФИО7 при составлении приложения к заключению эксперта №1094 от 05.10.2007, приобщенного к делу, фискальные отчеты ККМ за 2005 г. и январь-март 2006 г. не сохранились, а истребованные определением суда отчеты за период с 24.03.2006 по 30.06.2006 не содержат заводского номера и марки ККМ, протокол изъятия этих отчетов органами внутренних дел у налогового органа отсутствует.

В судебном заседании 28.09.2009 (т.4. л.д.119-122) старший государственный налоговый инспектор ФИО6, осуществлявший выездную проверку Общества, пояснил, что ко времени ее проведения вся первичная документация Общества была изъята сотрудниками органов внутренних дел (УНП УВД Смоленской области) и он знакомился с ней непосредственно в помещениях УВД. По словам ФИО6, основными документами для определения выручки и начисления спорных сумм по решению послужили журналы кассира- операциониста, изъятые на АЗС Общества. Фискальные отчеты ККМ за весь проверяемый период, ввиду значительного объема первичной документации, инспектор не исследовал, пояснив, что им были использованы только данные фискальных отчетов ККМ за апрель-июнь 2006, которые отсутствовали в журнале кассира- операциониста с последней записью, датированной 18.03.2006.

Инспектор ФИО6 в заседании показал, что не знает, соответствуют ли данные о выручке за проверенный период, отраженные в бухгалтерской (налоговой) отчетности Общества, данным ККМ, установленной в гараже АЗС Общества, поскольку при проведении выездной проверки выручка по обеим ККМ (в гараже и в операторской) не разделялась, а была просуммирована. Расхождения сумм в приложении №2 к акту выездной проверки и данных журналов кассира- операциониста ФИО6 объяснил тем, что в приложении №2 учтены не только наличная выручка, но и безналичные поступления, однако указать ссылку на это в акте проверки или в решении инспектор затруднился.

ФИО6 подтвердил, что при проверке Инспекция не проводила анализ того, возможна ли была в проверенном периоде реализация ГСМ с АЗС Общества в объемах, соответствующих выручке через ККМ в операторской, и имелись ли у Общества технические возможности хранить такой объем нефтепродуктов, у органов внутренних дел подобные сведения не запрашивались.

Довод Общества об использовании Инспекцией недопустимых доказательств, полученных сотрудниками УНП УВД Смоленской области в рамках оперативно-розыскных мероприятий и производства по уголовному делу ответчик счел необоснованным.

По мнению налогового органа (т.1, л.д.115), Налоговый кодекс РФ не запрещает ему использовать при проведении выездных проверок документальные материалы, законно полученные органами внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальным законодательством. Такие документы, указала Инспекция, получены из УНП УВД по ее официальным запросам в пределах полномочий по взаимодействию с органами исполнительной власти, включая МВД РФ (пункт 4 статьи 30 НК РФ, статья 4 Закона РФ от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации), соответствуют принципу относимости и допустимости доказательств и подлежали рассмотрению и оценке наравне с иными доказательствами, полученными при производстве по делам о налоговых правонарушениях.

В отзыве (т.1., л.л.114-115) и объяснениях представителей Инспекции в судебном заседании (т.4., л.д. 81-82) также указано на то, что проверка Общества (осмотр помещений АЗС) проводилась сотрудниками УНП УВД Смоленской области совместно с сотрудником Инспекции (старший государственный налоговый инспектор ФИО11).

В отношении непредставления налоговых деклараций за январь, февраль, апрель, май 2006 г. Инспекция со ссылкой на пункт 1 статьи 163, пункт 5 статьи 174 НК РФ заявила о превышении Обществом установленного размера ежемесячной выручки в течение 1-2 кварталов 2006 г. и обязанности представлять в этот период декларации по НДС ежемесячно.

В обоснование своей позиции Инспекция сослалась на нормы статей пункта 4 статьи 30, статьи 146,153,163,167,174,247-249 НК РФ, статью 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №941-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пункты 14,15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказами МВД России и МНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37.

Суд, рассмотрев и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации собранные по делу доказательства в их совокупности, заслушав объяснения представителей сторон, находит требования Общества подлежащими удовлетворению.

