Гражданский кодекс часть 1

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Смоленска (далее – Инспекция) проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «ОСРАМ» (далее – Общество, заявитель, налогоплательщик) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, водного налога, единого социального налога (далее – ЕСН), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за период с 01.09.2005 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за период с 01.10.2005 по 30.09.2007, соблюдения валютного законодательства за период с 01.10.2005 по 31.12.2006, соблюдения законодательства по работе с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций за период с 07.10.2005 по 01.10.2007. Проверка проводилась в период с 01.10.2007 по 28.05.2008, с 23.11.2007 по 20.05.2008 проверка была приостановлена на основании решения заместителя руководителя Инспекции от 23.11.2007 № 17.

В результате указанной проверки установлено завышение убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы, неполная уплата НДС за сентябрь 2005 – декабрь 2006, ЕСН (в частях, зачисляемых в федеральный бюджет и фонд социального страхования) за 2005, 2006 годы, несвоевременное перечисление удержанных сумм НДФЛ в бюджет, неправомерное не перечисление сумм НДФЛ, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006 год (повторность нарушения), о чем составлен акт № 130-ДСП от 25.07.2008 (том 2 л.д.132-182).

13.08.2008 Обществом были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки. Решением руководителя Инспекции от 05.09.2008 № 45 проведены дополнительные мероприятия налогового контроля в связи с необходимостью документального подтверждения расходов Общества, уменьшающих сумму полученного дохода от реализации продукции. По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля уменьшена сумма завышенного убытка за 2006 год, сумма доначисленного НДС за февраль, апрель, июль-декабрь 2006 года.

При рассмотрении результатов выездной налоговой проверки, возражений Общества и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля возражения заявителя оставлены без удовлетворения.

Решением Инспекции № 170 от 26.09.2008 отказано в привлечении Общества к налоговой ответственности за неполную уплату ЕСН, подлежащего уплате в федеральный бюджет (пункт 1. решения); Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату НДС за сентябрь 2005 года – декабрь 2006 года в виде штрафа в размере 1212524 руб., за неполную уплату ЕСН (в части, зачисляемой в фонд социального страхования) за 2005 - 2006 годы в виде штрафа в размере 261,20 руб., к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ (с учетом пункта 2 статьи 112, пункта 4 статьи 114 НК РФ) в виде штрафа в размере 18574,40 руб. (пункт 2. решения); Обществу начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 1355153,63 руб., ЕСН (на части, зачисляемые в федеральный бюджет и фонд социального страхования) – 3944,49 руб., НДФЛ – 18806,99 руб. (пункт 3 решения); заявителю предложено уплатить в бюджет НДС – 7206362,59 руб., ЕСН – 11293 руб., НДФЛ – 936 руб., а также начисленные штрафы и пени, уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 – 2006 годы на 41781140,25 руб. (пункт 4. решения) (том 1 л.д.13-61).

Обществу предъявлено требование № 2702 от 24.10.2008 об уплате налогов (7218591,59 руб.), пеней (1377905,11 руб.) и налоговых санкций (1231359,60 руб.), доначисленных по решению налогового органа (том 4 л.д.130-131).

Заявитель полагает, что решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить недоимку по НДС в размере 7159268,03 руб., по НДФЛ – 936 руб., пени по НДС в сумме – 1355153,63 руб., пени по НДФЛ – 18806,99 руб., в части установления неправомерного не перечисления НДФЛ в сумме 46436 руб., в части предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 – 2006 годы на 41781140,25 руб., а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1212524 руб., по статье 123 НК РФ нарушает его экономические права и законные интересы, противоречит требованиям налогового законодательства, в связи с чем обратилось в суд с заявлением о признании решения Инспекции № 170 от 26.09.2008 в указанных частях недействительным (с учетом уточнения требований – протокол судебного заседания от 16.01.2009).

Инспекция заявленные требования не признала и обратилась с встречным заявлением о взыскании 9206710,98 руб. (в том числе 6639033 руб. - НДС, 1355153,63 руб. - пени по НДС, 1212524,24 руб. – штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС), начисленных по оспариваемому решению (том 4 л.д.128-129, том 5 л.д.15). Предъявление требования о взыскании указанных платежей в судебном порядке обоснован ссылкой на положения пункта 2 статьи 45 НК РФ, поскольку обязанность по их уплате возникла на основании изменения квалификации деятельности налогоплательщика.

Как видно из материалов дела, Общество зарегистрировано постановлением мэра города Смоленска от 07.09.1992 № 604, является правопреемником Федерального государственного унитарного предприятия «Свет»; до 07.06.2007 Общество имело наименование – ОАО «Свет», после этой даты – ОАО «ОСРАМ». Основным видом деятельности в проверяемый период являлось производство и реализация светотехнических изделий.

Оспариваемое уменьшение убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 – 2006 годы на 41781140,25 руб. произведено налоговым органом в связи со следующим.

1. Общество, реализуя продукцию на внутреннем рынке только в адрес взаимозависимого лица – ООО «ОСРАМ-РУС», получило убыток от финансово-хозяйственной деятельности; налоговый орган на основании пункта 2 статьи 20 НК РФ признал указанных лиц взаимозависимыми, так как акционером Общества и учредителем ООО «ОСРАМ-РУС» является одно и то же иностранное юридическое лицо – «OSRAMGmbH» - Федеративная Республика Германия (доля в уставном капитале Общества – 99,24 %; доля в уставном капитале ООО «ОСРАМ-РУС» - 100 %); для определения уровня рыночных цен использованы цены на светотехническую продукцию производства Общества, реализованную впоследствии ООО «ОСРАМ-РУС» конечному потребителю (включая торговую наценку); идентичность (однородность) цены продукции обоснована тремя факторами (один производитель – Общество; один покупатель - ООО «ОСРАМ-РУС», совпадение по времени) (том 2 л.д.95); таким образом, Инспекцией установлено, что применяемые заявителем цены при реализации продукции собственного производства ниже уровня рыночных цен.

