Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным акта № 27 от 20.09.2016, об отмене решения МИФНС № 3 по Смоленской области № 31 от 15.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя: ФИО1 – руководитель,

от ответчика: ФИО2 – представитель (доверенность),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дубрава» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Смоленской области о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 31 от 15.12.2016 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость; начисления пеней за нарушение сроков уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость; привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость с учетом заявления об уточнении предъявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ (т.5, л.д. 1) (уточнение принято протокольным определением от 23.08.2017)).

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества, по результатам которой установлена неуплата налога на прибыль организаций и НДС в размере 6 720 344 рублей, в связи с чем начислены пени за нарушение сроков уплаты налога на прибыль и НДС в размере 1 886 964,28 рублей, кроме того, Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (с учетом повторности совершения налогового правонарушения) за неуплату налога на прибыль и НДС в виде штрафа в размере 1 722 030 рублей.

Решением Управления ФНС России по Смоленской области от 28.03.2017 № 40 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Общество, полагая, что решение налогового органа противоречит положениям статей 252, 170-172 Налогового кодекса РФ, нарушает его права и законные интересы, так как препятствует в установленном порядке применить налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, расходы по налогу на прибыль обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела документы,

заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 49 статьи 270 Налогового кодекса РФ установлено, что расходы, не соответствующие критериям статьи 252 Налогового кодекса РФ, не уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Согласно статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции. Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2005 № 4047/05.

Следовательно, основанием для признания представленных документов в качестве оправдательных является установление Инспекцией реальности понесенных налогоплательщиком затрат, а также наличия у налогоплательщика подтверждающих затраты первичных документов, оформленных в установленном порядке.

В силу положений статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные названной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), при наличии соответствующих первичных документов. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету, в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ, является счет-фактура.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг). Пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из вышеприведенных норм Налогового кодекса РФ следует, что условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются факты приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг), с указанием суммы НДС.

При этом установленный главой 21 Налогового кодекса РФ порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость распространяется только на добросовестных налогоплательщиков для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, возможность возмещения НДС из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций с конкретным контрагентом.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту - Постановление № 53) основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В случае обнаружения признаков недобросовестного поведения налогоплательщика право на налоговый вычет не предоставляется, так как положения Налогового кодекса РФ, касающиеся вопроса возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, рассчитаны только на добросовестных налогоплательщиков.

Таким образом, представление налогоплательщиком документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций -контрагентов.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом учитываются представленные доказательства, касающиеся особых обстоятельств создания компании-налогоплательщика и (или) ее контрагентов, особенностей экономической деятельности налогоплательщика, взаимодействия его с контрагентами в рамках проводимых операций, проявление им должной осмотрительности при осуществлении такого взаимодействия.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки Инспекцией сделан вывод о необоснованности принятия Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, составленным ООО «Гранд», ООО «Стройсервис», а также расходов по налогу на прибыль в части взаимоотношений с указанными организациями.

Проверкой установлены следующие обстоятельства.

ООО «Дубрава» на основании договоров подряда в проверяемом периоде производило строительные и ремонтно-строительные работы на различных объектах на территории Брянской области. Общество имеет свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства АА № 00122 № СФ-СРО-С-0077-02082013 от 02.08.2013, выдано НП «Профессиональный Строительный Союз».

Между ООО «Дубрава» (Подрядчик) и ООО «АБВ инжиниринг» (Генподрядчик) заключен договор подряда № 1/3-13/БС от 13.03.2013, в соответствии с условиями которого Генподрядчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязанность собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций из собственных материалов, приобретенных Подрядчиком за свой счет и в количестве, необходимом для производства работ, выполнять строительно-монтажные работы на указанных в п. 1.2. указанного договора объектах и передавать результаты выполненных работ Генподрядчику, а Генподрядчик обязуется принимать результаты выполненных Подрядчиком работ и оплачивать их в порядке и на условиях, предусмотренных указанным договором.

Пунктом 1.3. данного договора предусмотрено, что в целях выполнения договора Подрядчик вправе заключать договоры с субподрядными организациями только после письменного согласования с Генподрядчиком списков привлекаемых субподрядных организаций с приложением необходимых в соответствии с действующим законодательством Свидетельств о допуске к выполнению работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно пункту 1.4. договора подряда №1/3-13/БС от 13.03.2013 Заказчиком работ по вышеуказанному договору является ОАО «ПО «Бежицкая сталь».

Пунктом 1.5. вышеуказанного Договора предусмотрено, что право Подрядчика осуществлять на территории Российской Федерации предусмотренные указанным Договором работы подтверждается Свидетельством о допуске к выполнению работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства (СРО) №Сф-СРО-17С-0077-208213, выданным Некоммерческим Партнерством «Профессиональный Строительный Союз» 19.11.2012.

Общая стоимость работ определяется дополнительными соглашениями, являющимися с даты подписания их обеими сторонами неотъемлемыми частями указанного договора.