В силу пункта 1, подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов составляется по установленной форме акт налоговой проверки, который должен содержать, в частности, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 НК РФ требования к составлению акта выездной налоговой проверки утверждены Приказом ФНС России от 25.12.2006 г. № САЭ-3-06/892@ (далее - Требования).

Согласно пункту 1.1.Требований акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых.

Описательная часть акта выездной проверки должна соответствовать требованиям объективности и обоснованности, а также полноты и комплексности отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушения законодательства о налогах и сборах (подпункт 1.8.2. Требований).

Эти требования предусматривают, что:

- отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний;

- по каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится;

оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;

- акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах;

- каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ в редакции Федерального закона от 26.11.2008 №224-ФЗ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства (пункт 8 статьи 101 НК РФ).

Суд находит, что акт выездной проверки от 27.11.2008 №11/114 и оспариваемое решение от 16.02.2009 №11/8 изложенным нормативным положениям не соответствуют.

В акте проверки и решении (без решения Управления) налоговым органом зафиксированы следующие данные о выручке, доходах, не отраженных для целей налогообложения, и налоговой базе:

а) выручка от реализации ГСМ через АЗС:

- 3924232 руб. (2005 г.) и 1899959 руб. (1 полугодие 2006 г.) по показаниям ККТ в гараже и сведениям в бухгалтерском учете Общества;

- 18645081 руб. (2005 г.) и 8751362 руб. (1 полугодие 2006 г.) по показаниям ККТ в операторской АЗС;

б) доходы от реализации ГСМ через АЗС, не отраженные для целей налогообложения (по данным проверки):

- 12484246 руб. (2005 г.) и 5803042 руб. (1 полугодие 2006 г.) по налогу на прибыль организаций;

- 14731412 руб. 22 коп. (2005 г.) и 6847589 руб. 83 коп. (1 полугодие 2006) по налогу на добавленную стоимость;

в) налоговая база по данным проверки:

- 13195679 руб.(2005 г.) и 12367868 руб. (1 полугодие 2006 г.) по налогу на прибыль организаций;

- 18907995 руб. (2005 г.) и 8922984 руб. (1 полугодие 2006 г.) по налогу на добавленную стоимость.

При анализе исчисления предъявленных Обществу сумм недоимки судом установлено следующее.

К акту проверки приложен только расчет начисленной проверкой суммы НДС за 2005 г.- 1 полугодие 2006 г. (приложение №2) и отсутствует приложение с расчетом по налогу на прибыль организаций, на который имеется ссылка в акте (т.1., л.д.60). Оспариваемое решение от 16.02.2009 №11/8 никаких приложений не имеет.

Доходы от реализации ГСМ, не отраженные для цели исчисления налога на прибыль организаций, определены Инспекцией путем вычитания из суммы таких же доходов для цели исчисления НДС сумм НДС (18%):

12484246 руб. = 14731412 руб. 22 коп. – (14731412 руб. 22 коп. *18/118);

5803042 руб. = 6847589 руб. 83 коп.- (6847589 руб. 83 коп.*18/118).

При этом суммы доходов, не отраженных для исчисления НДС (14731412 руб. 22 коп. за 2005 г. и 6847589 руб. 83 коп. за 1 полугодие 2006 г.), не соответствуют суммам выручки по ККТ, обнаруженной проверкой (ККТ в операторской), указанным в приложении №2 к акту проверки (14715849 руб. и 68851401 руб., т.1. л.д.71).

В акте проверки и решении содержится ряд противоречивых данных о суммах полученной заявителем выручки от реализации ГСМ и суммах дохода, не отраженного (заниженного) для целей обложения НДС и налогом на прибыль организаций, на которые указано в письменных пояснениях Общества (т.4., л.д. 30-31). Данные различаются по обоим налогам, как по тексту акта проверки и приложения №2 к нему, так и по тексту решения, что с учетом значительного размера расхождений (от 11752 руб. до 7279604 руб.) не позволяет признать это технической ошибкой или опечаткой.