Заключенные между этими взаимозависимыми лицами агентский договор от 01.12.2004 и дистрибьюторское соглашение от 01.02.2005 признаны налоговым органом притворными сделками, поскольку совершены с целью прикрытия других сделок, а именно - поставок готовой продукции между Обществом и покупателями, и соответственно с целью выведения из-под налогообложения выручки от реализации по договорам поставки.

На основании изложенного, Инспекцией, поскольку Общество реализовывало собственную продукцию конечному покупателю с учетом торговой наценки ООО «ОСРАМ-РУС», эта торговая наценка признана объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций, и установлено занижение выручки от реализации продукции за 2005 год на сумму 6641613,44 руб., за 2006 год – 32147457,81 руб.

2. Налоговый орган не признал расходами, уменьшающими налоговую базу по прибыли, затраты по оплате электроэнергии и газа, в части, превышающей нормы расходов, ежегодно утверждаемые Обществом для себя, оценив такие затраты как не обусловленные технологическим процессом (по электроэнергии за 2005 год – 878938,60 руб., за 2006 год – 475451,36 руб.; по газу за 2005 год – 645369,46 руб., за 2006 год – 416464,54руб.).

3. Инспекцией признано необоснованным включение в расходы затрат по оплате труда по трудовому договору членов Правления Общества господина ФИО7 (за 2005 год - 265712,91 руб., за 2006 год – 242092,13 руб.), господина ФИО8 (за 2006 год – 68040 руб.), поскольку основное место работы указанных лиц расположено в г.Москве, Обществом с данными лицами заключены трудовые договоры, к проверке не представлены документы, подтверждающие нахождение указанных лиц на территории Общества в городе Смоленске ежедневно в течении 4 часов.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В рассматриваемом деле обстоятельства, указанные в пункте 1 статьи 20 НК РФ отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Налоговым органом не представлено конкретных доказательств такого влияния.

Ссылка Инспекции на сравнение наличия у Общества прибыли в целях налогообложения за 2004 год (реализация продукция без участия ООО «ОСРАМ–РУС») и наличие убытков в целях налогообложения за 2005 - 2006 годы не может быть признана достаточным доказательством такого влияния, поскольку не учитывает многие значительные факторы, оказывающие непосредственное влияние на формирование прибыли организации в целях налогообложения, но не связанные с ценами сделок. Материалами дела подтверждается, что в проверяемый период Общество осуществляло технологическое переоснащение производства в целом, в том числе, реконструкцию и замену технологического оборудования, пусконаладочные работы, освоение новых технологий, проводило мероприятия в целях охраны окружающей среды; указанные обстоятельства потребовали значительных финансовых затрат и вызвали временное снижение объемов выпуска продукции. Кроме того, по данным заявителя (отчеты о прибылях и убытках), не опровергнутым налоговым органом, выручка от реализации продукции за 2006 год превысила аналогичный показатель за 2004 год. Общий объем инвестиций в модернизацию основных средств и в мероприятия по охране окружающей среды составил 382125817,40 руб. (согласно списку введенных в эксплуатацию основных средств, льготируемых по инвестиционному проекту, представленного в Администрацию Смоленской области) (том 6 л.д.98-108).

Из оспариваемого решения следует, что доначисление налога произведено на основании включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций торговой наценки ООО «ОСРАМ-РУС». В текстах акта выездной налоговой проверки и решения Инспекции № 170 от 26.09.2008 отсутствует указание на применение положений статьи 40 НК РФ.

Однако, при рассмотрении возражений налогоплательщика (том 1 л.д.46) и в процессе судебного разбирательства налоговый орган указал, что их расчет фактически соответствует определению рыночной цены по методу последующей реализации (пункт 10 статьи 40 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В пункте 2 этой же статьи приведен исчерпывающий перечень случаев, когда налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Пунктом 3 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что, если налоговый орган выявит наличие одного из вышеприведенных случаев и в результате последующей проверки правильности применения цен установит, что цены товаров, работ, услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ (услуг)), он вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночной ценой товара, в силу пункта 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Процедура определения рыночной цены на услуги и товары обязательна для налоговых органов и предусмотрена пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

В силу пунктов 6 и 7 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки, а однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Пунктами 9 и 11 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен товаров, работ или услуг учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. То есть учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Необходимо также учитывать, что условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются в том случае сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При определении и признании рыночной цены товаров, работ или услуг используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Согласно пункту 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает определенную последовательность действий налогового органа при использовании полномочий по доначислению налога.

В решение налогового органа отсутствует какое-либо обоснование соблюдения правил такой последовательности.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо данные о том, что при определении рыночной цены методом цены последующей реализации налоговым органом в соответствии с требованиями пункта 10 статьи 40 НК РФ учтены обычные в подобных случаях затраты, понесенные взаимозависимым лицом при перепродаже приобретенной у налогоплательщика продукции, а также обычная для данной сферы деятельности прибыль покупателя.

