Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Печориной В.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Недялко М.Н.,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» (ИНН 6706005971, ОГРН 1076712000496)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Смоленской области (ИНН 6712007335, ОГРН 1046750456532)

о признании частично недействительным решения от 16.09.2010 № 754 - ДСП

при участии

от заявителя: Титова С.С. – адвокат (доверенность от 10.03.2011, ордер от 16.03.2011 № 2892); Комаров С.А. – директор (Протокол № 3 от 22.06.2010).

от ответчика: Малахова Л.В. – главный специалист-эксперт правового отдела (доверенность от 14.03.2011 № 03-24/01425), Блинова Л.А. – специалист 2 разряда юридического отдела (доверенность от 11.02.2011 № 03-26/00731), Артеменкова И.А. – ведущий специалист эксперт юридического отдела (доверенность от 19.01.2011 № 03-19/00238), Марченков А.В. – заместитель начальника отдела выездных проверок (доверенность от 28.03.2011 № 03-21/01637)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Смоленской области (далее по тексту – Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.09.2010 № 754-ДСП в части доначисления налога на прибыль за 2009 год в размере 1003205 рублей, налога на добавленную стоимость за 1, 2, 4 кварталы 2009 года в размере 1352067 рублей, налога на имущество организаций за 2009 год в размере 17827 рублей; начисления пени за нарушение срока уплаты указанных налогов, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества, по результатам которой налогоплательщику, в том числе, доначислены налог на прибыль за 2009 год в размере 1380144 рубля, налог на добавленную стоимость за 1, 2, 4 кварталы 2009 в размере 1585213 рубля, налог на имущество организаций за 2009 год в размере 81181 рубль.

Решением Инспекции от 16.09.2010 № 754-ДСП Общество в части указанных нарушений привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, указанным решением заявителю предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленной пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 12.11.2010 № 175 решение Инспекции утверждено, апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Общество, полагая, что решение Инспекции в оспариваемой части принято с нарушением положений статей 170, 171, 172, 247, 252, 258, 272 Налогового кодекса РФ, нарушает права и законные интересы заявителя, так как необоснованно увеличивает его налоговые обязательства, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В судебном заседании заявитель предъявленные требования поддержал по мотивам, изложенным в заявлении, представители ответчика требования не признали со ссылкой на правовую позицию, изложенную в оспариваемом решении, отзыве на заявление, дополнениях к отзыву.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ имеющиеся в материалах дела документы, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд полагает, что предъявленные требования подлежат частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки налоговым органом сделан вывод о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в связи с необоснованным не включением в состав доходов сумм полученной арендной платы за сдачу принадлежащих помещений в аренду, дохода от реализации нежилого помещения, доли земельного участка (г.Ельня, ул.Советская, д.30), всего в размере 7167463 рубля.

Не оспаривая размер полученного дохода, Общество полагает, что указанная сумма дохода за 2009 год должна быть уменьшена на произведенные расходы в размере 5282767 рублей (расчет - т.1, л.д. 13), в том числе: 220878 рублей (расходы, связанные со сдачей нежилых помещений в аренду), 25000 рублей (расходы, связанные с приобретением земельного участка), 800509 рублей (остаточная стоимость первого этажа здания магазина «Универмаг» при его реализации), 123136 рублей (амортизационная премия по зданию магазина «Универмаг»), 264422 рубля (сумма начисленной амортизации по первому и второму этажу здания магазина «Универмаг»), 805085 рублей (амортизационная премия по нежилым помещениям 1-27 второго этажа кинотеатра «Юность»), 2012875 рублей (сумма амортизации по нежилым помещениям кинотеатра «Юность»), 673146,12 рубля (сумма общехозяйственных расходов (приобретение материалов, оплата услуг банка, коммунальных платежей), 233146 рублей (сумма доначисленного по результатам проверки налога на добавленную стоимость (в размере, не оспариваемом налогоплательщиком), 63354 рубля (сумма доначисленного по результатам проверки налога на имущество (в размере, не оспариваемом налогоплательщиком), 61215,78 (убытки прошлого налогового периода – 2008 год).

Суд признает доводы налогоплательщика частично обоснованными, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании договора купли-продажи от 27.12.2007 ООО «Фортуна» приобрело у Ельнинского районного потребительского общества двухэтажное здание магазина «Универмаг», расположенного по адресу: г.Ельня, ул.Советская, д.30, общей площадью 873,8 кв.м и земельный участок, на котором расположено указанное здание. Общая стоимость приобретенного по договору имущества составляет 100000 рублей с учетом НДС (50000 рублей – стоимость здания, 50000 рублей – стоимость земельного участка).

03.09.2009 по договору купли-продажи первый этаж здания магазина и одна вторая часть доли в праве собственности на земельный участок проданы Обществом ЗАО «Тандер».

Налоговый орган, в связи с невключением Обществом в состав налоговой базы по налогу на прибыль доходов от реализации указанного имущества, при определении налоговой базы уменьшил доходы на сумму произведенных Обществом затрат по приобретению указанного имущества в размере 44795 рублей (в том числе, 25000 рублей – стоимость приобретения одной второй части земельного участка, 19795 рублей –стоимость приобретения первого этажа здания (408,2 кв.м. х (50000 рублей : 118/100 : 873,8 кв.м).

По мнению налогоплательщика, в указанной части Инспекцией неверно произведен расчет остаточной стоимости первого этажа здания, на размер которой подлежат уменьшению получение доходы от реализации имущества.

В обоснование названного довода Общество ссылается на то обстоятельство, что в период нахождения указанного имущества в собственности налогоплательщика последним была произведена реконструкция здания, в частности расходы на реконструкцию первого этажа здания составили 917361 рубль. Таким образом, по мнению Общества, первоначальная стоимость реализованного имущества составляет 937156 рублей (19795 рублей (цена приобретения) + 917361 рубль (затраты на реконструкцию).