Размер налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 г. (12367868 руб.) определен Инспекцией в акте проверки (т.1., л.д.61-62) и в решении (т.1., л.д.23) с арифметической ошибкой, поскольку не соответствует ни приведенной формуле ее расчета (6564826 руб. +5803042 руб.- 6556422 руб. - 937839 руб.), ни разнице между доходами от реализации (15938013 руб.) и расходами (5618583 руб.) по данным проверки (т.1., л.д.62). При этом ответчик ошибочно использовал в расчете налоговой базы за 2006 г. размер дохода Общества от реализации за 2005 г. (15938013 руб.), что повлекло неправильное определение налоговой базы и арифметическое завышение недоимки по налогу на прибыль на 1350477 руб. (с учетом изменений, внесенных решением Управления). Указанная ошибка не единственная, допущенная Инспекцией: в подсчете суммы НДС по данным проверки (приложение №2 к акту проверки) математическая сумма всех строк графы «Сумма НДС по данным проверки» составила 4244233 руб., а не 3291711 руб. (2247164 руб. +1044547 руб.).

Указанные ошибки и противоречия означают несоответствие акта выездной проверки нормам пункта 4 статьи 100 НК РФ и подпункта 1.8.2. Требований об объективности и обоснованности, и не позволяют признать обоснованным принятое по этому акту решение.

Согласно акту проверки (т.1., л.д.61-62), решению (т.1., л.д.16,23) и объяснениям инспектора ФИО6 (т.4., л.д. 119-122) налоговая база для доначислений сформирована Инспекцией путем сложения сумм доходов от реализации по налоговым декларациям Общества, приравненных ею к значению выручки по ККМ в гараже, и неотраженных доходов от реализации по данным проверки, определенных как выручка ККТ в операторской, за вычетом заявленных Обществом в декларациях расходов, из которых были исключены затраты Общества по операциям с ООО «Барс» и ООО «Промоторг».

Суд находит определение Инспекцией налоговой базы необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, включая доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, которые определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета (пункт 1 статьи 247, пункта 1 статьи 248 НК РФ).

Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, такая выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункты 1-2 статьи 249 НК РФ).

Для исчисления НДС налоговая база определяется как стоимость реализуемых товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога; при определении базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153, пункт 1 статьи 154 НК РФ).

Обязанность доказать получение налогоплательщиком дохода от реализации товаров (работ, услуг), не отраженного для цели налогообложения, как основания для выводов оспариваемого решения, возложена на налоговый орган (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В нарушение изложенных норм в материалы дела налоговый орган не представил доказательств того, что через ККМ в гараже Общество в течение 2005-2006 г.г. осуществляло реализацию ГСМ покупателям. Из приведенных в акте и решении объяснений операторов АЗС ФИО8 (23.08.2006), ФИО9 (31.08.2006) и ФИО10 (18.09.2006) не усматривается, что в кассовый аппарат в гараже поступала выручка за реализованный ГСМ, напротив, в повседневной деятельности АЗС использовался кассовый аппарат в операторской, на котором отбивались все суммы; по кассовому аппарату в гараже операторы пробивали чеки только на суммы (2-3 тыс. руб.), заранее определенные учредителями Общества ФИО12 и ФИО13, что допускает частичное дублирование показаний ККМ в операторской и формирование показаний ККМ в гараже вне связи с поступлением выручки.

Согласно решению Инспекции (т.1., л.д.15-16) и утверждениям ее представителей (т.4, л.д.119-122) значение выручки обеих ККМ было определено на основании журналов кассира- операциониста, фискальных отчетов, бухгалтерской и налоговой отчетности.

Этот довод материалами дела опровергнут. Налоговый орган не подтвердил, на основании каких именно первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета им определены размеры выручки по обеим ККМ при том, что в акте указано на непредставление к проверке таких документов (т.1., л.д.47), фискальные отчеты ККМ за весь проверенный период инспектор ФИО6 полностью не исследовал (т.4, л.д. 119-122), представленные копии трех журналов кассира – операциониста, полученные из материалов проверки УНП УВД Смоленской области, имеют расхождения со всеми данными акта и решения по выручке обеих ККМ (т.4., л.д.30-32,115). Кроме того, в материалы настоящего дела не был представлен журнал кассира- операциониста с итоговыми показаниями счетчика за период с 27.05.2001 по 22.08.2006 - 93501212 руб., на который ссылаются акт и решение (т.1., л.д. 14,16,52,53) как доказательство произведенных начислений.

