Гражданский кодекс часть 1

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Промышленному району г.Смоленска (далее – Инспекция, Налоговый орган) 16.01.2009 в ходе проведения проверки порядка и полноты учета наличной денежной выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов ООО «Альфа» (далее – Общество), расположенного по адресу: <...>, установлено, что в лотерейном клубе Общества по адресу: г.Смоленск, ул.П.Алексеева – ул.Рыленкова оператор принял деньги в сумме 500 руб. у клиента в оплату за право участия в розыгрыше лотереи на специальном лотерейном оборудовании, выдал сдачу в сумме 400 руб., при этом не применил контрольно-кассовую технику (далее – ККТ); о чем составлен акт № 028176 от 16.01.2009 и протокол № 3-Ю от 19.01.2009 об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением № 3-Ю от 26.01.2009 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Общество не согласилось с названным постановлением и указало, что сфера применения ККТ не распространяется на наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт при осуществлении игорного бизнеса, к которому относится, в том числе, организация и проведение лотерей, так как указанный вид деятельности не является реализацией товаров, выполнением работ или оказанием услуг, в связи с чем считает, что отсутствует событие административного правонарушения. При составлении протокола и рассмотрении административного дела были допущены существенные процессуальные нарушения. Протокол об административном правонарушении составлен с уведомлением и в присутствии лица, которое не было наделено полномочиями на участие при составлении протокола. Общество не уведомлялось о дате рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку протокол был вручен неуполномоченному лицу, что не может считаться надлежащим уведомлением; у представителя была та же доверенность от 12.08.2008, что и в материалах настоящего дела. В оспариваемом постановлении отсутствует ссылка на норму КоАП РФ, которая нарушена Обществом. Из оспариваемого постановления не видно, в чем заключается существо нарушения. Считает, что в данном случае Общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению законодательства, в связи с чем отсутствует вина Общества в совершении инкриминируемого ему правонарушения. Общество не реализует продукцию, плата за участие в лотерее отсутствует; в лотерее участвуют лица, приобретающие сувенирную продукцию, и оплачивается именно сувенирная продукция.

Инспекция полагает, что постановление о назначении административного наказания является законным и обоснованным.

Оценив в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела документы, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующему выводу.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

При этом административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое административным законодательством установлена административная ответственность - ст. 2.1. КоАП РФ.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Толкование указанной нормы права позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В силу частей 1, 2 статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Как видно из материалов дела и установлено судом, 16 января 2009 года Инспекцией проведена проверка и составлен акт № 028176, в котором директор Общества приглашался в Налоговый орган 19.01.2009 к 11 часам для составления протокола об административном правонарушении. В назначенное время для составления протокола явился представитель Общества ФИО3, которому были разъяснены права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, о чем имеется его подпись, и которым были даны письменные объяснения. В протоколе имеется отметка о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, с чем представитель Общества ознакомлен, имеется его подпись. ФИО3 присутствовал при рассмотрении дела 26.01.2009 и получил на руки копию постановления, что им не отрицается. ФИО3 считает, что Общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения административного дела, поскольку протокол был вручен неуполномоченному лицу, что не может считаться надлежащим уведомлением.

Суд, проанализировав доверенность от 12 августа 2008 года, выданную сроком на 3 года генеральным директором ООО «Альфа» на имя ФИО3, на основании которой последний представлял интересы Общества в Инспекции при рассмотрении административного дела, пришел к выводу, что ФИО3 был наделен специальными полномочиями на представление интересов Общества в государственных органах по вопросам, связанным с привлечением доверителя к административной ответственности, в связи с чем довод заявителя о ненадлежащем извещении о времени и месте составления протокола и рассмотрения административного дела судом отклоняется.

В качестве установленных по делу обстоятельств Инспекция в постановлении о назначении административного наказания от 26.01.2009 № 3-Ю указывает на то, что оператор ФИО4 приняла деньги в сумме 500 руб. у клиента ФИО5 в оплату за право на участие в розыгрыше лотереи на специальном лотерейном оборудовании, выдала сдачу 400 руб., не применив ККТ.