Данное правомочие налоговые органы могут использовать только в порядке контроля за сделками, указанными в пункте 2 статьи 40 НК РФ, поэтому основанием для доначисления налога может являться отклонение цены товара, примененной участниками указанной в пункте 2 статьи 40 НК РФ сделки, более чем на 20 процентов от рыночной цены.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на налоговые органы возлагается обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

В рассматриваемом случае налоговый орган, в том числе несет обязанность по доказыванию: установления рыночной цены товара и подтверждению отклонения от нее более чем на 20 % той цены, которая применена участниками сделки.

Суду не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что Общество и ООО «ОСРАМ-РУС» совершили действия, результатом которых явилась реализация продукции Общества по заведомо заниженной цене; того, что Инспекция определила рыночную цену реализованной Обществом в проверяемом периоде продукции в соответствии с положениями статьи 40 НК РФ; наличия факта отклонение цены товара, примененной Обществом и ООО «ОСРАМ-РУС», более чем на 20 процентов от рыночной цены.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

В силу указанной нормы притворная и прикрываемая сделка совершаются между одними и теми же лицами (сторонами).

Поскольку притворная сделка совершается лишь для вида, одним из внешних показателей ее притворности является не совершение сторонами тех действий, которые предусматриваются данной сделкой. Если стороны выполнили вытекающие из сделки права и обязанности, то такая сделка не может быть признана притворной.

Как видно из материалов дела, иностранная организация «OSRAMGmbH» (Федеративная Республика Германия), являющаяся правообладателем торговой марки светотехнической продукции «ОСРАМ» («OSRAM»), владеет пакетом акций (99,24 %) Общества.

В целях создания сети продаж и гарантийного обслуживания на территории Российской Федерации товаров указанной торговой марки этим же правообладателем создано ООО «ОСРАМ-РУС» (г.Москва).

В проверяемый период с участием специалистов правообладателя осуществлялась модернизация производства Общества (для достижения уровня качества продукции, соответствующего указанной торговой марке) и совершенствование системы реализации продукции Общества (в том числе, направленное на устранение злоупотреблений со стороны отдельных сотрудников подразделений сбыта заявителя).

В этих целях между Обществом и ООО «ОСРАМ-РУС» были заключены: агентский договор от 01.12.2004 (том 1 л.д.102-103, 119) и дистрибьюторский договор от 01.02.2005 (том 1 л.д.115-117).

Согласно агентскому договору от 01.12.2004 агент (Общество) обязывалось за вознаграждение выполнять по письменному поручению принципала (ООО «ОСРАМ-РУС») технические функции по сбору, подготовке, документальному оформлению заказа на продукцию по определенной номенклатуре и количеству, указанных в заявке принципала.

Претензии налогового органа к отчетам агента (Общества) по договору 01.12.2004 по мотивам отсутствия документального подтверждения выполненного поручения не подтверждены материалами дела, так как согласно этим отчетам все оригиналы первичных документов, оформленных в рамках выполнения поручений принципала, передавались последнему (том 1 л.д.112, 137-149; том 2 л.д.1-70). Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Кроме того, названные претензии не имеют правового значения для рассматриваемого дела, поскольку касаются вопросов включения агентского вознаграждения по этому договору в расходы, уменьшающие доходы в целях налогообложения принципала (ООО «ОСРАМ-РУС»).

В соответствии с дистрибьюторским договором от 01.02.2005 Общество предоставляет, а дистрибьютор (ООО «ОСРАМ-РУС») принимает на себя исключительное право на размещение и продажу продукции Общества на территории Российской Федерации; дистрибьютор самостоятельно и по своему усмотрению, но с соблюдением направленности усилий на продвижение и продажу продукции Общества на территории Российской Федерации и защиты интересов Общества, создает и поддерживает соответствующую сеть для продажи и гарантийного обслуживания продукции Общества на всей указанной территории; обеспечивает гарантийное обслуживание продукции Общества; представляет эту продукцию на ярмарках и выставках.

Поставка товаров от Общества дистрибьютору осуществляется в соответствии с договорами поставки, заключаемыми между этими сторонами.

Дистрибьютор продает товары на территории Российской Федерации от своего имени на основании дополнительно заключаемых договоров поставки.

По мнению налогового органа, притворными сделками являются агентский договор от 01.12.2004 и дистрибьюторское соглашение от 01.02.2005, заключенные между Обществом и ООО «ОСРАМ-РУС», а прикрываемыми - поставки готовой продукции между Обществом и третьим лицами.

Анализ указанных норм гражданского законодательства (статей 153, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) свидетельствует, что концепция притворности сделок не применима к рассматриваемой ситуации.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерении получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как пояснил заявитель, в деловой практике нередко встречаются ситуации, в которых приобретение материалов, производство и сбыт продукции разделены между разными юридическими лицами, поэтому существование двух смежных организаций, связанных между собой общими задачами и общими учредителями, само по себе не свидетельствует о наличии противоправной цели в виде незаконного получения денежных средств из бюджета и о нецелесообразности деятельности.

Общество в проверяемый период не имело филиалов или структурных подразделений на территории Российской Федерации вне места своего расположения, в то время как ООО «ОСРАМ-РУС» имеет сеть региональных дилеров во всех субъектах Российской Федерации, ведущих маркетинговую деятельность по продвижению светотехнической продукции заявителя на рынок.

ООО «ОСРАМ-РУС» осуществляло незначительный размер наценки на товары, отгружаемые Обществом в рамках дистрибьюторского договора. Рынок данных товаров Инспекцией никак не изучался, ответчиком не представлено никаких сравнений с наценками других налогоплательщиков со схожим видом деятельности и товарооборотом.