По завершении работ Подрядчик предъявляет Генеральному подрядчику следующие документы: акт приемки выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат ( форма КС-3), счет-фактуру, счет на оплату выполненного этапа работ, заверенные копии товарных накладных, счетов, счетов-фактур и платежных поручений от поставщиков материалов, оборудования, включенных в акт выполненных работ ( форма КС-2) по фактической стоимости (п.4.3.1. Договора).

Также между ООО «Дубрава» (Подрядчик) и ООО «Трансстрой» (Генподрядчик) заключены договоры подряда аналогичного содержания: договор подряда № 2-П-БС от 20.08.2013, договор генерального подряда № 4/23-13/ГП от 27.09.2013, договор генерального подряда № 07/10-12/ГП от 03.09.2012.

Заказчиком работ по указанным договорам также является ОАО «ПО «Бежицкая сталь».

В соответствии с представленными к проверке документами ООО «Дубрава» для выполнения работ по вышеуказанным договорам в качестве субподрядчиков привлекало различные организации, в том числе, спорных контрагентов: ООО «Гранд» и ООО «Стройсервис».

Так, между ООО «Дубрава» (Генподрядчик) и ООО «Гранд» (Подрядчик) заключен договор подряда № 02/13-Б от 14.03.2013, по условиям которого Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные и ремонтные работы в согласованном Генподрядчиком объеме на объектах, определенных сторонами в дополнительных соглашениях и сметах (являющихся приложением к дополнительным соглашениям Договора подряда).

Пунктом 5.1.1 Договора подряда №2/13-Б от 14.03.2013 предусмотрено, что в соответствии с Федеральным законами от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» и от 22.07.2008 № 148-ФЗ «О внесении изменений в градостроительный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ», Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624, а также дополнительными к ним документами - подрядчик обязуется представить Свидетельства (оригиналы - для ознакомления, копии, заверенные Подрядчиком - в дело) о допуске Подрядчика к выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства - от саморегулируемой организации, специализирующейся в области строительства и наделенной правом выдачи свидетельств на вышеуказанные виды работ.

Дополнительным соглашением № 1 от 14.03.2013 к Договору подряда №2/13-Б от 14.03.2013 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнение работ по «Автоматизации оборудования вентиляции ЛЦ—1». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 598941,46 рубля (в том числе НДС - 91363,95 рубля).

Дополнительным соглашением № 2 от 03.04.2013 к Договору подряда №2/13-Б от 14.03.2013 на объекте АЗК №17 расположенном по адресу: Брянская область, Климовский район, с. Старые Юрковичи, автодорога «Климово-Сеньковка» предусмотрено выполнение работ: «Система контроля и доступа (2этапа)»; «Охранно-пожарная сигнализация (2 этапа)»; «Система теленаблюдения». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 527833,28 рубля (в том числее НДС - 80516,95 рубля).

Дополнительным соглашением №3 от 14.03.2013 к Договору подряда №2/13-Б от 14.03.2013 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнение работ по «Устройству системы антиобледенения ЛЦ—1». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 1132233,15 рубля (в том числе НДС - 172713,53 рубля).

Дополнительным соглашением № 4 от 14.03.2013 к Договору подряда №2/13-Б от 14.03.2013 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнение работ по «Устройству системы антиобледенения заводоуправления». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 1042284,09 рубля (в том числе НДС - 158992,49 рубля).

Дополнительным соглашением № 4-1 от 12.04.2013 к Договору подряда №2/13-Б от 14.03.2013 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнение работ «Ремонт кровли АБК МРЦ». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 711351,72 рубля (в том числе НДС - 108511,28 рубля).

Дополнительным соглашением № 5 от 16.05.2013 к Договору подряда №2/13-Б от 14.03.2013 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнение работ «Автоматизация вентиляции насосной станции»; «Вентиляция насосной станции». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 2126859,35 рубля (в том числе НДС-324436,17 рубля).

Дополнительным соглашением № 6 от 30.09.2013 к Договору подряда №2/13-Б от 14.03.2013 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнение «Строительно-монтажные и пусконаладочные работы охранно-пожарной сигнализации и системы видеонаблюдения здания АБК ЛЦ-1 ОАО «ПО «Бежицкая сталь» (код 137015001). Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 1013027,38 рубля (в том числе НДС - 154529,60 рубля).

Дополнительным соглашением № 7 от 05.12.2013 к Договору подряда №2/13-Б от 14.03.2013 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнение работ «Строительно-монтажные работы под оборудование участка мехобработки: монтаж системы видеонаблюдения на участке сборки (в рамках Технического перевооружения МИСЦ)» (1240013003). Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 671318,51 рубля (в том числе НДС - 102404,52 рубля).