Суд учитывает, что Инспекция в ходе проверки не анализировала реальное товародвижение и соответствие сумм выручки по решению фактической реализации ГСМ через АЗС Общества в проверенном периоде (т.4, л.д. 119-122).

При изложенных обстоятельствах, определение Инспекцией налоговой базы путем суммирования показаний обеих ККМ, надлежаще не подтвержденных первичными и иными документами, суд находит необоснованным.

Суд также отмечает следующее.

В акте выездной проверки и в решении содержатся указания на документы и материалы оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении заявителя в 2006 г. сотрудниками УНП УВД Смоленской области, а также имеется прямая ссылка на акт проверки УНП УВД Смоленской области от 19.10.2006 №57 (т.1., л.д.25,54).

Из сопоставления акта выездной проверки и приложения №2 к нему с представленным в дело актом проверки ООО «Имидж» сотрудниками УНП УВД Смоленской области от 19.10.2006 №57 и приложением №2 к нему (т.4., л.д. 100-110) следует, что Инспекция заимствовала (скопировала) в составленные ею акт и приложение сведения из акта УНП УВД от 19.10.2006 №57 и приложения №2 к нему.

В обоих приложениях к актам идентичны цифровые данные по НДС за январь-декабрь 2005 г., 1-2 кварталы 2006 г. в графах «налоговая база», «сумма НДС», «налоговые вычеты», а также в графах «сумма НДС, начисленная к уплате в бюджет» за январь-июль, сентябрь, ноябрь 2005 г. (разница по этой графе за август, октябрь 2005 г. и за 2006 г. вызвана только непринятием Инспекцией к вычету сумм НДС по операциям с ООО «Промоторг» и ООО «Барс»). Кроме того, имеются текстуальные совпадения акта выездной проверки от 27.11.2008 №11/114 с актом от 19.10.2006 №57 (т.1., л.д.52-53 и т.4., л.д.102-104). Из последнего Инспекцией в акт и решение взяты сведения о результатах обследования помещений АЗС сотрудниками УНП УВД, воспроизведены объяснения операторов АЗС (ФИО8 от 23.08.2006, ФИО9 от 31.08.2006, ФИО10 от 18.09.2006), показания журналов кассира – операциониста, значение выручки Общества от реализации ГСМ по данным бухгалтерского учета и показаниям ККТ в помещении гаража (3924232 руб. за 2005 г. и 1899959 руб. за 1 полугодие 2006 г.), значение выручки по показаниям ККТ в операторской (18645081 руб. за 2005 г. и 8751362 руб. за 1 полугодие 2006 г.).

Таким образом, Инспекция в основу оспариваемого решения положила данные акта от 19.10.2006 №57, составленного сотрудниками УНП УВД Смоленской области по результатам проверки Общества при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства РФ о налогах и сборах. Правовой основой этой проверки являлся пункт 35 части 1 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 №1026-1 «О милиции» и Инструкция, утвержденная Приказом МВД России от 16.03.2004 №177. Акт от 19.10.2006 №57, в свою очередь, базирован на данных, полученных при проведении сотрудниками УНП УВД оперативно-розыскных мероприятий и проверки сообщения о преступлении (статья 144 УПК РФ), в рамках которых проводилось обследование АЗС Общества (протокол от 22.08.2006, т.1, л.д. 141-143), изъятие журналов кассира- операциониста и фискальных отчетов ККМ, отбор объяснений операторов АЗС ФИО8 от 23.08.2006, ФИО9 от 31.08.2006, ФИО10 от 18.09.2006 (т.1., л.д.,117-118,124-126).

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что доказательства, полученные сотрудниками органов внутренних дел при реализации полномочий по предупреждению, пресечению, выявлению и документированию преступлений и проведении оперативно-розыскной деятельности недопустимы для непосредственного использования при производстве по делу о налоговом правонарушении без подтверждения их данных мероприятиями налогового контроля по правилам НК РФ.

В акте выездной проверки должны содержаться документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (подпункт 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ), ссылки на документы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля (подпункт 1.8.2. Требований).