ООО «ОСРАМ-РУС» для осуществления уставный деятельности имеет: постоянно действующий офис на правах аренды, необходимое для осуществления своей уставный деятельности имущество, постоянный штат высококвалифицированных сотрудников (том 6 л.д.147-156).

Согласно налоговым декларациям ООО «ОСРАМ-РУС» по налогу на прибыль организаций за 2005 год налог, уплаченный в бюджет составил - 3417000 руб., налогооблагаемая база - 14238748 руб., при выручке 232 198 473 руб.; за 2006 год налог, уплаченный в бюджет - 8124532 руб., налогооблагаемая база - 33852219 руб., при выручке - 683174661 руб. (том 6 л.д.109-127). Согласно налоговым декларациям ООО «ОСРАМ-РУС» по ЕСН уплаченный в бюджет налог составил за 2005 год - 614175 руб., за 2006 год - 993134 руб. (том 6 л.д.128-146).

Таким образом, распределение функций между Обществом и ООО «ОСРАМ-РУС» имеет реальные экономические и производственные цели и не преследует цели неуплаты или неполной уплаты налогов в бюджет.

Инспекцией не опровергнуты доводы заявителя и не представлено достаточных доказательств, того, что деятельность Общества и его контрагента направлена на получение необоснованной налоговой выгоды, а также, что реализация светотехнической продукции Общества производилась по заведомо заниженным ценам.

Ответчиком также не представлено каких-либо доказательств о не исполнении ООО «ОСРАМ-РУС» всех обязательств, принятых перед Обществом по дистрибьюторскому договору (в том числе, продвижение продукции Общества на территории Российской Федерации, защита интересов Общества, создание и поддержка сети для продажи и гарантийного обслуживания продукции Общества на всей территории Российской Федерации; обеспечение гарантийного обслуживания продукции Общества; представление этой продукции на ярмарках и выставках и других); отсутствуют доказательства неисполнения сторонами условий агентского договора.

Ссылка налогового органа на положения статей 248, 249 НК РФ в обоснование включения в налоговую базу по налогу на прибыль организаций торговой наценки ООО «ОСРАМ-РУС» также отклоняется судом, поскольку ответчиком не представлено доказательств получения Обществом выручки от реализации продукции с учетом указанной торговой наценки.

Ответчик оценил затраты Общества по оплате электроэнергии и газа, в части, превышающей нормы расходов, ежегодно утверждаемые заявителем для себя, как не обусловленные технологическим процессом.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Статьей 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

К материальным расходам, связанным с производством и реализацией, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии (пункт 5 статьи 254 НК РФ).

К материальным расходам для целей налогообложения, связанным с производством и реализацией, приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья (подпункт 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 № 366-О-П, глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Так, перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, содержит материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы, включая расходы на ремонт основных средств, направленные на развитие производства и сохранение его прибыльности (статьи 253 - 255, 260 - 264 НК РФ). Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации и судебная практика основываются на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат; бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Положения подпункта 5 пункта 1, подпункта 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ не содержат указаний на то, что указанные расходы принимаются в пределах определенных норм.

Из изложенных положений следует, что сверхнормативные расходы топливно-энергетических ресурсов следует считать экономически не оправданными в случае, если они не обусловлены технологическим процессом.

Налоговое законодательство не определяет содержание понятия «технологический процесс»; действующие нормативные акты иных отраслей права также не раскрывают содержание этого понятия; различные толковые словари несколько по разному трактуют указанное понятие.

Однако, анализ соответствующих положений законодательства о налогах и сборах и текстов толковых словарей позволяет определить технологический процесс как часть производственной деятельности хозяйствующего субъекта в целом.

Как видно из материалов дела, согласно принятой в 2005, 2006 годах учетной политике учет затрат на производство продукции осуществляется нормативным методом, который предусматривает расчет технически обоснованных норм расхода, в том числе энергоресурсов.

Обществом ежегодно составлялись и утверждались технологические нормы расхода энергоресурсов по производственным подразделениям (участкам и цехам), нормативы определялись из расчета на единицу выпускаемой продукции.

Налоговый орган не признал расходами, уменьшающими налоговую базу по прибыли, затраты на потребление электроэнергии и газа, превышающие указанные нормы как не обусловленные технологическим процессом. В качестве правового обоснования этого вывода сослался на пункт 44 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 № 317.

Материалами дела подтверждается, что в 2005 году в сборочном производстве проводилась модернизация старых сборочных линий, осуществлялись демонтажные, монтажные, пуско-наладочные работы, потребовавшие повышенный расход энергоресурсов, и повлекшие временное снижение объемов выпуска продукции; в 2006 году повышенный расход энергоресурсов, не заложенный в обычных технологических нормах, был связан с работами по демонтажу старой печи, пуску новой стекловаренной печи (разогрев печи и стекломассы), настройкой оборудования для безопасной эксплуатации и экономного расходования энергоресурсов при дальнейшей эксплуатации, пуско-наладочными работами на новой линии сборки люминесцентных ламп.

Основным условием признания затрат обоснованными и экономически оправданными является то, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Инспекцией не оспаривается, что Общество приобретало электроэнергию и газ для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Представленные в ходе проверки Обществом документы оформлены надлежащим образом и подтверждают фактически произведенные затраты. Претензий к первичным бухгалтерским документам Инспекция не имеет.