ФИО4 в объяснениях указала, что не успела пробить чек, поскольку в зале было много посетителей, которые торопили ее.

Как видно из материалов дела, Департаментом экономического развития и торговли Смоленской области в государственный реестр региональных лотерей внесена информация по проведению ООО «Альфа» в период с 20.10.2008 по 19.10.2009 стимулирующей лотереи «Календарь удачи» (номер региональной лотереи Н367С/00007).

По условиям данной лотереи посетителю лотерейного клуба предлагается приобрести сувенирную продукцию (спички - 100 руб., ручки - 500 руб., зажигалки - 100 руб., сувенирные календари с оригинальной символикой г.Смоленска с нанесенным на них номиналом). При оформлении покупки, оператором - кассиром используется контрольно-кассовая машина и покупателю выдается на руки кассовый чек либо иной документ строгой отчетности, свидетельствующий о произведенной оплате, после чего покупатель получает право на участие в розыгрыше лотереи на специальном лотерейном оборудовании. Пополнение бонусных очков на лотерейном оборудовании производится только после реализации соответствующей сувенирной продукции, на величину равную ее стоимости.

При отсутствии подтвержденного кассовым чеком факта приобретения сувенирной продукции посетитель лотерейного клуба к розыгрышу призового фонда не допускается.

Из представленных в суд документов следует, что условия лотереи не предусматривают взимание платы за участие в лотерее; лотерея является стимулирующей и направлена на привлечение спроса на сувенирную продукцию с символикой г.Смоленска, в том числе карманных календарей стоимостью 100 руб. Таким образом, покупатели, приобретающие эту сувенирную продукцию, становятся участниками розыгрыша.

Следовательно, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вменяют в вину Обществу действие (принятие платы для участия в лотерее), которое оно не совершало.

Денежные средства принимались в оплату за товар – календарь стоимостью 100 руб., доказательства передачи которого клиенту ФИО5 суду не представлены.

Основным доказательством по делу является акт проверки № 028176 от 16.01.2009, в котором имеется ссылка на приобретение товара, однако в графа «наименование товара» указано «минимальная ставка».

Из представленных Инспекцией документов невозможно установить, какое конкретно правонарушение вменяется Обществу: неприменение ККТ при продаже товаров (полиграфической продукции) или оказании услуги по игре на игровом оборудовании.

Таким образом, суд приходит к выводу о недоказанности Инспекцией наличия в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Суду не представлено данных о том, что ФИО5 обращался в налоговый орган с заявлением о том, что ему не выдали чек за приобретенный товар, как это предусмотрено в пункте 3 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

- непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

- поступившие из правоохранительных органов, а также других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

- сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В силу изложенной нормы права у налогового органа отсутствовали основания, предусмотренные статьей 28.1 КоАП РФ, для возбуждения дела об административном правонарушении, поскольку представители налогового органа (проверяющие) не являлись непосредственно покупателями товара (услуги), а являлись лишь свидетелями не состоявшейся сделки купли-продажи.

Проведение проверок выдачи организациями и индивидуальными предпринимателя кассовых чеков возложено статьей 7 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 на налоговые органы. Согласно пункту 2 статьи 7 названного Закона органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в данной статье контрольных функций.

Таким образом, налоговый орган в нарушение статьи 7 Закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 привлек к участию в налоговой проверке физическое лицо, не входящее в состав лиц, имеющих право проводить данную проверку.

В части 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлен запрет на использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Кроме того, суд отмечает, что осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, в связи с этим оспариваемое постановление подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление № 3-Ю от 26.01.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г.Смоленска о назначении административного наказания по статье 14.5 КоАП РФ Обществу с ограниченной ответственностью «Альфа» (ОГРН <***>, адрес: <...>) в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение десяти дней после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула) и в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Федеральный арбитражный суд Центрального округа (г.Брянск), апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья Е.Г.Бажанова