Кроме того, Общество полагает, что в ходе проверки налоговым органом неправильно произведен расчет амортизации по указанному имуществу за период с 01.02.2009 по 01.09.2009 (7 месяцев), в связи с неверным расчетом первоначальной стоимости (без учета затрат на реконструкцию) и неверным расчетом месячной нормы амортизации (исходя из срока полезного использования указанного имущества 361 месяц (30 лет + 1 месяц) (расчет налогового органа – т.1, л.д. 56).

Согласно положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 268 Налогового кодекса РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с пунктом 1 статьи 257 настоящего Кодекса.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 257 Налогового кодекса РФ под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, либо выявлено в результате инвентаризации, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктами 8 и 20 статьи 250 настоящего Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Остаточная стоимость основных средств, введенных в эксплуатацию после вступления в силу настоящей главы, определяется как разница между их первоначальной стоимостью и суммой начисленной за период эксплуатации амортизации.

Согласно положениям пункта 2 статьи 257 Налогового кодекса РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

В целях настоящей главы к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в адрес 000 «Фортуна» 18.05.2010 (т.2, л.д.22) направлено требование № 10-02/02922 о представлении первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета, в том числе документов, подтверждающих расходы, связанные с ремонтом здания магазина «Универмаг», расположенного по адресу: Смоленская обл., г.Ельня, ул.Советская, д.30, в частности, акты выполненных работ, проектно-сметная документация, договора, договора подряда, накладные.

Указанное требование 18.05.2010 вручено лично руководителю ООО «Фортуна» Комарову С.А.

Из запрашиваемых Инспекцией документов Обществом были представлены кассовые и банковские документы, сводные ведомости по начислению заработной платы, лицевые счета, налоговые карточки, табеля учета рабочего времени, книги покупок и продаж, счета-фактуры, договоры купли-продажи, договоры аренды помещений, приказы (опись представленных документов – т.2, л.д. 72, письмо о продлении срока представления документов – т.2, л.д. 71).

Первичные документы, подтверждающие произведенные расходы по ремонту здания магазина «Универмаг», Заявитель в ходе проверки не представил.

В ходе проведенного в рамках проверки анализа, представленных Обществом банковских документов (выписки банка по расчетному счету) Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде ООО «Фортуна» перечислило ООО фирма «Катран» ИНН 6730034892 денежные средства в размере 1085456 рублей (2008 год - 675356 рублей, 2009 год - 410100 рублей) за строительные работы.

В связи с непредставлением налогоплательщиком первичных документов, подтверждающих произведенные расходы по строительным работам, Инспекцией направлено поручение налоговому органу по месту нахождения ООО фирма «Катран» об истребовании у последней документов, подтверждающих выполненные строительные работы (проектно-сметной документации, договоров строительного подряда, актов о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), журнала учета выполненных работ (КС-6а), оборотных ведомостей по счету 62 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», счетов-фактур на выполненные работы, журналов-ордеров в которых отражены выполненные строительные работы, книг продаж).

Из указанных документов ООО фирма «Катран» представлены только книги продаж за 2008-2009гг., платежные поручения, два счета - фактуры от 27.05.2009г. № 36 и 37 на сумму 125101,33 рубля и 250000 рублей соответственно.

В связи с непредставлением в ходе выездной налоговой проверки документов, свидетельствующих о размере средств, затраченных на реконструкцию здания, первоначальная стоимость первого этажа здания магазина «Универмаг» определена без учета затрат на реконструкцию (по стоимости приобретения – 19795 рублей).

При рассмотрении дела судом, налогоплательщиком представлены документы, подтверждающие по его мнению произведенные Обществом затраты на реконструкцию первого этажа здания (т.6, л.д. 1-33) в размере 917508,75 рубля.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лицам, участвующим в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того представлялись ли эти документы налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки или при рассмотрении разногласий по данной проверке.

Данный подход также закреплен в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, согласно которому налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде не может быть лишен права представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В силу статьи 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» выявленный в данном определении конституционно-правовой части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Следовательно, непредставление документов в ходе налоговой проверки не исключает возможности представить их в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с представлением Обществом документов, не являвшихся предметом исследования налоговым органом в ходе проверки, суд предложил Инспекции проверить представленные Обществом первичные документы, в результате указанной проверки Инспекцией дано письменное заключение (т.7, л.д.1-3) о возможности принятия расходов на реконструкцию первого этажа здания в размере 18000 рублей (без учета НДС) (технологическое присоединение по договору от 20.05.2008, заключенному с ОАО «МРСК Центра» «Смоленскэнерго, счет от 22.05.2008).

В остальной части, по мнению Инспекции, представленные Обществом документы не могут быть приняты в качестве затрат на реконструкцию здания в связи с отсутствием их документального подтверждения в смысле статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Суд соглашается с такой позицией налогового органа, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции при осуществлении деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

ООО «Фортуна» представлены акты выполненных работ (КС-2) по подрядным работам, произведенным ООО фирма «Катран» на сумму 374640,26 рубля (акт от 30.11.2008 № 3 – т.6, л.д. 32), на сумму 249200 рублей (акт от 18.04.2009 № 4 – т.6, л.д.33), однако, содержание указанных актов не позволяет определить объемы и стоимость выполненных подрядной организацией работ.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», утвержденная вышеуказанным Постановлением.

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

В случае если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику строительных или ремонтных работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной твердой договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме № КС-2 не заполняются (гр. 4 «Номер единичной расценки» и гр. 7 «Выполнено работ; цена за единицу, руб.»), в них проставляется прочерк.

При этом все остальные графы, в том числе графа 3 «Наименование работ», графа 5 «Единица измерения», графа 6 «Выполнено работ; количество», графа 8 «Выполнено работ; стоимость, руб.» заполняются в установленном порядке.