Доказательства совершения заявителем действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды в виде включения спорных затрат в расходы, уменьшающие доходы в целях налогообложения, материалы дела не содержат.

Исходя из изложенного суд считает, что в рассматриваемом случае сверхнормативные расходы энергетических ресурсов являются экономически оправданными; и у налогового органа отсутствовали основания для исключения рассматриваемых расходов из состава затрат в целях налогообложения прибыли.

Ссылка ответчика на положения Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации (пункт 44), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 № 317 отклоняется судом, поскольку данный нормативный акт не относится к законодательству о налогах и сборах; издан в целях обеспечения рационального и эффективного использования газа в Российской Федерации; оценка рациональности и эффективности использования энергоресурсов не отнесена к компетенции налоговых органов.

Из положений статей 252, 253, 255 НК РФ следует, что выплачиваемая работнику на основании трудового договора заработная плата, включается в расходы, связанные с производством и (или) реализацией в составе расходов на оплату труда.

Инспекцией признано необоснованным включение в расходы затрат по оплате труда по трудовому договору членов Правления Общества господина ФИО7, господина ФИО8, поскольку не представлены документы, подтверждающие нахождение указанных лиц на территории Общества в городе Смоленске ежедневно в течении 4 часов, а основное место работы указанных лиц расположено в городе Москве.

Согласно положениям статей 69, 70 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией).

Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются указанным Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом.

На отношения между обществом и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям указанного Федерального закона.

Из материалов дела следует, что руководство текущей деятельностью Общества в период между общими собраниями акционеров и заседаниями Совета директоров осуществляет коллегиальный исполнительный орган – Правление; члены Правления избираются Советом директоров Общества; с каждым из членов Правления заключается трудовой договор, в котором определяются их права и обязанности, ответственность, сроки и размеры оплаты их услуг (том 3 л.д.14-24).

Господин ФИО7 решениями Совета директоров от 12.05.2005, от 23.05.2006 утвержден членом Правления по сбыту; господин ФИО8 решением Совета директоров от 23.08.2006 утвержден членом Правления по оформлению отгрузки и экспорта (том 3 л.д.57-62). С указанными лицами заключены трудовые договоры, согласно которым в обязанности члена Правления входило руководство текущей деятельности Общества по соответствующим вопросам в интересах Общества; работа по договору является работой по совместительству; устанавливался ряд ограничений, связанных с конфиденциальностью информации; время начала и окончания ежедневной работы член Правления определял самостоятельно, за исключением случаев специальных указаний Общества; устанавливалась система оплаты труда и предусматривались социальные гарантии.

Следовательно, указанные лица выполняли регулярную оплачиваемую работу по трудовому договору за которую получали соответствующую заработную плату, оформленную и выплаченную в установленном порядке. Замечаний по оформлению документов налоговым органом не заявлено.

Доказательств того, что указанные лица не осуществляли и не могли осуществлять предусмотренные договорами должностные обязанности налоговым органом не представлено.

Вывод об экономической необоснованности расходов на выплату заработной платы названным членам Правления Общества обоснован ссылкой на указание в трудовых договорах в качестве места работы наименования Общества и его адреса, и об отсутствии документов, подтверждающих ежедневное четырехчасовое пребывание этих членов Правления по месту нахождения работодателя.

Названный вывод нельзя признать правомерным как несоответствующий критериям пункта 1 статьи 252 НК РФ. Вопросы соблюдения работниками налогоплательщика трудовой дисциплины не отнесены к компетенции налогового органа.

С учетом изложенного, суд считает, что спорные затраты произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, поэтому являются обоснованными и экономически оправданными.

Следовательно, решение налогового органа в части предложения об уменьшении убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 – 2006 годы подлежит признанию недействительным.

Оспариваемые доначисление по налогу на добавленную стоимость произведены:

- на основании выводов о взаимозависимости Общества и ООО «ОСРАМ–РУС» и о притворности сделок между ними, Инспекция признала для Общества торговую наценку ООО «ОСРАМ–РУС» объектом налогообложения по НДС; и установила занижение данного налога за сентябрь 2005 года – декабрь 2006 года в размере 6639033,11 руб.;

- Обществом неправомерно не включены в объект налогообложения по НДС операции по передаче права собственности на товары на безвозмездной основе (распространение среди работников журнала «Призма», рекламирующего торговую марку «OSRAM» - том 3 л.д.5) и не исчислен налог за октябрь, декабрь 2005 года, февраль, апрель, июль, август, октябрь, декабрь 2006 года в размере 38753,86 руб.; также не включены в объект налогообложения по НДС операции по оказанию услуг работникам Общества на безвозмездной основе (перевозка работников Общества в ночное время с производственной площадки заявителя по заданному маршруту) и не исчислен налог за сентябрь - декабрь 2005 года, январь - декабрь 2006 года в размере 105659,95 руб.;

- признано неправомерным включение в налоговые вычеты сумм НДС за сентябрь 2005 года – декабрь 2006 года в размере 248099,71 руб., уплаченных по приобретенным электроэнергии и природному газу, израсходованным сверх утвержденных технологических норм;

- Обществом в состав налоговых вычетов включены суммы НДС по счетам-фактурам, составленным и выставленным с нарушением порядка, установленного подпунктом 2 пункта 5, пунктом 6 статьи 169 НК РФ (оспариваемая сумма 165471,01 руб.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 НК РФ). Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС (пункт 1 статьи 154 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Ответчиком не представлено доказательств обратного; а также доказательств получения Обществом выручки от реализации продукции с учетом торговой наценки ООО «ОСРАМ–РУС».