Между ООО «Дубрава» (Генподрядчик) и ООО «СтройСервис» (Подрядчик) заключен договор подряда № 1/14-Б от 10.03.2014, по условиям которого Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные и ремонтные работы в согласованном Генподрядчиком объеме на объектах, определенных сторонами в дополнительных соглашениях и сметах (являющихся приложением к дополнительным соглашениям Договора подряда).

Договором подряда предусмотрено, что в соответствии с Федеральным законами от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» и от 22.07.2008 № 148-ФЗ «О внесении изменений в градостроительный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ», Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624, а также дополнительными к ним документами - подрядчик обязуется представить Свидетельства (оригиналы - для ознакомления, копии, заверенные Подрядчиком - в дело) о допуске Подрядчика к выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства - от саморегулируемой организации, специализирующейся в области строительства и наделенной правом выдачи свидетельств на вышеуказанные виды работ.

Дополнительным соглашением № 1 от 27.03.2014 к Договору подряда № 1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Ремонт системы канализации корпуса №3 ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 412201,31 рубля (в том числе НДС - 62878,17 рубля).

Дополнительным соглашением № 2 от 24.04.2014 к Договору подряда № 1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту помещений Дома Спорта ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 409104,56 рубля (в том числе НДС - 62405,78 рубля).

Дополнительным соглашением № 3 от 27.05.2014 к Договору подряда № 1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Ремонт кирпичных стен фасада и кровли Дома Спорта ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 125081,78 рубля (в том числе НДС - 19080,29 рубля).

Дополнительным соглашением № 4 от 27.05.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту креплений окон ТСЦ ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 229819,29 рубля (в том числе НДС - 35057,18 рубля).

Дополнительным соглашением № 5 от 27.05.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту отопления в Доме Спорта ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 1787030,83 рубля (в том числе НДС - 272597,92 рубля).

Дополнительным соглашением № 6 от 02.06.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ЗАО «Брянскнефтепродукт» предусмотрено выполнить «Ремонт наружного освещения с применением светодиодных технологий на АЗК №5, 10,7, 18, 23, 31, 35, 34, 38, 40, 41, 43, 56, 70». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 256437,52 рубля (в том числе НДС - 39117,59 рубля).

Дополнительным соглашением № 7 от 09.06.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Прокладку кабеля на кабельной трассе 6 кВ от КП-3 до территории ИП ФИО3.». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 625024,81 рубля (в том числе НДС - 95342,77 рубля).

Дополнительным соглашением № 7-1 от 25.06.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту электроосвещения санузлов в здании заводоуправления ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 145667,72 рубля (в том числе НДС- 22220,50 рубля).

Дополнительным соглашением № 7-2 от 25.06.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту трубопроводов водоснабжения, канализации и пожаротушения в здании заводоуправления ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 783349,62 рубля в том числе НДС - 119494,01 рубля).

Дополнительным соглашением № 8 от 03.07.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту стены и кровли в 16-м пролете ЛЦ-2 ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 436531,15 рубля (в том числе НДС- 66589,50 рубля).

Дополнительным соглашением № 8-1 от 26.06.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту вентиляции в помещении душевой и раздевалки АБК РМЦ и АБК ИМЦ ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 850908,88 рубля (в том числе НДС- 129799,66 рубля).

Дополнительным соглашением № 9 от 05.07.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте территория бывшего Хладокомбината, расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по подключению комплектной трансформаторной подстанции до 6 кВ с трансформаторов мощностью до 250кв.А». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 185337,93 руб., в том числе НДС- 28271,89 рубля).

Дополнительным соглашением № 10 от 17.07.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту санузлов в здании заводоуправления ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 2611049,51 рубля (в том числе НДС - 398295,69 рубля).

Дополнительным соглашением № 11 от 22.08.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту кровли ЛЦ-2 ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 989040,18 рубля (в том числе НДС - 150870,54 рубля).

Дополнительным соглашением № 12 от 25.11.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ОАО «ПО «Бежицкая сталь», расположенном по адресу: <...>, предусмотрено выполнить «Строительно-монтажные работы по ремонту вытяжной вентиляции от машин формовочный смесей в ЦЗЛ (здание заводоуправления) ОАО «ПО «Бежицкая сталь». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 41059,99 рубля (в том числе НДС - 6263,39 рубля).

Дополнительным соглашением №13 от 02.12.2014 к Договору подряда №1/14-Б от 10.03.2014 на объекте ЗАО «Брянскнефтепродукт», расположенного по адресу: г.Брянск, Фокинский район, 365 км а/д «Москва-Киев» предусмотрено выполнить «Организацию мелкотрубного колодца, водопровод, АЗК-3». Стоимость работ по данному Дополнительному соглашению в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и сметой составляет 322820,03 рубля (в том числе НДС- 49243,73 рубля).

Результатами налоговой проверки в отношении ООО «Гранд» установлено следующее.

ООО «Гранд» зарегистрировано 10.01.2013, основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений. Руководителем и учредителем с момента постановки на учет являлся ФИО4.