В соответствии с положениями Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 для учета выполнения строительно-монтажных работ предусмотрено ведение журнала учета выполненных работ (форма КС 6а), который является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

На основании данных, зафиксированных в Журнале, составляется акт приемки выполненных работ по форме № КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме № КС-3.

Как следует из представленных ООО «Фортуна» актов о приемке выполненных работ (№ КС-2) по договорам подряда с ООО «Катран», графы 5,6,8 не заполнены, кроме того отсутствуют «Справки о стоимости выполненных работ и затрат» (форма № КС-3), журнал учета выполненных работ.

Таким образом, указанные документы не подтверждают объемы и стоимость произведенных подрядных работ.

При этом указанные затраты в названной части не подтверждаются какими-либо иными документами. Как следует из материалов дела, в соответствии с требованием налогового органа ООО фирма «Катран» в ходе проверки документов, подтверждающих фактическое выполнение указанных работ не представило.

При этом, условия договоров подряда от 18.04.2008 на сумму 249200 рублей, от 11.09.2008 г. на сумму 374640,26 рубля предусматривают выполнение одних и тех же видов работ: стяжка пола, установка окон, кладка кирпича, демонтаж стен, строительство пристройки к зданию Универмага, демонтаж балок перекрытия, установка дверей, укрепление перекрытий на 1 -м этаже здания магазина «Универмаг». Таким образом, без определения в актах формы КС-2 конкретных объемов выполненных работ в рамках каждого договора, отграничить указанные договора подряда невозможно.

В части документов представленных налогоплательщиком в подтверждение затрат на произведенную реконструкцию по приобретению материалов у ООО «ТехноНиколь», ООО «Катран», по разработке и согласованию проекта энергоснабжения ООО «Кредо» суд также соглашается с доводом налогового органа о несоответствии представленных заявителем документов положениям статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, налоговый учет ООО «Фортуна» в проверяемый период осуществлялся по методу начисления.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения по методу начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Согласно положениям пункта 2 статьи 272 Налогового кодекса РФ датой осуществления материальных расходов при методе начисления признается:

дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги);

дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

На основании изложенного, суд признает обоснованным довод Инспекции о том, что в связи с непредставлением налогоплательщиком документов, подтверждающих дату осуществления расходов по приобретению материалов, выполнению работ по изготовлению и согласованию проекта энергоснабжения (документы о списании приобретенных материалов в производство, акты приемки выполненных работ), заявленные Обществом расходы учету не подлежат.

Кроме того, в данной связи суд учитывает то обстоятельство, что налогоплательщиком в период осуществления им деятельности не осуществлялось ведение ни бухгалтерского, ни налогового учета, в связи с чем предъявленные Обществом первичные документы, системно не отраженные в регистрах такого учета, не могут быть учтены в качестве обоснованно понесенных и документально подтвержденных затрат.

При этом налогоплательщик при восстановлении бухгалтерского и налогового учета, дооформлении первичных документов, не лишен права уточнить свои налоговые обязательства путем подачи в порядке статьи 81 Налогового кодекса РФ уточненных налоговых деклараций.

На основании изложенного, суд соглашается с доводом Инспекции о том, что первоначальная стоимость первого этажа здания магазина «Универмаг» составляет 37795 рублей (19795 рублей (стоимость приобретения) + 18000 рублей (подтвержденные затраты на реконструкцию).

При рассмотрении дела суд согласился с доводом налогоплательщика о том, что начисление амортизации по первому этажу здания магазина должно осуществляться исходя из срока полезного использования 48 месяцев.

В соответствии с положениями пункта 7 статьи 258 Налогового кодекса РФ организация, приобретающая объекты основных средств, бывшие в употреблении (в том числе в виде вклада в уставный (складочный) капитал или в порядке правопреемства при реорганизации юридических лиц), в целях применения линейного метода начисления амортизации по этим объектам вправе определять норму амортизации по этому имуществу с учетом срока полезного использования, уменьшенного на количество лет (месяцев) эксплуатации данного имущества предыдущими собственниками. При этом срок полезного использования данных основных средств может быть определен как установленный предыдущим собственником этих основных средств срок их полезного использования, уменьшенный на количество лет (месяцев) эксплуатации данного имущества предыдущим собственником.

Если срок фактического использования данного основного средства у предыдущих собственников окажется равным сроку его полезного использования, определяемому классификацией основных средств, утвержденной Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящей главой, или превышающим этот срок, налогоплательщик вправе самостоятельно определять срок полезного использования этого основного средства с учетом требований техники безопасности и других факторов.

Как следует из материалов дела (технический паспорт на здание магазина «Универмаг» - т.3, л.д. 38), год постройки указанного здания – 1974 год (то есть превышает срок полезного использования основного средства, определенный классификатором основных средств (30 лет), в связи с чем налогоплательщик обоснованно приказом самостоятельно установил срок полезного использования указанного имущества (первоначально 12 месяцев, впоследствии в соответствии с положениями абзаца 2 пункта 1 статьи 258 Налогового кодекса РФ увеличил указанный срок на 36 месяцев).

На основании изложенного, налогоплательщик при расчете амортизации обоснованно исходил из срока полезного использования основного средства 48 месяцев.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 259.1 Налогового кодекса РФ сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта.

Норма амортизации по каждому объекту амортизируемого имущества определяется по формуле:

K = --- x 100%,

где K - норма амортизации в процентах к первоначальной (восстановительной) стоимости объекта амортизируемого имущества;

n - срок полезного использования данного объекта амортизируемого имущества, выраженный в месяцах.

На основании изложенного, сумма амортизации по первому этажу здания магазина «Универмаг» за 7 месяцев (период с 01.02.2009 (дата ввода в эксплуатацию) до 01.09.2009 (дата реализации)) определяется следующим образом.

(1:48) х 100% = 2,083% (месячная норма амортизации)

37795 рублей (первоначальная стоимость первого этажа) х 2,083% = 787 рублей (месячная сумма амортизации)

787 рублей х 7 месяцев = 5509 рублей (сумма амортизации по первому этажу здания).