Следовательно, доначисление налога за сентябрь 2005 года – декабрь 2006 года в размере 6639033,11 руб. за счет включения в налоговую базу указанной торговой наценки является необоснованным.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе в целях налогообложения НДС признается реализацией товаров (работ, услуг) и, соответственно объектами налогообложения НДС.

Порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг), в том числе при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе установлен статьей 154 НК РФ, согласно которой стоимость указанных товаров (работ, услуг) определяется как стоимость, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Пунктом 9 статьи 40 НК РФ предусмотрен порядок определения рыночной цены, при котором учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях (в том числе, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены).

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены согласно пункту 10 статьи 40 НК РФ, используется метод цены последующей реализации или затратный метод.

По мнению ответчика, Общество распространило своим работникам на безвозмездной основе журнал рекламного содержания «Призма» (том 3 л.д.5).

В материалах дела отсутствует документальное подтверждение передачи Обществом работникам права собственности на указанный журнал. Из письменных пояснений заявителя следует, что указанный журнал как рекламный материал распространялся среди потенциальных покупателей продукции Общества, а также на выставках представителями ООО «ОСРАМ-РУС».

Согласно пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (пункт 3 статьи 38 НК РФ).

Реклама – это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (статья 2 Федерального закона от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе»).

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не опровергается, что содержание журнала «Призма» носило исключительно рекламный характер и направлено на формирование и поддержание интереса к налогоплательщику и торговой марке «ОСРАМ», поэтому не соответствует признакам товара в толковании пункта 3 статьи 38 НК РФ.

Таким образом, безвозмездное распространение Обществом указанного журнала не может расцениваться как операция по реализации товара, являющаяся объектом обложения НДС.

В 2005-2006 годах Общество заключало договора с МУП «Автоколонна - 1308» на оказание услуг по перевозке своих работников в ночное время с производственной площадки заявителя по заданному маршруту. Согласно заключенным договорам МУП «Автоколонна — 1308» обилечивала работников заявителя, а заявитель оплачивал МУП «Автоколонна - 1308» установленную плату за проезд.

Разделом 7 «Социальные обязательства и дополнительные компенсации» Коллективного договора Общества предусмотрена обязанность работодателя обеспечивать проезд с места работы маршрутом, обозначенным договором с автотранспортным предприятием города, работникам, в силу технологических особенностей производства и отдаленности проживания, заканчивающим работу после 23 часов (том 1 л.д.104-105).

Следовательно, обязанность работодателя по обеспечению проезда своих работников в ночное время прямо вытекает из Коллективного договора, относится к социальным обязательствам работодателя и дополнительным компенсациям работникам, непосредственно связанным с осуществлением ими своих трудовых обязанностей.

При таких обстоятельствах обеспечение Обществом проезда своих работников в ночное время не может рассматриваться реализацией в понятии, определенном статьей 39 НК РФ в целях налогообложения, в связи с чем не относится к объекту налогообложения по НДС.

Суд также отмечает, что в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении отсутствуют данные об исключении затрат по приобретению, по мнению ответчика безвозмездно переданных товаров (оказанных услуг), из состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли (в порядке пункта 16 статьи 270 НК РФ).

Кроме того, при определении налоговой базы при реализации товаров (услуг) на безвозмездной основе налоговым органом не доказано соблюдение порядка исчисления налоговой базы (соблюдение последовательности методов), установленного статьей 40 НК РФ, регулирующей определение рыночной цены товара (работы, услуги) для целей налогообложения в случаях, прямо предусмотренных пунктом 2 статьи 154 НК РФ, и, соответственно, не доказан размер суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет с данного вида реализации.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В соответствии со статьей 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Инспекцией признано неправомерным включение в налоговые вычеты сумм НДС за сентябрь – декабрь 2005 года, январь – декабрь 2006 года в размере 248099,71 руб., уплаченных по приобретенным электроэнергии и природному газу, израсходованным сверх утвержденных технологических норм, поскольку налоговый орган счел эти расходы необоснованными и не уменьшающими доход в целях налогообложения прибыли.

Суд признал названные затраты соответствующими положениям подпункта 5 пункта 1, подпункта 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ.

Налоговым органом не оспаривается, что приобретенные электроэнергия и газ с учетом НДС оплачены налогоплательщиком поставщикам, энергоресурсы в количестве, относящемся к технологическим сверхнормативным потерям, принято Обществом на учет и использованы на технологические цели в производственном процессе.

Следовательно, Общество правомерно уменьшило общую сумму налогаза сентябрь – декабрь 2005 года, январь – декабрь 2006 года на указанные налоговые вычеты.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм НДС к вычету (пункт 1 статьи 169 НК РФ).

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Инспекция отказала Обществу в принятии налоговых вычетов по НДС на сумму 212565,57 руб. по счетам-фактурам, выставленным с нарушением указанного порядка (не указан ИНН, КПП и адрес покупателя, отсутствуют подписи ответственных лиц, указан неправильный ИНН и КПП покупателя или продавца - том 1 л.д.38).

В процессе рассмотрения дела в суде заявителем представлены счета-фактуры с устраненными нарушениями, подтверждающими налоговые вычеты в сумме 165471,01 руб.

Замечаний по счетам-фактурам с устраненными нарушениями налоговым органом не заявлено.

Суд с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 12.07.2006 № 267-О) считает подтвержденным в установленном порядке право Общества на применение данных налоговых вычетов в размере 165471,01 руб.

