Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Пузаненкова Ю.А., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

Прокурора Заднепровского района г. Смоленска

к ООО «Планета»

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Павленко Н.В. - прокурор отдела;

от заинтересованного лица: Григорьева М.В. – представитель, доверенность от 29.09.2009.

установил:

Прокурор Заднепровского района г. Смоленска (далее прокурор или заявитель) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении ООО «Планета» (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее Кодекс).

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 28.08.2009 в ходе проведения проверки законности деятельности на территории Заднепровского района г. Смоленска лотерейных клубов было установлено, что в лотерейном клубе, расположенном по ул. Беляева, д. 4 в холле мастерской «Минутка» обществом под видом проведения региональной стимулирующей лотереи «Планета +» с целью реализации печатной продукции – карманных календарей на 2010 год фактически осуществляется организация и проведение азартных игр с нарушением Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Федеральный закон № 244-ФЗ).

По данному факту прокурором 03.09.2009 в порядке статьи 28.4. Кодекса вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, в котором изложенные нарушения квалифицированы по части 2 статьи 14.1. Кодекса. В целях привлечения общества к административной ответственности прокурор в порядке статьи 23.1. Кодекса обратился в арбитражный суд с заявлением.

В судебном заседании представитель прокурора требования, изложенные в заявлении, поддержал в полном объеме.

Общество требование не признало и считает, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, так как на момент проведения проверки деятельность по организации и проведению азартных игр и использованием игровых автоматов не подлежала лицензированию. Кроме того, по мнению общества, заявитель не представил суду доказательства того, что деятельность общества по предоставлению услуг доступа клиентов к лотерейному оборудованию, используемому для стимулирования продаж лотерейных билетов, одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Федерального закона № 244-ФЗ, следовательно, у общества отсутствовала обязанность иметь лицензию на осуществление данного вида деятельности. Представитель общества в судебном заседании доводы возражений общества полностью поддержал.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом установлено, что общество состоит на учете в Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Смоленской области. В соответствии со сведениями указанными в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц на 12.05.2009 № 480 и Устава общества, утвержденного решением учредителя № 1 от 29.04.2009, основанным видом осуществляемой обществом деятельности является – деятельность по организации азартных игр (запись № 73 в ЕГРЮЛ, пункт 2.3 Устава).

С целью осуществления основного вида деятельности общество арендует по договору аренды недвижимого имущество от 06.07.2009 нежилое помещение в доме № 4 по улице Беляева в городе Смоленске, площадью 25 кв.м. Целью аренды помещения в договоре указано: для использования под лотерейный клуб.

Решением Департамента экономического развития и торговли Смоленской области от 16.07.2009 № 18 обществу направлено уведомление о регистрации в Государственном реестре региональных лотерей Смоленской области стимулирующей лотереи «Планета +» под государственным номером региональной лотереи: Н367С/00018. Срок проведение лотереи с 20.08.2009 по 19.08.2010.

Из материалов дела следует, что в арендуемом помещении обществом проводится бестиражная стимулирующая лотерея, без выпуска лотерейных билетов и без публикации результатов розыгрыша призового фонда в средствах массовой информации с использованием 7 единиц лотерейного оборудования с названием «Лотерейное оборудование (Лототрон)» модель: «Lot-1000М» серийные номера: 028147, 028148, 028151, 028154, 028156, 028157, 028158. Продукция: лотерейное оборудование модель «LОТ-1000М» фирмы-изготовителя ООО «ИнвестЛотогруп» сертифицирована сертификатом соответствия № РОСС RU.АИ83.В03883. Ей присвоен код ОК 005 (ОКП) 96 8570, она соответствует требованиям нормативных документов: ГОСТ Р 50897-96, ГОСТ Р 51318.14.1-2006 р.4, ГОСТ Р 51318.14.2-2006 р.5.7, ГОЧСТ Р 51317.3.2-2006 р.6.7, ГОСТ Р 51317.3.3-99 и соответствует санитарным правилам (санитарно-эпидемиологическое заключение № 33МО.03.963.П.000114.06.09. от 29.06.2009).

Согласно техническому паспорту фирмы-изготовителя ООО «ИнвестЛотогруп» лотерейное оборудование предназначено для использования в качестве средств развлечении. Основа лотерейного оборудования – программное обеспечение информации на экране цветного монитора. Данное лотерейное оборудование предназначено для розыгрыша призового фонда стимулирующих лотерей посредством лотерейного программного обеспечения с отображением процесса и результатов розыгрыша на мониторе. Лотерейное оборудование исключает любую возможность предопределения результатов розыгрыша до его начала (пункт 1 «Назначение» технического паспорта лотерейного оборудования).