Предметом рассмотрения руководителем (его заместителем) налогового органа при принятии решения являются акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки (мероприятий налогового контроля), в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа, возражения налогоплательщика по акту. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса (пункты 1,4 статьи 101 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что решение Инспекции должно было основываться на результатах мероприятий налогового контроля, проведенных ее уполномоченными должностными лицами в рамках выездной налоговой проверки. Перечень и порядок проведения мероприятий налогового контроля определен положениями статей 82,89,90,92,93,94,95 НК РФ.

Аргумент Инспекции о допустимости материалов, полученных органами внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальным законодательством, поскольку НК РФ не запрещает их непосредственное использование в качестве доказательств при производстве по делу о налоговом правонарушении, суд находит несостоятельным.

В силу пункта 2 статьи 36 НК РФ при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. При наличии у органов внутренних дел материалов о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях они информируют о них налоговые органы в целях выполнения возложенных на них задач (пункт 3 статьи 82 НК РФ).

По смыслу указанных норм собранные органами внутренних дел материалы о нарушениях законодательства о налогах и сборах являются не доказательствами, а информацией, направляемой в налоговый орган для ее проверки и закрепления посредством мероприятий налогового контроля и принятия по их итогам решения в соответствии с нормами НК РФ.

Этот же вывод следует из Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной Приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37 (действовала до издания Приказа МВД России и ФНС России от 30.06.2009 № 495/ММ-7-2-347). Пункты 2,5 этой Инструкции предусматривают направление органом внутренних дел в налоговый орган материалов проверки, проведенной в отношении организации в порядке пункта 35 части 1 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 №1026-1 «О милиции», по получении которого налоговый орган принимает решение о назначении выездной налоговой проверки или проведении камеральной налоговой проверки с истребованием дополнительных сведений, получением объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и уплаты налогов, а также проведением других действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с Налоговым кодексом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 №18-О результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований федерального закона, могут считаться доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Из объяснений представителей сторон в судебном заседании (т.4, л.д. 81) следует, что по материалам проверки Общества в 2006 г. сотрудниками УНП УВД Смоленской области, использованным Инспекцией, было возбуждено уголовное дело, по которому приговора или иного процессуального решения в соответствии с УПК РФ до сих пор не принято.

Инспекцией в ходе проверки не производился осмотр (статья 92 НК РФ), экспертиза (статья 95) или иные мероприятия налогового контроля, кроме допроса свидетелей (статья 90 НК РФ), из которых ранее данные показания подтвердил только ФИО10 (протоколы допроса от 23.06.2008, от 27.01.2009. т.1., л.д. 119-120; т.2, л.д. 28-32). При этом налоговый орган, установив противоречие вновь полученных показаний ФИО9, ФИО14, ФИО8 их же показаниям, данным в 2006 г. сотрудникам УНП УВД Смоленской области (т.1., л.д.33-34), тем не менее, в решении (т.1., л.д. 15-16) сослался на объяснения этих лиц (ФИО9 от 31.08.2006, ФИО8 от 23.08.2006, ФИО10 от 18.09.2006), полученные сотрудниками УНП УВД Смоленской области и оформленные без соблюдения статьи 90 НК РФ (опрошенные не предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний).

Инспекцией также не установлено, на какой ККМ в проверенный период пробивалась выручка от реализации Обществом услуг кафе (бара) и мойки, облагаемых ЕНВД (статья 346.26. НК РФ), в целях исключения ее из подсчета показаний обнаруженных в гараже и операторской ККМ, через которые такая выручка, возможно, проходила ввиду перемещений кассовых аппаратов на АЗС в августе 2006 г. (протокол допроса ФИО3 от 06.06.2008, т.1., л.д. 137-139; протокол допроса ФИО8 от 26.06.2008 №3, т.2., л.д. 23-27).