Заявителем доначисления по НДС оспариваются частично в размере 7159268,03 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ (исчислен от суммы 6062620 руб.) и пени (1355153,63 руб.) в полном объеме.

Согласно резолютивной части оспариваемого решения Обществу предложено уплатить в бюджет сумму НДС 7206362,59 руб., которая превышает реальную недоимку, выявленную по результатам выездной налоговой проверки в размере 6062620,03 руб. (том 1 л.д.54, 56). В требовании № 2702 от 24.10.2008 об уплате налогов, пени и штрафов также указана задолженность по НДС в размере 7206362,59 руб. К взысканию по встречному иску, как доначисленный на основании изменения квалификации деятельности налогоплательщика, предъявлен НДС в размере 6639033 руб., также превышающий общую сумму недоимки по данному налогу.

Как пояснили в судебном заседании представители Инспекции, реальная недоимка в бюджет, выявленная налоговой проверкой, составила 6062620,03 руб. В остальных случаях указана сумма доначислений по НДС за проверяемый период; указание полной суммы доначислений в резолютивной части решения № 170 от 26.09.2008 и в требованиях об уплате и взыскании необходимо в целях ведения учета в системе налоговых органов.

Заявитель полагает, что штраф и пени могут быть начислены только на реальную задолженность перед бюджетом, поэтому эти виды начислений по НДС считает неправомерными в полном размере.

Из анализа положений статей 11, 45, 46, 47, 69, 100, 101 НК РФ следует, что налогоплательщику может быть предъявлено требование об уплате в бюджет только суммы реальной задолженности по налогу, с учетом полагающихся налоговых вычетов и имеющихся переплат (как в отдельные отчетные или налоговые периоды, так и по данному налогу в целом).

Пеней признается установленная статьей 75 НК РФ денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (пункт 1 статьи 75 НК РФ).

Сумма доначисленного НДС, признанная по настоящему делу необоснованной, превышает размер неполной уплаты НДС, принятой ответчиком для исчисления штрафа. Обоснование иного порядка исчисления штрафа в материалах дела отсутствует.

Согласно расчету, представленному налоговым органом по указанию суда, сумма пеней на доначисления по НДС в неоспариваемой части (47094,56 руб.), связанных с отказом в принятии налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным с нарушением установленного порядка, составила 435,07 руб.

С учетом изложенного, суд удовлетворяет требования Общества по данному налогу в части НДС в размере 7159268,03 руб., пеней - 1354718,56 руб. (1355153,63 руб. – 435,07 руб.), штрафа - 1212524 руб.

Основаниями для доначисления налога на доходы физических лиц послужили следующие обстоятельства:

- в налоговую базу по НДФЛ работников Общества ФИО9 и ФИО10 не включены суммы, выплаченные им по авансовым платежам без оправдательных документов; недобор налога составил 936 руб.;

- платежным поручением от 03.10.2006 на счет гражданки ФИО11, не состоящей в трудовых отношениях с Обществом, перечислены денежные средства на основании Определения Промышленного районного суда от 26.07.2006, указанным определением с Общества произведено взыскание в пользу другого лица – ФИО12, из этих обстоятельств Инспекцией сделан вывод о налогообложении перечисленных гражданке ФИО11 денежных средств (НДФЛ составил 45500 руб.).

В соответствии с требованиями статей 207, 208 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации и доходы от источников за пределами Российской Федерации.

При определении налоговой базы по правилам статьи 210 НК РФ учету подлежат все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Объектом налогообложения по данному налогу, в соответствии с положениями статей 41 и 209 НК РФ, признается доход, определяемый как экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

В случае выплаты такого дохода налогоплательщику у налогового агента в силу требований статьи 24 НК РФ возникает обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Из материалов дела следует, что работники Общества ФИО9 и ФИО10 были направлены в служебные командировки (ФИО9 в город Гусь-Хрустальный Владимирской области сроком на 4 дня; ФИО10 за границу сроком на 12 дней), по возвращению из которых ими составлены авансовые отчеты, представлены подтверждающие документы, в том числе по оплате за проезд, а также написаны заявления о возмещении расходов по оплате проживания (ФИО9 – за проживание в частном секторе; ФИО10 – в связи с утерей квитанции) (том 6 л.д.48-80). ФИО9 возмещены расходы на проживания в размере 1200 руб., ФИО10 – 6000 руб.

Инспекция доначислила НДФЛ, как неудержанный Обществом с указанных сотрудника за 2005 год в сумме 936 руб.

Пунктом 3 статьи 217 НК РФ предусмотрено, что при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы, в доход, подлежащий налогообложению, не включаются, в частности, расходы по найму жилого помещения. При этом при непредставлении налогоплательщиком документов, подтверждающих оплату расходов по найму жилого помещения, суммы такой оплаты освобождаются от налогообложения в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством.

Вместе с тем, пунктом 1 статьи 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Законодательством о налогах и сборах ни нормы расходов по найму жилого помещения во время нахождения в командировке, ни порядок их установления применительно к налогу на доходы физических лиц не определены; общий порядок установления таких норм и ограничения их размера предусмотрены только трудовым законодательством.

Согласно статье 168 Трудового кодекса Российской Федерации в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику расходы по найму жилого помещения. Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации. При этом размеры возмещения не могут быть ниже размеров, установленных Правительством Российской Федерации для организаций, финансируемых из федерального бюджета.