Таким образом, остаточная стоимость первого этажа здания при его реализации составила 32286 рублей (37795 рублей (первоначальная стоимость с учетом затрат на реконструкцию) – 5509 рублей (начисленная амортизация).

Стоимость приобретения второго этажа здания магазина «Универмаг» составила 22578 рублей ((873,8 кв.м. – 408,2 кв.м. (реализация первого этажа) х (42373 рубля (стоимость всего здания без НДС) : 873,8 кв.м.).

По результатам проведенного анализа документов, представленных Обществом в судебное заседание, подтверждающих, по его мнению, произведенные расходы на реконструкцию второго этажа здания в размере 1231361,02 рубля (т.6, л.д. 34-122), Инспекций признаны обоснованными расходы в размере 106548,77 рубля (в том числе, 10477,19 рубля (энергодиагностические испытания ЗАО «ИТЦ ТР (договор – т.6, л.д.35-36, акт приемки выполненных работ – т.6, л.д.121), 115250,35 рубля (строительно-монтажные работы, выполненные ОАО «Смоленскоблгаз» (акт КС-2 от 23.01.2009 – т.6, л.д. 116-120, справка КС-3 от 23.01.2009 – т.6, л.д. 122).

Иные документы, представленные Обществом в подтверждение произведенных затрат на реконструкцию не соответствуют положениям статей 252, 272 Налогового кодекса РФ по тем же основаниям, которые изложены судом в части решения о рассмотрении обоснованности затрат на реконструкцию первого этажа здания (по подрядным работ отсутствуют оформленные в установленном порядке акты КС-2, отсутствуют справки КС-3, не представлены документы, позволяющие отнести произведенные затраты к расходам по методу начисления (аты приемки выполненных работ, документы подтверждающие оприходование и списание в производство приобретенных материалов).

Таким образом, первоначальная стоимость второго этажа здания магазина «Универмаг» составляет 129127 рублей (22578 рублей (стоимость приобретения) + 106549 рублей (подтвержденные затраты на реконструкцию).

Сумма амортизации по второму этажу здания магазина «Универмаг» за 5 месяцев (период с 01.08.2009 (дата ввода в эксплуатацию) до 01.01.2010 (окончание налогового периода)) определяется следующим образом.

(1:48) х 100% = 2,083% (месячная норма амортизации)

129127 рублей (первоначальная стоимость второго этажа) х 2,083% = 2690 рублей (месячная сумма амортизации)

2690 рублей х 5 месяцев = 13450 рублей (сумма амортизации по первому этажу здания).

При этом суд соглашается с доводом налогового органа о том, что в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2009 год, не подлежит включению сумма амортизации по нежилым помещениям № 1-27 кинотеатра «Юность», исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО «Фортуна» приобрело у ЗАО «Тандер» в соответствии с договором купли-продажи от 20.07.2009 нежилые помещения № 1-27 общей площадью 659 кв.м., находящиеся на втором этаже здания кинотеатра «Юность», расположенного по адресу: г.Сафоново, ул.Советская, д.58, стоимостью 8050848 рублей и 3/10 доли в праве собственности на земельный участок общей площадью 5300 кв.м. стоимостью 500000 рублей.

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса РФ суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанные с производством и (или) реализацией.

Пунктом 1 статьи 256 Налогового кодекса РФ определено, что амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

Амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 Налогового кодекса РФ, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно положениям пункта 4 статьи 259 Налогового кодекса РФ начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Минфина РФ N 91н от 13.10.2003 определено, что по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию. При принятии этих объектов к бухгалтерскому учету в качестве основных средств после государственной регистрации производится уточнение ранее начисленной суммы амортизации.

В соответствии с пунктом 38 Методических указаний принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект.

Указанный акт, утвержденный руководителем организации, вместе с технической документацией передается в бухгалтерскую службу организации, которая на основании этого документа открывает инвентарную карточку.

Таким образом, подпункты 38, 52 Методических указаний устанавливают право руководителя организации принимать решения о принятии объектов недвижимости к бухгалтерскому учету в качестве объекта основных средств.

Как следует из материалов дела, не оспаривалось заявителем в ходе судебного заседания указанное имущество (нежилые помещения № 1-27 в здании кинотеатра «Юность») в бухгалтерском учете Обществом не отражено (на учет в качестве основных средств не принято), амортизация по имуществу не начислялась, не отражалась в регистрах бухгалтерского и налогового учета, в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год не заявлялась.

На основании изложенного, довод Общества о том, что при проведении проверки налоговый орган должен был самостоятельно определить сумму амортизации по указанному имуществу и включить ее в состав расходов, уменьшающих налоговую базу налогоплательщика по налогу на прибыль, является несостоятельным.

При этом, при внесении изменений в бухгалтерский учет в части отражения на соответствующих счетах указанного недвижимого имущества, налогоплательщик не лишен права скорректировать свои налоговые обязательства в данной части путем подачи уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль.

По аналогичным основаниям суд считает необоснованным и довод Общества о том, что налоговым органом при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в результате проверки должна быть применена амортизационная премия.

В соответствии с положениями пункта 9 статьи 258 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (амортизационная премия).

Если налогоплательщик использует указанное право, соответствующие объекты основных средств после их ввода в эксплуатацию включаются в амортизационные группы (подгруппы) по своей первоначальной стоимости за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости, отнесенных в состав расходов отчетного (налогового) периода.

Анализ указанных положений позволяет согласиться с доводом Инспекции о том, что применение амортизационной премии является исключительным правом налогоплательщика, в связи с чем при определении налоговой базы по налогу на прибыль по результатам выездной налоговой проверки налоговый орган лишен права принудительно (с учетом того, что налогоплательщик своим правом на амортизационную премию не воспользовался) уменьшать налоговую базу на сумму указанной премии.