Последняя налоговая отчетность представлена 20.01.2014 - декларация по НДС за 4 квартал 2013 года. Сведения о наемных работниках: за 2013 год - 1 человек, за 2014 год - сведения отсутствуют. Справка о доходах по форме 2-НДФЛ представлена за 2013 год на одного человека ФИО4

С 30.04.2014 ООО «Гранд» прекратило деятельность при присоединении к ООО "ЛАРТ ЛЮКС", по требованию налогового органа ООО "ЛАРТ ЛЮКС" документы, касающиеся деятельности ООО «Гранд не представлены.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО4 пояснил, что являлся руководителем и учредителем в ООО «Гранд» с 2013 года по март 2014 года, осуществлял руководство и подписывал документы. Свидетель пояснил, что бухгалтерскую и налоговую отчетность подписывал сам, при этом затруднился ответить, на какой системе налогообложения находилось ООО «Гранд»; на вопрос, каким образом происходило заключение, подписание договоров с ООО «Дубрава», также ответить затруднился.

На вопрос о том, как нанимал работников для выполнения строительно-монтажных работ, свидетель пояснил, что были привлечены наемные работники - бригада по договору. Расчет с рабочими производился либо наличными средствами, либо перечислениями по расчетному счету ООО «Гранд». На вопросы относительно обстоятельств заключения договора подряда с ООО «Дубрава» ответить затруднился, но пояснил, что с ФИО1 (руководителем ООО «Дубрава») не знаком. Каким образом ООО «Гранд» выполняло работы по договору подряда № 02/13-Б от 14.03.2013, заключенному с ООО «Дубрава» - самостоятельно, либо с привлечением субподрядных организаций, где проживали работники ООО «Гранд» при выполнении работ по договору подряда № 02/13-Б от 14.03.2013, из чьих материалов (заказчика, подрядчика) выполнялись работы, каким образом производилась передача материалов от заказчика подрядчику, кто подписывал акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по договору подряда № 02/13-Б от 14.03.2013 свидетель пояснить также не смог. На вопрос, имелись ли у ООО «Гранд» машины и оборудование для выполнения работ по договору подряда, ФИО4 ответил, что машин и оборудования у ООО «Гранд» не имеется.

При анализе выписки по операциям на расчетном счете ООО «Гранд» № 40702810708000400730 установлено, что данный счет использовался исключительно для снятия денежных средств. Все операции по кредиту счета с назначением платежа - «пополнение бизнес-счета предприятия карта ФИО4». Денежные средства поступают со второго расчетного счета ООО «Гранд» № 40702810008000005149 и снимаются в этот же день или на следующий день. Сумма по дебету счета равна сумме по кредиту счета.

При анализе выписки по операциям на счете ООО «Гранд» №40702810008000005149 установлено, что на указанный счет поступали денежные средства от ООО «Дубрава», а также иных организаций, часть денежных средств перечисляется на второй расчетный счет, вторая часть снимается наличными через терминал, при этом, платежи за коммунальные услуги, за электроэнергию и прочие расходы, подтверждающие обеспечение ведения финансово-хозяйственной деятельности организации, на заработную плату работникам либо в виде выплат по гражданско-правовым договорам отсутствуют.

Как следует из заключения эксперта № 17 от 16.05.2016 подписи от имени руководителя ООО «Гранд» ФИО4 в представленных на экспертизу оригиналах документов выполнены двумя разными лицами. В части документов, представленных на экспертизу, подписи от имени руководителя ООО «Гранд» ФИО4 выполнены не ФИО4, чьи образцы подписи представлены на исследование, а другим лицом. В части документов, представленных на экспертизу, решить вопрос о том, исполнены ли подписи от имени руководителя ООО «Гранд» ФИО4 самим ФИО4, чьи образцы подписи представлены на исследование, либо другим лицом, не представилось возможным.

В отношении второго спорного контрагента ООО «Стройсервис» результатами проверки установлено следующее.

ООО «Стройсервис» зарегистрировано в качестве юридического лица 10.12.2013, основной вид деятельности - производство общестроительных работ. Руководителем и учредителем с момента постановки на учет по 14.01.2016 являлась ФИО5, с 15.01.2016 - ФИО6.

Последняя налоговая отчетность представлена 26.01.2015 - декларация по НДС за 4 квартал 2014 года; сведения о транспорте, имуществе организации отсутствуют; среднесписочная численность работников за 2013 год - 1 человек, за 2014 год - 3 человека; справки о доходах по форме 2-НДФЛ представлялись на 3-х человек.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО5 подтвердила факт руководства и учредительства ООО «Стройсервис» с декабря 2013 года по январь 2016 года. Свидетель пояснила, что в период руководства подписывала всю отчетность и первичные документы, отчетами занималась фирма ООО «Бизнес-Юрист». ФИО5 сообщила, что ООО «Стройсервис» осуществляло реализацию товаров и оказывало строительные работы в качестве подрядчика. Заработную плату сотрудникам ООО «Стройсервис» ФИО5 начисляла и выдавала сама, штат сотрудников состоял из 3 человек. Со слов ФИО5 фактически деятельность велась в п. Дубровка, Дубровского района, Брянской области, ул. Победы, 1 (офис, плюс пилорама). Вид деятельности - пилорама, продажа строительных материалов.