Из пункта 11 «Принцип работы лотерейного оборудования» технического паспорта следует, что лотерейное оборудование используется для розыгрыша призов (призового фонда лотереи) на основе введенной информации посредством выпадения комбинации символов (в том числе, отображаемых различными графическими изображениями), которые определяются как выигрышные (в зависимости от типа лотерейного оборудования). Перед началом розыгрыша призов (призового фонда лотереи) организатор лотереи (или уполномоченное на то лицо) заносит данные в лотерейное оборудование и включает процесс розыгрыша, результат которого выводится на экран монитора в виде комбинаций символов по принципу, указанному выше.

На основании изложенного, исходя из принципа работы лотерейного автомата, розыгрыш призового фонда в данном лотерейном оборудовании включает в себя следующие операции: перед началом розыгрыша призового фонда лотереи организатор лотереи (или уполномоченное на то лицо) заносит данные в лотерейное оборудование и включает процесс розыгрыша, результат которого выводится на экран монитора в виде комбинаций символов; затем участник лотереи с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиш, рычагов) вводит определенную информацию, которая представляет собой различные графические изображения, с целью выпадения комбинации различных символов, которые в зависимости от типа лотерейного оборудования или заложенной в него электронной программы, являются выигрышной. Потом участник лотереи сообщает о выигрыше организатору лотереи, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для получения выигрыша.

Согласно подпункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее Федеральный закон № 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Требования к проведению розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи определены в статье 19 Федерального закона № 138-ФЗ. Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставлении выявленной участником лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи. Запрещается использование процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи до начала такого розыгрыша.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона № 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи (пункту 1 статьи 16 Федерального закона № 138-ФЗ).

Условия проведения бестиражной стимулирующей лотереи «Планета +» утверждены директором общества 17.07.2009.

Для того чтобы стать участником Лотереи необходимо приобрести календарь и предъявить чек на приобретенный календарь. При предъявлении чека на календарь на нем проставляется фраза «ПОГАШЕНО», после чего чеки с данной отметкой участвовать в Лотереи не могут (раздел: Порядок и условия участия в стимулирующей лотереи).

В Условиях проведения бестиражной стимулирующей лотереи у общества в разделе «Порядок проведения розыгрыша призового фонда лотереи» указано, что «Призовой фонд Лотереи формируется за счет собственных средств организатора». «Лицо, предъявившее чек на календарь становится участником Лотереи и получает призовые кредиты. Количество призовых кредитов определяется правилами, установленными организатором Лотереи. Организатор Лотереи не использует процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат розыгрыша призового фонда Лотереи до начала такого розыгрыша».

В разделе «Алгоритм определения выигрышей» указано: «Полученные призовые кредиты дают участнику Лотерее право сыграть в игру на специальном лотерейном оборудовании (далее Оборудование). Правила игры определяются в зависимости от использования Оборудования. Участник Лотереи с помощью имеющихся на Оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков. Полученные призовые очки участник может обменять на определенный приз или его денежный эквивалент.

В разделе «Порядок и сроки получения выигрышей» указано, что участник Лотереи имеет право получить определенный приз или его эквивалент непосредственно в месте продажи календарей, после того как он набрал определенное количество призовых очков. Призовые кредиты не могут быть обменены на определенный приз или его денежный эквивалент».

Согласно пункту 1 статьи 16 Федерального закона № 138-ФЗ договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ при проведении организатором лотереи договор между организатором лотереи и ее участником может оформляться выдачей не только лотерейного билета, но и квитанции, а также другого документа или иным предусмотренным условиями документа способом.

Проведение стимулирующей лотереи не предусматривает распространение лотерейных билетов, хотя для получения права участия в розыгрыше призового фонда нужно приобретение товара определенного брэнда с целью продвижения этого товара на рынке.

Из материалов дела следует, что товаром, с реализацией которого непосредственно связано проведение обществом стимулирующей лотереи, является календарь на 2010 год с фирменной символикой общества.

Между тем, суд считает, что календарь на 2010 год не может являться товаром, с которым связано проведение стимулирующей лотереи, поскольку как сам календарь на 2010 год, так и информация, указанная в нем, являются общеизвестными, общедоступными, не нуждаются в защите от полной или частичной подделке и в дополнительной рекламе.

Можно предположить, что стимулирующим эффектом проводимой обществом лотереи является наличие на календаре на 2010 год фирменной символики общества, с помощью которого общество, возможно, хочет привлечь внимание к своему предприятию участников розыгрыша стимулирующей лотереи. При этом, исходя из раздела условий «описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условиях» участники стимулирующей Лотереи информируются о сроках проведения и условиях лотереи посредством размещения информации на сайте организатора Лотереи и распространения информационных плакатов и листовок в местах проведения Лотереи.

Материалами дела, сведениями из Интернета и обществом не подтверждено, что общество распространяет информационные плакаты и листовки о сроках проведения и условиях лотереи, что общество открыло и зарегистрировало в Интернете свой сайт. Кроме того, кроме, как только осуществления основного вида деятельности - деятельность по организации азартных игр, другими видами деятельности общество не занимается.

Следовательно, фирменная символика общества на календаре, для общества не является тем брендом, к которому общество хочет привлечь внимание участников лотереи.