В ходе рассмотрения дела налогоплательщиком представлены копии первичных документов, подтверждающих произведенные Обществом в 2009 году общехозяйственные расходы в размере 673146,12 рубля (т.4, л.д.1-165, т.5, л.д. 1-189).

По результатам анализа представленных документов Инспекцией сделан вывод о возможности учета в составе произведенных Обществом расходов 463302,34 рубля (т.7, л.д. 2 (оборот)).

Суд соглашается с указанной позицией налогового органа, так как последний правомерно в соответствии с положениями подпункта 19 пункта 1 статьи 270 Налогового кодекса РФ исключил из состава расходов предъявленные Обществу налог на добавленную стоимость, а также в соответствии с положениями статьи 252, 272 Налогового кодекса РФ первичные документы по приобретению материалов у ООО «Лион» (т.6, л.д. 131-132), ООО «ПКП СМ и К» (т.6, л.д. 127-130), ООО «Защита+» (т.5, л.д.143-145).

В связи с отсутствием у налогоплательщика бухгалтерского и налогового учета, непредставлением документов, подтверждающих оприходование и списание в производство приобретенных у поставщиков материалов у суда нет оснований не согласиться с доводом Инспекции об отсутствии подтверждающих произведенные Обществом расходы документов.

Также необоснованным суд признает довод Общества об уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год на сумму убытков прошлых лет, выявленных в текущем налоговом периоде в размере 61215,78 рубля.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Статьей 272 Налогового кодекса РФ определено: расходы при методе начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Этой же статьей Кодекса установлены особенности признания расходов, в зависимости от их характера.

Таким образом, из положений статьи 272 Налогового кодекса РФ следует, что по общему правилу расходы, произведенные налогоплательщиком, должны быть учтены в целях исчисления налога на прибыль в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

Этот вывод подтверждается также и пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ, согласно которому налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибок. В случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения).

Следовательно, положения подпункта 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ (на которые ссылается налогоплательщик в обоснование своей позиции) подлежат применению в текущем налоговом периоде только в случае, когда период возникновения расходов, понесенных налогоплательщиком, неизвестен. Во всех других случаях расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований статей 54 и 272 Налогового кодекса РФ.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 № 4894/08.

Как следует из материалов дела, в качестве убытков прошлых лет в размере 61125,78 рубля (т.3, л.д.87-180) Общество заявляет расходы, произведенные в 2008 году, в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год указанные расходы не отражены.

Однако в судебное заседание налогоплательщиком не представлено доказательств того, что в периоде осуществления указанных расходов (2008 год) Общество не располагало всеми необходимыми документами, подтверждающими факт осуществления указанных расходов.

На основании изложенного, указанные расходы подлежат учету Обществом при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год.

В случае обнаружения в 2011 году факта невключения в состав расходов 2008 года заявленной суммы (так как имеющиеся документы позволяют определить период возникновения расходов), Общество путем подачи уточненных налоговых деклараций могут быть скорректированы налоговые обязательства 2008 года.

Также необоснованным суд признает довод Общества о том, что налоговая база по налогу на прибыль за 2009 год должна была быть определена налоговым органом по результатам проверки с учетом суммы доначисленного проверкой налога на добавленную стоимость и налога на имущество.

В соответствии с положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статьей 270 Налогового кодекса РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 7 статьи 272 налогового кодекса РФ датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов).

При этом из материалов дела следует, заявителем не оспаривалось, что в течение всего проверяемого периода имущество, являющееся объектом обложения налогом на имущество, в бухгалтерском учете Обществом не отражалось, налоговые декларации по налогу на имущество не подавались, налог не исчислялся и не уплачивался.

Также из материалов дела следует, что доначисленная налоговым органом по результатам проверки сумма налога на имущество оспаривается налогоплательщиком, в связи с чем в ходе проверки у Инспекции не было оснований для самостоятельного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму доначисленного налога на имущество.

При этом за налогоплательщиком сохраняется право уточнения своих налоговых обязательств путем подачи уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль.

Суммы налога на добавленную стоимость, доначисленные в результате проверки, не подлежат учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль в силу прямого указания подпункта 19 пункта 1 статьи 270 Налогового кодекса РФ.

При рассмотрении дела в части доначисления Обществу налога на добавленную стоимость суд исходит из следующего.

В указанной части Общество оспаривает решение налогового органа в части: доначисления налога в связи с не восстановлением налогоплательщиком в 4 квартале 2009 года суммы налога, ранее принятого к вычету, при переходе на специальный режим налогообложения с 01.01.2010 года в размере 1429082 рубля; доначисления налога в связи с признанием необоснованным применения Обществом налогового вычета в размере 17177 рублей по счетам-фактурам, выставленным ООО «Лион» на сумму 7500 рублей (в том числе, НДС – 1144 рубля), ООО ПКП «СМиК» на сумму 83328 рублей 9в том числе, НДС – 12711 рублей), ООО «Воларис» на сумму 21777,84 рубля (в том числе НДС – 3322 рубля).

Как следует из материалов дела, в 4 квартале 2009 года в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость Обществом применен налоговый вычет в размере 17177 рублей по вышеназванным счетам-фактурам, вместе с тем, в связи с непредставлением налогоплательщиком в ходе проведенной проверки самих счетов-фактур Инспекцией применение налогового вычета признано необоснованным.

В ходе судебного заседания, заявителем представлены счета-фактуры, выставленные ООО «Лион» на сумму 7500 рублей (в том числе, НДС – 1144 рубля), ООО ПКП «СМиК» на сумму 83328 рублей (в том числе, НДС – 12711 рублей), ООО «Воларис» на сумму 21777,84 рубля (в том числе НДС – 3322 рубля), а также товарные накладные (в отношении поставок ООО «Лион», ООО ПКП «СМиК»), документы, подтверждающие оплату поставленного товара (т.6, л.д.127-135).