В целях осмотра фактического места ведения деятельности ООО «Стройсервис» Межрайонной ИФНС России № 5 по Брянской области проведен рейд по адресу: <...>. При проведении осмотра установлено, что ООО «Стройсервис» ИНН <***> по вышеуказанному адресу с 10.12.2013 г. по настоящее время не находилось и деятельность не осуществляло. По адресу: <...> расположено ОПС «Дубровка» Жуковского почтамта и Дятьковский МЦТЭТ ФИО7 ЛТЦ.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Стройсервис» № 40702810710664203014 показал, что данный счет используется в основном для снятия денежных средств. Все операции по кредиту счета с назначением платежа - «пополнение счетов карт VISA». Денежные средства поступают со второго расчетного счета ООО «Стройсервис» - № <***> и снимаются в этот же день. Сумма по дебету счета равна сумме по кредиту счета.

На расчетный счет № <***> ООО «Стройсервис» поступали денежные средства от ООО «Дубрава» и иных юридических лиц, часть денежных средств перечисляется на второй расчетный счет, вторая часть снимается наличными через терминал, при этом, платежи за коммунальные услуги, за электроэнергию и прочие расходы, подтверждающие обеспечение ведения финансово-хозяйственной деятельности организации, на заработную плату работникам либо в виде выплат по гражданско-правовым договорам отсутствуют.

Как следует из заключения эксперта № 17 от 16.05.2016 подписи от имени руководителя ООО «СтройСервис» ФИО5 во всех оригиналах документов, представленных для проведения экспертизы с реквизитами ООО «Стройсервис» выполнены не ФИО5, чьи образцы подписи представлены на исследование, а другим лицом.

При анализе выписок по расчетным счетам обоих спорных контрагентов установлена одна и та же схема движения денежных средств: один счет используется исключительно для снятия денежных средств, которые поступают со второго расчетного счета организации и снимаются в этот же день. Также установлено перечисление денежных средств на счета одних и тех же контрагентов: ООО «Пульс», ООО «ИНВЕСТ», ООО «СтройДок» и ООО «ВИККОС», ООО «БАЗИС». Данные контрагенты имеют признаки фирм- «однодневок», не обладают имуществом, уплачивают малозначительные суммы налогов в бюджет, представляют «нулевую» налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Таким образом, Инспекцией установлено, что ООО «Гранд» и ООО «Стройсервис» не располагают управленческим и техническим персоналом, рабочими соответствующих специальностей и квалификации, необходимыми для выполнения работ, так же не получено подтверждения привлечения указанными организациями для выполнения работ иных юридических и (или) физических лиц.

Опрошенные в ходе проверки в качестве свидетелей ФИО8, ФИО9 (т.3, л.д.1, 2) не отрицали, что им знакомы наименования организаций ООО «Стройсервис» и ООО «Гранд», однако, подтвердили, что какие-либо отношения с указанной организацией (трудовые либо гражданско-правовые) ими не оформлялись; заработная плата выплачивалась непосредственно на строительном объекте наличными денежными средствами физическими лицами, данные о которых (кроме имени) свидетелям не известны.

При этом показания указанных свидетелей (также как и показания руководителей ООО «Гранд» и ООО «Стройсервис», не отрицавших факт регистрации и руководства данными организациями) не опровергают собранные Инспекцией при проведении проверки доказательства невозможности фактического осуществления спорными контрагентами заявленной деятельности.

Также результатами проверки установлено, что ООО «ДУБРАВА» являлось единственным заказчиком работ у спорных контрагентов, при этом договоры подряда заключены через непродолжительный промежуток времени после регистрации указанных контрагентов в качестве юридических лиц (ООО «Гранд» зарегистрировано 10.01.2013, договор подряда с ООО «Дубрава» заключен 14.03.2013, ООО «Стройсервис» зарегистрировано 10.12.2013, договор подряда с ООО «Гранд» заключен 10.03.2014).

Условиями договоров, заключенных ООО «ДУБРАВА» с генподрядчиками ООО «Траисстрой» и ООО «АБВ инжиниринг» (пункт 1.3), предусмотрено, что подрядчик вправе заключать договоры с субподрядными организациями только после письменного согласования с Генподрядчиком списков привлекаемых субподрядных организаций с приложением необходимых в соответствии с действующим законодательством Свидетельств о допуске к выполнению работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства.

Допрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ООО «Трансстрой» и ООО «АБВ инжиниринг» - ФИО10 пояснил, что организации ООО «СтройСервис» и ООО «Гранд» ему не знакомы.