Полученные Инспекцией из УНП УВД и представленные в дело копии трех журналов кассира - операциониста по ККМ «Элвес-01-03-Ф» (журнал с 28.05.2001 по 01.08.2006 с итоговой суммой 67524636 руб. 17 коп., журнал с 01.08.2006 по 21.08.2006 с начальной суммой 67524636 руб. 17 коп. и итоговой суммой 67808125 руб. 17 коп., журнал с 07.12.2003 по 18.03.2006 с итоговой суммой 85206127 руб. 54 коп., т.2., л.д. 32-121; т.3, л.д. 1-202; т.4., л.д. 16-19) не подтверждают показатели выручки Общества за 2005 г. и 1 полугодие 2006 г., содержащиеся в акте выездной проверки и решении, в силу обнаруженных расхождений (т.4., л.д. 30-32). Копия журнала кассира- операциониста с итоговыми показаниями счетчика за период с 27.05.2001 по 22.08.2006 - 93501212 руб., на которые имеется ссылка в акте и решении (т.1., л.д. 16,53), в материалы дела не представлена. Фискальные отчеты ККМ Общества, за проверенный период, как подтвердили представители Инспекции (т.4., л.д. 119-122), в ходе проверки полностью не исследовались, частично утрачены, а истребованные судом от УВД отчеты ККМ за период с 24.03.2006 по 30.06.2006 невозможно идентифицировать с ККМ Общества ввиду отсутствия в них сведений о типе и заводском номере ККМ.

Довод Инспекции о допустимости данных осмотра помещений АЗС Общества (протокол от 22.08.2006, т.1., л.д. 141-143), проведенного сотрудниками УНП УВД Смоленской области совместно с сотрудником Инспекции – старшим госналогинспектором ФИО11, суд находит необоснованным, поскольку ФИО11, согласно имеющемуся в деле поручению №14/324 о 22.08.2006 и акту №019906 от 22.08.2006 (т.1, л.д.131,133,134), осуществлял проверку соблюдения Обществом законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники, а не мероприятия налогового контроля.

Таким образом, Инспекцией в дело не представлено полученных в результате мероприятий налогового контроля допустимых доказательств, подтверждающих сведения из материалов проверки УНП УВД Смоленской области, которые были заимствованы решением от 16.02.2009 №11/8 и использованы для оспариваемых доначислений.

В части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа (2226045 руб.) за непредставление налоговых деклараций по НДС за январь, февраль, апрель, май 2006 г. суд находит его неправомерным.

В силу пункта 2 статьи 163 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 №119-ФЗ, действовавшей с 01.01.2006, для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими два миллиона рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

Поскольку имеющимися в деле доказательствами (копиями журналов кассира - операциониста т.2., л.д. 32-121; т.3, л.д. 1-202) не подтверждается получение Обществом в 1 и 2 кварталах 2006 г. ежемесячной выручки в суммах, превышающих два миллиона рублей, налоговым периодом для него являлся квартал и обязанность представлять декларации по НДС за январь, февраль, апрель, май 2006 г. в силу пункта 5 статьи 174 НК РФ у него отсутствовала. Соответственно, оснований для применения к Обществу ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ у Инспекции не имелось.

При изложенных обстоятельствах, учитывая запрет использования доказательств полученных с нарушением НК РФ (пункт 4 статьи 101 НК РФ, статья 68 АПК РФ), не подтверждение имеющимися в деле доказательствами выводов решения и его противоречивость, оно подлежит признанию недействительным полностью, как несоответствующее положениям Налогового Кодекса РФ (статьи 100,101,163,174) и нарушающее права и законные интересы ООО «Имидж».

Сумма государственной пошлины в размере 3000 руб., уплаченная по настоящему делу (платежные поручения от 05.06.2009 №100,102), подлежит взысканию в пользу заявителя с Инспекции в соответствии со статьей 110 АПК РФ и пунктом 5 Информационного письма ВАС РФ от 13.03.2007 №117

Руководствуясь статьями 110,167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать полностью недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска №11/8 от 16.02.2009 (в редакции решения Управления ФНС России по Смоленской области №104 от 07.05.2009) о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Имидж» к ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку оно не соответствует нормам статьям 100,101,163,174 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Смоленска в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Имидж» 3000 руб. государственной пошлины, уплаченной по настоящему делу.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула) и в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Федеральный арбитражный суд Центрального округа (г. Брянск), апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья Ю. А. Пузаненков