Признавая право заявителя на представление в судебное заседание дополнительных доказательств, суд в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса оценил указанные доказательства, и при отсутствии возражений налогового органа по существу представленных документов в отношении операций, совершенных с ООО «Лион» и ООО ПКП «СМиК», соглашается с доводом Общества о том, что налоговый вычет в размере 13855 рублей (счет-фактура от 18.12.2009 № 642, выставленная ООО «Лион» на сумму 7500 рублей (в том числе, НДС – 1144 рубля), счет-фактура от 18.12.2009 № 194, выставленная ООО ПКП «СМиК» на сумму 83328 рублей (в том числе, НДС – 12711 рублей)) применен налогоплательщиком обоснованно в соответствии с положениями статьи 170-172 Налогового кодекса РФ, в связи с чем решение Инспекции в указанной части следует признать недействительным.

Между тем, суд признает обоснованным довод Инспекции о том, что счет-фактура от 16.12.2009 № 126, выставленный ООО «Волеарис» на сумму 21777,84 рубля (в том числе НДС – 3322 рубля), не может являться основанием для применения налогового вычета, исходя из следующего.

Согласно положениям статей 171-172 Налогового кодекса РФ налоговым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.

Таким образом, при применении вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг), а также уплаты поставщику налога на добавленную стоимость в составе цены приобретаемых товарно-материальных ценностей. Причем документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование правомерности применения налоговых вычетов, должны соответствовать установленным законодательством требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательством о налогах и сборах связано право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

В соответствии с пунктами 1 - 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 15 февраля 2005 года N 93-О и от 18 апреля 2006 года N 87-О, по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Как следует из подпунктов 2 и 3 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ, в счете-фактуре должны быть, в частности, указаны наименование, адрес и ИНН налогоплательщика и покупателя.

Причем в счетах-фактах должны содержаться достоверные сведения, поскольку иное свидетельствует о неправильном составлении этих документов.

В ходе судебного разбирательства установлено, что счет-фактура от 16.12.2009 № 126 не содержит указания на адреса как поставщика, так и покупателя, кроме того, в Федеральной базе юридических лиц сведений об ООО «Волеарис» с указанным ИНН 7708031365 не содержится.

При этом налогоплательщику при рассмотрении дела судом было предложено представить доказательства, опровергающие названные обстоятельства, однако, Обществом доказательств регистрации ООО «Волеарис» в качестве юридического лица с присвоением ему указанного в счете-фактуре ИНН не представлено.

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Такая правовая позиция изложена Президиумом ВАС РФ в постановлениях от 18.10.2005 № 4047/05, от 30.10.2007 № 8686/07.

Согласно статье 1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридических лиц - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 319 Министерство Российской Федерации по налогам и сборам уполномочено осуществлять с 01.07.2002 государственную регистрацию юридических лиц.

В соответствии с положениями статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными за исключением сведений, доступ к которым ограничен законом. Содержащиеся в реестре сведения и документы о конкретном юридическом лице могут быть предоставлены по запросу любому заинтересованному лицу, причем срок представления указанных сведений не может превышать пяти дней.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность является деятельностью, осуществляемой на свой риск.

Заключая договоры с поставщиком, не проверив его правоспособность на момент совершения сделок, налогоплательщик берет на себя риск неблагоприятных последствий, связанных с участием в такой сделке и невозможностью получить налоговую выгоду вследствие уменьшения налоговой базы по подлежащему уплате единому налогу.

При этом, при вступлении в хозяйственные отношения выяснение статуса и государственной регистрации контрагента является очевидным и минимально необходимым условием установления договорных обязательств.

Заключая договор поставки, Общество не удостоверилось в правоспособности ООО «Волеарис» и в государственной регистрации этой организации в качестве юридического лица. Осуществляя оплату приобретаемых товаров наличными денежными средствами, Общество не предприняло указанных мер и на стадии исполнения сделки. Таким образом, налогоплательщик в данном случае действовал без должной осмотрительности.

Представленные заявителем документы, оформленные от имени несуществующего юридического лица, не могут служить основанием для принятия налогового вычета по налогу на добавленную стоимость (указанная правовая позиция изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 № 7588/08, от 01.02.2011 № 10230/10, определениях ВАС РФ от 03.02.2010 № ВАС-331/10, от 05.04.2010 № ВАС-3271/10).

Таким образом, по результатам проверки Инспекцией сделан правильный вывод о необоснованном уменьшении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на сумму налогового вычета в размере 3322 рубля по счету-фактуре ООО «Волеарис».

При рассмотрении дела в части эпизода о восстановлении Обществом налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, с 01.01.2010 ООО «Фортуна» перешло на упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ при переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном указанной главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы;

Таким образом, по мнению налогового органа, при переходе с 01.01.2010 на упрощенную систему налогообложения ООО «Фортуна» обязано было восстановить в 4 квартале 2009 года суммы НДС, принятые им ранее к вычету.

Проверкой установлено, что в декларации по НДС за 3 квартал 2009 года Общество заявило налоговый вычет по НДС в сумме 1449153 рубля, который сложился в результате приобретения у ЗАО «Тандер» по договору купли-продажи недвижимого имущества от 20.07.2009 нежилых помещений (кинотеатр «Юность»), расположенных по адресу: г.Сафоново, д.58, стоимостью 8050848 рубля (без учета НДС). НДС с указанной суммы составил 1449153 рублей.

Согласно пункту 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ восстановлению подлежат суммы НДС в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств - в размере суммы, пропорциональной остаточной стоимости.

Исходя из вышеуказанных норм Налогового кодекса, Инспекция произвела расчет остаточной стоимости здания (с учетом начисленной за 5 месяцев амортизации до даты перехода на упрощенную систему налогообложения) и определила сумму НДС, подлежащую восстановлению на остаточную стоимость здания (т.1, л.д.64):

месячная сумма амортизации 22301 рубль (исходя из срока полезного использования 361 месяц);

сумма начисленной амортизации - 11505 рубля (22301 рубль х 5 месяцев);

остаточная стоимость здания на 01.01.2010 - 7939342 рубля (8050847 рублей - 11505 рублей);

сумма НДС, подлежащая восстановлению на остаточную стоимость здания, - 1429082 рубля (7939342 рубля х 18%).