Также участвующий в судебном заседании руководитель ООО «Дубрава» ФИО1 пояснил, что такое согласование с генеральным подрядчиком не производилось, так как привлечение низкоквалифицированных работников в качестве подсобников, уборщиков, сторожей, грузчиков, помощников специалистов не требует согласования с Генподрядчиком.

Вместе с тем, из представленных Обществом актов формы КС-2 следует, что спорные контрагенты выполняли работы, не относящиеся к низкоквалифицированным: в частности, монтаж и настройка средств пожарной сигнализации, работы по автоматизации оборудования вентиляции насосной станции, работы по ремонту наружного освещения с применением светодиодных технологий на АЗК № 5, 10,7, 18, 23, 31, 35, 34, 38, 40, 41, 43, 56, 70, строительно-монтажные работы по ремонту стены и кровли и другие виды работ.

Кроме того, в результате проведенной проверки Инспекцией установлено, что ООО «Гранд», ООО «Стройсервис» не могло выполнять работы на вышеуказанных объектах (по видам работ, указанным в КС-2) также и в связи с тем, что для осуществления профессиональной деятельности, оказывающей влияние на безопасность строительства, необходимо получить свидетельство СРО о допуске к работам.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» определены основные виды работ, требующих обязательных допусков - проектирование, изыскательская и строительная деятельность, в частности: подготовительные и земляные работы; обустройство скважин и свайные работы; обустройство наружных и внутренних инженерных сетей ХВС, ГВС, канализации, теплоснабжения, газа, электричества, связи.

При проведении проверки Инспекцией направлен запрос в Департамент государственного строительного и технического надзора Смоленской области (исх.№ 08-03/08012 от 08.11.2016г.) о предоставлении информации по вопросу - выдается ли Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ по строительству, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства членам СРО на следующие виды работ:

ремонт системы канализации;

замена стеклоблока на стеклопакет;

строительно-монтажные работы по ремонту помещений;

ремонт кирпичных стен фасада и кровли;

строительно-монтажные работы по ремонту креплений окон;

строительно-монтажные работы по ремонту отопления;

ремонт наружного освещения с применением светодиодных технологий;

прокладка кабеля по кабельной трассе 6 KB;

строительно-монтажные работы по ремонту электроосвещения санузлов; -строительно-монтажные работы по ремонту трубопроводов, водоснабжения, канализации и пожаротушения;

строительно-монтажные работы по ремонту электропроводки;

установка трансформатора;

строительно-монтажные работы по ремонту санузлов;

строительно-монтажные работы по ремонту кровли;

строительно-монтажные работы по ремонту вытяжной вентиляции;

организация мелкотрубного колодца;

автоматизация оборудования вентиляции;

устройство системы антиобледенения;

автоматизация вентиляции насосной станции;

монтаж системы видеонаблюдения.

От Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области получена информация (исх.№ 5266 от 28.11.2016г., вх.№ 15266 от 01.12.2016г.) о том, что:

- работы по устройству наружных сетей электроснабжения напряжением до 35 кВт включительно, по устройству водопроводных и канализационных колодцев оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

- работы по устройству кирпичных конструкций, устройству кровель, устройству и демонтажу системы отопления, водопровода и канализации, вентиляции и кондиционирования воздуха, электроснабжения, электрических и иных сетей управления системами жизнеобеспечения зданий и сооружений, устройству наружных сетей электроснабжения напряжением до 1 кВт включительно, устройству наружных линий связи, в том числе телефонных, радио и телевидения, монтажу электротехнических установок, оборудования, системы автоматики и сигнализации требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса РФ.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ к особо опасным и технически сложным объектам относятся, в том числе, опасные производственные объекты, на которых получаются, транспортируются, используются расплавы черных и цветных металлов, сплавы на основе этих расплавов с применением оборудования, рассчитанного на максимальное количество расплава 500 килограммов и более.

ОАО «ПО «Бежицкая сталь» (Бежицкий сталелитейный завод) является одним из крупнейших в России поставщиков и производителей вагонного литья. На официальном сайте предприятия размещено заявление о политике ОАО «ПО «Бежицкая сталь» в области промышленной безопасности, как предприятия эксплуатирующего опасные производственные объекты.

Таким образом, Инспекцией сделан обоснованный вывод о том, что работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, выполненные на объектах ОАО «ПО «Бежицкая сталь», отнесённых к опасным производственным объектам, по устройству кирпичных конструкций, устройству кровель, устройству и демонтажу системы отопления, водопровода и канализации, вентиляции и кондиционирования воздуха, электроснабжения, электрических и иных сетей управления системами жизнеобеспечения зданий и сооружений, устройству наружных сетей электроснабжения напряжением до 1 кВт включительно, устройству наружных линий связи, в том числе телефонных, радио и телевидения, монтажу электротехнических установок, оборудования, системы автоматики и сигнализации требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства.

Кроме того, при рассмотрении дела ООО «Дубрава» представлена таблица по видам работ, выполненных субподрядчиками, требующих допуска СРО, в которую включены виды работ, заявленные в актах КС-2, составленным от имени ООО «Гранд» (т.5, л.д.35).