Из анализа положений указанной нормы трудового законодательства следует, что минимальный размер расходов по найму жилого помещения при непредставлении документов, не может быть признан нормой, применяемой в целях налогообложения НДФЛ. При превышении указанного размера с работника не могут взиматься денежные средства в виде налога на доходы физических лиц, если такие выплачиваются в пределах норм, установленных коллективным договором или локальным нормативным актом. (аналогичная позиция изложена в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.01.2005 № 16141/04 по делу о признании недействующим письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 17.02.2004 N 04-2-06/127 "О налогообложении компенсационных выплат по возмещению расходов, связанных со служебными командировками").

Обществом принят локальный нормативный акт - приказ № 582 от 30.12.2005, которым предусмотрено, что возмещение расходов по найму жилого помещения, связанных со служебной командировкой, при непредставлении документального подтверждения таких расходов, осуществляется в пределах не более 500 рублей в сутки (том 6 л.д.47).

Возмещение расходов по найму жилого помещения, связанных со служебными командировками и выполнением служебных заданий, ФИО9 и ФИО10 произведено в пределах норм, установленных указанным локальным нормативным актом.

Факт нахождения в командировке и ее производственный характер подтвержден документально.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали законные основания для правовой оценки спорных сумм как дохода физических лиц и исчисления налога, начисления пеней, а также привлечения Общества к ответственности как налогового агента.

По исполнительному листу, выданному на основании определения Промышленного районного суда города Смоленска от 26.07.2006 по делу № 2-120/1995, с Общества в пользу гражданина ФИО12 взыскано 702954 руб.

28.09.2006 гражданин ФИО12 предъявил исполнительный лист должнику и обратился к руководству Общества с заявлением, в котором указал банковские счета для перечисления взысканной в его пользу денежной суммы, в том числе 50 % долга просил перечислить на банковский счет гражданки ФИО11 Сумма долга перечислена Обществом 03.10.2006 на банковские счета, указанные взыскателем.

При таких обстоятельствах также отсутствуют основания для исчисления и удержания НДФЛ с сумм, перечисленных на счет ФИО11, соответственно неправомерно начисление пеней и штрафа; поскольку правовая природа указанных средств не изменилась, Общество этим перечислением исполнило обязанность по исполнительному листу суда перед должником - гражданином ФИО12, объект налогообложения у ФИО11 не возник.

Общество просит признать недействительным решение налогового органа в части начисления всей суммы пеней по НДФЛ (18806,99 руб.).

Согласно расчету, имеющемуся в материалах дела, пени на сумму недобора налога по оспариваемым основаниям составляют 11253,31 руб.

В остальной части пени начислены за несвоевременное перечисление в бюджет удержанного НДФЛ.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которых оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение данного положения Обществом не представлено каких-либо обоснований и доказательств неправомерности начисления пеней в размере 7553,68 руб.

На основании изложенного, требования заявителя по НДФЛ подлежат удовлетворению в части доначисленного налога, пеней в сумме 11253,31 руб., штрафа по статье 123 НК РФ.

Налоговым органом предъявлено встречное заявление о взыскании с Общества НДС (6639033 руб.), пеней по НДС (1355153,63 руб.), штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС (1212524,24 руб.). Судебный порядок взыскания обоснован ссылкой на положения пункта 2 статьи 46 НК РФ, поскольку обязанность по их уплате возникла на основании изменения квалификации деятельности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 НК РФ взыскание налога с организации производится в порядке, предусмотренном статьями 46, 47 НК РФ. Взыскание налога в судебном порядке производится, в том числе с организаций, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности налогоплательщика.

Суд считает, что встречные требования Инспекции подлежат отклонению в полном объеме.

Судом признано необоснованным доначисление НДС, а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций по основаниям, связанным с признанием сделок Общества притворными.

Кроме того, заявленная к взысканию сумма налога превышает размер реальной недоимки по НДС, выявленной по результатам выездной налоговой проверки.

В остальной части пени по НДС (435,07 руб.) начислены в связи с несвоевременным уплатой налога, обязанность по уплате которого возникла не по основаниям, указанным в пункте 2 статьи 45 НК РФ. Следовательно взыскание этой задолженности должно осуществляться в порядке, установленном статьями 46, 47 НК РФ.

Судебные расходы в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика в размере государственной пошлины, уплаченной при подаче искового заявления (2000 руб.) и заявления о принятии обеспечительных мер, удовлетворенного судом (1000 руб.).

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение № 170 от 26.09.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Смоленска в части:

- предложения уплатить Открытому акционерному обществу «ОСРАМ» налог на добавленную стоимость в размере 7159268,03 руб., налог на доходы физических лиц в размере 936 руб.;

- начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 1354718,56 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 11253,31 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1212524 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в том числе повторно, в виде штрафа в размере 18574,40 руб.;

- предложения Открытому акционерному обществу «ОСРАМ» уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005, 2006 годы на сумму 41781140,25 руб.;

как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Открытому акционерному обществу «ОСРАМ» отказать.

Отказать Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Смоленска в удовлетворении требований по встречному заявлению.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Смоленска в пользу Открытого акционерного общества «ОСРАМ» 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, на что выдать исполнительный лист по вступлению решения в законную силу.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение одного месяца после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), вступившее в законную силу решение суда может быть обжаловано в течении двух месяцев в кассационную инстанцию - Федеральный арбитражный суд Центрального округа (г.Брянск), жалобы подаются через арбитражный суд Смоленской области.

Председательствующий Е.Г. Бажанова