В указанной части Общество оспаривает решение налогового органа по тем основаниям, что в соответствии с положениями абзаца четвертого пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имел право при переходе на специальный режим налогообложения в 4 квартале 2009 года восстановить не всю сумму налога на добавленную стоимость, а лишь 1/10 часть налога с учетом амортизации основного средства. Также, в заявлении налогоплательщик указывает на неправильное определение Инспекцией остаточной стоимости недвижимого имущества, по которому подлежит восстановлению налог, так как, указанная стоимость определена налоговым органом без учета подлежащей применению амортизационной премии, а также исходя из необоснованного определения срока полезного использования имущества в количестве 361 месяца.

Суд частично соглашается с доводами налогоплательщика, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

При переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 настоящего Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

При этом исчисление суммы налога, подлежащей восстановлению по амортизируемому имуществу, производится исходя из остаточной стоимости такого имущества, сформированной по данным бухгалтерского учета.

Судом установлено, что при переходе с 01.01.2010 на упрощенную систему налогообложения Общество в 4 квартале 2009 не восстановило сумму НДС, ранее принятого к вычету, от остаточной стоимости объекта недвижимого имущества, в связи с чем Инспекция обоснованно произвела доначисление налога на добавленную стоимость.

Довод Общества о том, что в данном случае к спорным правоотношениям подлежат применению положения пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса РФ судом отклоняется, исходя из следующего.

В соответствии с абзацем 4 пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении недвижимого имущества (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), принятые к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в случае, если указанные объекты недвижимости (основные средства) в дальнейшем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 настоящего Кодекса, за исключением основных средств, которые полностью самортизированы или с момента ввода которых в эксплуатацию у данного налогоплательщика прошло не менее 15 лет.

В случае, указанном в абзаце четвертом настоящего пункта, налогоплательщик обязан по окончании каждого календарного года в течение десяти лет начиная с года, в котором наступил момент, указанный в пункте 4 статьи 259 Налогового кодекса РФ, в налоговой декларации, представляемой в налоговые органы по месту своего учета за последний налоговый период каждого календарного года из десяти, отражать восстановленную сумму налога. Расчет суммы налога, подлежащей восстановлению и уплате в бюджет, производится исходя из одной десятой суммы налога, принятой к вычету, в соответствующей доле. Указанная доля определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, не облагаемых налогом и указанных в пункте 2 статьи 170 настоящего Кодекса, в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (переданных) за календарный год.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что данные нормы распространяются на налогоплательщиков налога на добавленную стоимость, о чем свидетельствует абзац 5 пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса РФ, в котором указано на обязанность налогоплательщика в течение десяти лет отражать восстановленную сумму налога в налоговой декларации.

О том, что особый порядок восстановления налога на добавленную стоимость, предусмотренный пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса РФ, распространяется на налогоплательщиков, которые используют соответствующий объект недвижимости как в операциях, подлежащих обложению НДС, так и в операциях, не подлежащих налогообложению, свидетельствует и порядок расчета подлежащей восстановлению суммы налога в соответствующей доле.

На основании изложенного, налоговым органом по результатам проверки обоснованно сделан вывод о необходимости восстановления налога на добавленную стоимость в 4 квартале 2009 года с полной остаточной стоимости недвижимого имущества.

Однако в данном случае суд частично соглашается с доводом Общества о том, что Инспекцией неверно определена остаточная стоимость имущества, и, соответственно, сумма налога, подлежащая восстановлению.

Как следует из материалов дела, ООО «Фортуна» приобрело у ЗАО «Тандер» по договору купли-продажи недвижимого имущества от 20.07.2009 нежилые помещении №№ 1-27, общей площадью 659 кв.м., находящиеся на втором этаже двухэтажного здания (кинотеатр «Юность»), стоимостью 8050848 рублей (без учета НДС).

Поскольку в соответствии с данными технического паспорта на здание год постройки здания – 1979 год (то есть больше срока его полезного использования), ООО «Фортуна» в соответствии с абзацем 2 пункта 7 статьи 258 Налогового кодекса РФ самостоятельно определило срок его полезного использования с учетом требований техники безопасности и других факторов в количестве 18 месяцев.

В соответствии с пунктом 4 статьи 259 Налогового кодекса РФ сумма начисляемой за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется линейным способом как произведение его первоначальной стоимости и нормы амортизации, определяемой для данного объекта.

(1:18)х100%=5,556 % - месячная норма амортизации.

8050848 рубля х 5,556% = 447305 рубля - месячная сумма амортизации нежилых помещений №№ 1-27 в здании кинотеатра «Юность».

Таким образом, за 5 месяцев (с 01.08.2009 по 01.01.2010) сумма начисленной амортизации составляет 2236525 рублей (447305 рублей х 5 месяцев), при этом, так как налогоплательщик не воспользовался своим правом на применение амортизационной премии, указанная премия при расчете амортизации не учитывается.

С учетом изложенного, остаточная стоимость имущества составляет 5814323 рубля (8050848 рублей – 2236525 рублей), сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая восстановлению Обществом в 4 квартале 2009 года составляет 1046580 рублей (5814323 рубля х 18%).

Таким образом, так как Обществом в установленный срок по итогам 4 квартала 2009 года не была восстановлена указанная сумма налога на добавленную стоимость и не уплачена в бюджет, Инспекцией обоснованно по результатам проверки доначислен Обществу налог в невостановленной сумме, начислена пеня и применена налоговая ответственность, предусмотренная частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

В том же время, согласно положениям пункта 3 статьи 170 налогового кодекса РФ суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьей 264 настоящего Кодекса.