Довод ООО «Дубрава» о том, что отсутствие допуска СРО для выполнения рада заявленных работ не свидетельствует о недействительности договора подряда не имеет правового значения в оценке взаимоотношений Общества с его контрагентами, так как обстоятельство отсутствия допуска СРО в данном случае не положено налоговым органом в основу вывода о порочности заключенных договоров; в данном случае отсутствие такого допуска является лишь одним из доводов налогового органа из совокупности доводов и обстоятельств, свидетельствующих о создании ООО «Дубрава» формального документооборота с ООО «Гранд» и ООО «Стройсервис» и о невозможности реального выполнения спорными контрагентами строительно-монтажных работ.

Об отсутствии фактической возможности выполнения заявленных работ свидетельствует также то обстоятельство, что ООО «Гранд», от имени которого подписаны КС-2 на передачу работ по монтажу и наладке системы пожарной безопасности не имеет соответствующей лицензии на выполнение указанного вида работ на осуществление деятельности в области пожарной безопасности (письмо Департамента надзорной деятельности и профилактической работы МЧС России исх.№19-1-13-4590 от 11.11.2016).

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Следовательно, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор (Определение Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399).

Между тем, ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела Общество не смогло дать пояснений о том, какие критерии позволили привлечь спорных контрагентов в качестве субподрядчиков, с учетом также того обстоятельства, что материалами проверки опровергнут довод о выполнении субподрядчиками исключительно низкоквалифицированных работ.

При участии в судебном заседании руководитель ООО «Дубрава» пояснил, что контрагенты были выбраны, так как рабочие ООО «Гранд» и ООО «Стройсервис» уже выполняли работы на объектах ОАО «ПО «Бежицкая сталь» в момент заключения Обществом договором подряда, однако, материалами дела подтвержден тот факт, что ООО «Дубрава» являлось единственным заказчиком строительных работ ООО «Гранд» и ООО «Стройсервис», то есть указанные организации не только не могли фактически находиться на строящихся объектах, но и не имели соответствующей деловой репутации в области строительства.

На основании собранных доказательств, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО «Гранд» и ООО «Стройсервис» не могли выполнить работы, указанные в подписанных от их имени актах КС-2, при этом ООО «Дубрава» имело возможность выполнить указанный объем работ самостоятельно.

Основанием для такого вывода Инспекции служат следующие обстоятельства.

Общество имеет свидетельство о допуске к
определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства АА № 00122 № СФ-СРО-С-0077-02082013 от 02.08.2013, выдано Некоммерческим партнерством «Профессиональный Строительный Союз».

Проверкой установлено, что в штате ООО «Дубрава», числятся рабочие следующих специальностей: арматурщик, бетонщик, дизайнер, кровельщик по рулонным кровлям и по кровлям из штучных материалов, монтажник охранно-пожарной сигнализации, облицовщик - плиточник, сварщик арматурных сеток и каркасов, штукатур-маляр, электрик, электросварщик, слесарь сантехник, электромонтажник по силовым сетям и электрооборудованию, сантехник и т.д. Кроме этого, установлено, что ООО «ДУБРАВА» постоянно проводит обучение и повышение квалификации своих работников, имеет также штат соответствующих руководителей работ (мастеров, прорабов).

Работники ООО «Дубрава» в ходе допросов подтвердили, что они работали на объектах АО ПО «Бежицкая сталь» (протоколы допроса свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18).

В ходе выездной проверки АО «ПО «Бежицкая сталь» представлены следующие документы: заявки на оформление временных пропусков от ООО «Дубрава» на работников и автомашины ООО «Дубрава» за период с 01.01.2013 по 31.12.2014; служебные записки директору по экономической безопасности АО «ПО «Бежицкая сталь» от ООО «Дубрава» на разрешение продления временных пропусков с 01.01.2013 по 31.12.2014 поквартально на работников ООО «Дубрава»; служебные записки на продление временных пропусков на период с 01.01.2013 по 31.12.2014 на автомобили работникам ООО «Дубрава».

Пропуска на работников и автомашины, принадлежащие ООО «Гранд», ООО «Стройсервис» не оформлялись, при этом довод ООО «Дубрава» о том, что заявка на пропуска указанным работникам подписывалась от имени ООО «Дубрава» не имеет под собой какого-либо логического объяснения; Обществом не приведены мотивы объективной необходимости оформления пропусков именно от своего имени.

Указанные обстоятельства позволили Инспекции прийти к выводу о том, что, несмотря на формальное соблюдение ООО «Дубрава» условий для применения налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (оформление первичных документов), совокупность собранных доказательств свидетельствует об отсутствии возможности осуществления заявленным контрагентом строительных работ; при этом Обществом не представлены мотивы выбора указанных организаций в качестве контрагентов.