Таким образом, на сумму налога, подлежащего восстановлению, должна быть уменьшена налоговая база по налогу на прибыль Общества в силу прямого указания пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного, по результатам налогового периода 2009 года налоговая база Общества по налогу на прибыль должна составить 5581336 рублей (7167463 (доходы 2009 года) – 32286 рублей (остаточная стоимость 1-го этажа здания магазина «Универмаг» при продаже) – 5509 рублей (амортизация 1-го этажа здания магазина «Универмаг») – 13450 рублей (амортизация 2-го этажа здания магазина «Универмаг» - 25000 рублей (стоимость доли в праве собственности на земельный участок при продаже 1-го этажа здания магазина «Универмаг») – 463302,34 рубля (общехозяйственные расходы, подтвержденные в ходе судебного заседания (из них 220878 рублей – заявленные Обществом в налоговой декларации 2009 года)) – 1046580 рублей (сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая восстановлению по итогам 4 квартала 2009 года).

Налог на прибыль, подлежащий уплате Обществом за 2009 год – 1116267 рублей (5581336 рублей х 20%), пени за нарушение сроков уплаты налога – 104510,15 рубля, налоговые санкции, предусмотренный частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ – 223253,4 рубля.

Налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате Обществом за 2009 год составляет 1188856 рублей, в том числе, 1 квартал 2009 года – 41334 рубля, 2 квартал 2009 года – 54915 рублей, 4 квартал 2009 года – 1092607 рублей (21838 рублей + 20867 рублей + 1046580 рублей + 3322 рубля), пени за нарушение сроков уплаты налога на добавленную стоимость – 68951,19 рубля, налоговые санкции, предусмотренные частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость – 237771,2 рубля.

Решение Инспекции по основаниям, изложенным выше, подлежит признанию недействительным в части, превышающей указанные суммы.

Кроме того, в данном случае, суд при определении меры налоговой ответственности считает возможным применить положения статей 112, 114 Налогового кодекса РФ и учесть имеющиеся смягчающие ответственность Общества обстоятельства.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главой 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом в соответствии с разъяснениями Пленумов ВАС РФ и ВС РФ в постановлении от 11.06.1999 (пункт 19) указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, в связи с чем по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) размер налоговой санкции может быть уменьшен и более чем в два раза.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств приведен в статье 112 Налогового кодекса РФ, причем данный перечень не является исчерпывающим.

В силу пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

В силу статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Оценивая вопрос о соразмерности установленного налоговым органом наказания совершенному заявителем правонарушению, принимая во внимание тот факт, что налоговым органом не доказано умышленное уклонение Общества от уплаты налогов, учитывая значительные суммы доначисленных налогов и пени, подлежащих обязательной уплате по итогам проверки, суд считает возможным уменьшить подлежащие взысканию налоговые санкции, предусмотренные частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в 10 раз, определив налоговые обязательства Общества по уплате штрафа в размере 22325 рублей (налог на прибыль), 23777 рублей (налог на добавленную стоимость).

При этом суд полагает, что именно указанный размер штрафа соответствует принципу соразмерности наказания допущенному нарушению.

На основании изложенного, решение Инспекции в части начисления налоговых санкций в размере, превышающем указанные суммы, подлежит признанию недействительным в указанной части.

При рассмотрении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции в части начисления налога на имущество суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 138 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей порядок обжалования актов налоговых органов ненормативного характера, акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с указанной нормой права, регламентирующей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке и в срок, предусмотренный статьями 139 - 141 Кодекса, с учетом положений, установленных настоящей статьей.

При этом пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Между тем, материалами дела подтверждено, что Общество, обращаясь с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Смоленской области на решение инспекции, каких-либо возражений относительно неправомерности исчисления суммы налога на имущество не заявляло, в связи с чем вышестоящим налоговым органом при рассмотрении жалобы указанные обстоятельства не оценивались.

Установленный досудебный порядок предполагает возможность урегулирования спорных вопросов непосредственно между налогоплательщиком и налоговым органом без обращения в суд, в связи с чем налогоплательщик, указавший при обжаловании в административном порядке (в том числе при обжаловании в вышестоящий налоговый орган вступившего в законную силу решения) основания иные, чем при обращении в суд, не может считаться исполнившим установленную Налоговым кодексом Российской Федерации процедуру предварительного обжалования в вышестоящий налоговый орган.

Соблюдение указанной процедуры обеспечивается тем, что в абзаце 4 пункта 2 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право заинтересованного лица на подачу в вышестоящий орган жалобы на вступившее в силу решение Инспекции в пределах годичного срока со дня его принятия. При этом сама по себе возможность подачи повторной жалобы (после апелляционной) по иным основаниям допускается согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет без рассмотрения исковое заявление в том случае, если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку в данном случае заявителем не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, суд оставляет заявление Общества в части данного эпизода без рассмотрения.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Смоленской области от 16.09.2010 № 754-ДСП, как противоречащее положениям статьи 112, 114, 170, 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ, нарушающее права и законные интересы ООО «Фортуна», в части:

- доначисления налога на прибыль за 2009 год в размере 263877 рублей, налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 в размере 396357 рублей;

- начисления пени за нарушение срока уплаты налога на прибыль в размере 23739,85 рубля, налога на добавленную стоимость в размере 11531,81 рубля;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на прибыль – в виде штрафа в размере, превышающем 22325 рублей, за неуплату налога на добавленную стоимость – в виде штрафа в размере, превышающем 23777 рублей.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 8 по Смоленской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Фортуна»

Оставить без рассмотрения требования Общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» в части доначисления налога на имущество, соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» в остальной части отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Смоленской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» судебные расходы в виде уплаченной по делу государственной пошлины в размере 4000 рублей (с учетом заявления о применении обеспечительных мер).

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию - Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Федеральный арбитражный суд Центрального округа (г. Брянск) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья В.А. Печорина