Факт выполнения спорного объема работ и передача его заказчику сам по себе не может влечь принятие в состав затрат денежной суммы, перечисленной налогоплательщиком в адрес проблемных контрагентов на основании формальных документов, поскольку названное ведет к двойному учету соответствующих расходов.

При этом исключения размера расходов по налогу на прибыль не произойдет, поскольку затраты налогоплательщика на выполнение им спорного объема работ уже приняты им при исчислении налога на прибыль в составе заработной платы работников и иных затрат в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса РФ (Определение Верховного Суда РФ от 17.10.2016 № 309-КГ16-11819).

Исходя из положении подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ, пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при установлении по результатам налоговой проверки отсутствия реальных хозяйственных операций и. как следствие не несения налогоплательщиком расходов в проверяемом периоде по взаимоотношениям со спорным контрагентом, у налогового органа отсутствует обязанность применять расчетный метод определения налоговых обязательств Общества (Определения Верховного Суда РФ от 28.07.2017 № 305-КГ17-9043, от 16.02.2017 № 304-КГ16-20381).

Формальность созданного документооборота при отсутствии реальности хозяйственных операций также является основанием для признания необоснованными выводов по налоговым вычетам по НДС по спорным контрагентам.

Довод Общества о допущенных Инспекцией процессуальных нарушениях в ходе проведенной проверки, влекущих вне зависимости от установленных проверкой обстоятельств, признание решения налогового органа недействительным, не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

12.04.2016 должностным лицом налогового органа, осуществляющим выездную налоговую проверку, в соответствии со статьей 94 Налогового кодекса РФ вынесено постановление о производстве выемки документов и предметов от 12.04.2016 № 2 по месту нахождения налогового органа. Согласно данному постановлению выемке подлежали подлинники первичных документов ООО «Дубрава» по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Пульс», ООО «Гранд», ООО «ИНВЕСТ», ООО «СтройСервис». В постановлении указано, что выемка производится в связи с тем, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены. Директор ООО «ДУБРАВА» ФИО1 ознакомлен с вышеуказанным постановлением о производстве выемки 12.04.2016, что подтверждается его подписью.

В ходе выемки документов Инспекцией составлен протокол от 12.04.2016 № 2. Из протокола следует, что процессуальные действия по выемке документов осуществлены руководителем проверяющей группы в присутствии директора Общества в присутствии понятых. Согласно описи изъятых документов и предметов, являющейся приложением к протоколу от 12.04.2016 № 2, в ходе выемки Инспекцией изъяты подлинники первичных документов ООО «Дубрава» по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Пульс», ООО «Гранд», ООО «ИНВЕСТ», ООО «СтройСервис» на 1815 листах.

Копии изъятых документов на 1815 листах, заверенные должностным лицом Инспекции, проводившим выемку, направлены в адрес ООО «Дубрава» по почте заказным письмом с уведомлением. Одновременно с копиями документов Обществу направлены протокол выемки документов и предметов от 12.04.2016 № 2 с описью изъятых документов и предметов (исх. № 08-09/02425 от 18.04.2016). Согласно почтовым уведомлениям о вручении корреспонденция получена адресатом 25.04.2016.

В материалах проверки имеются подписанные директором ООО «Дубрава» ФИО1 протокол выемки документов и предметов от 12.04.2016 № 2, а также опись изъятых документов и предметов.

Таким образом, не подтвержден довод Общества о нарушении налоговым органом порядка выемки документов.

Между тем, суд соглашается с доводом Общества о том, что Инспекцией нарушен установленный порядок назначения экспертизы.

В силу пункта 1 статьи 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с пунктом 3 статьи 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено Налогового кодекса РФ. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В соответствии с пунктом 9 статьи 95 Налогового кодекса РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Из материалов дела следует, что постановление о назначении почерковедческой экспертизы документов № 2 от 10.05.2016 направлено в адрес Общества почтовой связью 11.05.2017, получено Обществом 19.05.2017, между тем фактически экспертиза проведена уже 16.06.2017, то есть, Общество лишено было возможности заявить отвод эксперту, поставить дополнительные вопросы перед экспертом. Вместе с тем указанные обстоятельства не влияют на выводы суда о формальности документов, составленных от имени ООО «Гранд» и ООО «Стройсервис», так как заключение эксперта не является единственным доказательством, положенным в основу указанного вывода.

Таким образом, при рассмотрении дела судом не установлены обстоятельства, позволяющие признать недействительным решение налогового органа в оспариваемой заявителем части.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Дубрава" (ОГРН <***>; ИНН <***>) отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Дубрава" (ОГРН <***>; ИНН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче заявления о принятии обеспечительных мер государственную пошлину в размере 3000 рублей (платежное поручение от 27.04.2017 № 124), о чем выдать справку после вступления решения суда в законную силу.

Отменить после вступления решения суда в законную силу принятые по делу определением Арбитражного суда Смоленской области от 15.05.2017 обеспечительные меры.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья В.А. Печорина