Согласно пункту 2 статьи 16 Федерального закона № 138-ФЗ организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей, и выплатить, передать или предоставить выигрыши выигравшим участникам стимулирующей лотереи, заключившим договоры на участие в такой лотерее до даты опубликования сообщения о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иного публичного уведомления о таком прекращении.

Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставлении выявленной участником лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи (статья 19 Федерального закона № 138-ФЗ).

По настоящему делу, исходя из положений пункта 1 статьи 2, пункта 2 статьи 3, пункта 1 статьи 16 Федерального закона № 138-ФЗ, предложение организатора участнику об участии в бестиражной стимулирующей лотереи в виде приобретение календаря на 2010 год с фирменной символикой общества, на котором имеется стикер, следует расценивать как оферту. Стирание участником стикера на товаре, является заключением договора о проведении лотереи конклюдентными действиями.

Таким образом, после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета или иного документа, выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; сопоставлении выявленной участником лотереи информации, указанной выше, с условиями бестиражной лотереи, следует считать, что розыгрыш призового фонда бестиражной стимулирующей лотереи «Планета +» произведен и победитель, в зависимости от условий проведения лотереи и совпадения выигрышных комбинаций, получает право на приз, который формируется за счет собственных средств организатора.

Между тем, как следует из материалов дела, «якобы» с целью получения выигрыша общество предлагает участнику принять участие в розыгрыше призового фонда и получения выигрыша, сыграв на игровом оборудовании. Однако суд считает, что внесение организатором бестиражной стимулирующей лотереи «Планета +» повторных условий проведения розыгрыша призового фонда является ничем иным, как прикрытием осуществления незаконной деятельности по организации и проведении азартных игр с использованием игровых автоматов в не разрешенных четырех игорных зон на территории Российской Федерации, запрещенных Федеральным законом № 244-ФЗ.

При этом суд исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что общество распространяет несколько календарей на 2010 год с фирменной символикой общества, которые отличаются цветами и нанесенной на них скрытой надписью в виде сумм: 50 руб. голубого цвета, 100 руб. желто-оранжевого цвета, 500 руб. серого цвета, 1000 руб. светло-желтого цвета.

В соответствии со статьей 19 Федерального закона № 138-ФЗ запрещается использование процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи.

Между тем цвета на товаре - календарь на 2010 год с фирменной символикой общества, до начала розыгрыша дают возможность, как организатору, так и участнику лотереи заранее предопределить его результат: 50 руб. значить голубой цвет, 100 руб. желто-оранжевый, 500 руб. серый, 1000 руб. светло-желтый, что является нарушением статьи 19 Федерального закона № 138-ФЗ.

В условиях проведения бестиражной стимулирующей лотереи у общества указано, «покупатель, купивший календарь получает чек, который дает право на участие в стимулирующей лотерее и служит для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником Лотереи. Факт приема кассового чека, согласно настоящим условиям, означает заключение договора между оператором и участником Лотереи. Лицо, предъявившее чек на календарь становится участником Лотереи и получает призовые кредиты. Количество призовых кредитов определяется правилами, установленными организатором Лотереи. Полученные призовые кредиты дают участнику Лотерее право сыграть в игру на специальном лотерейном оборудовании (далее Оборудование)».

Таким образом, несмотря на то, что общество, предоставив возможность участнику приобрести товар со скрытой надписью (календарь на 2010 год), уже, по сути, провело розыгрыш призового фонда, оно ввело в порядок проведения розыгрыша призового фонда дополнительные условия, которые не отвечают требованиям Федерального закона № 138-ФЗ и откровенно предлагают участнику повторно участвовать в розыгрыше, но уже с использованием специального лотерейного оборудования. При этом в качестве товара, с которым связано проведение стимулирующей бестиражной лотереи, используется обычный кассовый чек.

Однако кассовый чек является документом, подтверждающим оплату оказанной услуги, имеющую денежное выражение и содержит информацию позволяющую идентифицировать лицо, оказавшее эту услугу. Кассовый чек не содержит тех необходимых реквизитов, по которым организатор и участник лотереи может определить, выиграл ли он или нет, поскольку такая информация в кассовом чеке не заложена.

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Смысл лотерейного оборудования, который придается ему Федеральным законом № 138-ФЗ в свете положений отвечающих требованиям проведения бестиражной стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 3, статьи 16 Федерального закона № 138-ФЗ) должен заключать в себе следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код. Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник). Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Устанавливая вопрос о предназначении и фактическом использование оборудования, суд установил, что на указанном оборудовании обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (игрового автомата) исходя из следующего.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» установлены следующие понятия:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1);

- ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16);

- игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Как следует из материалов дела 28.08.2009 в ходе проведения проверки законности деятельности лотерейного клуба, расположенного по ул. Беляева, д. 4 в холле мастерской «Минутка», заявителем было установлено, что обществом под видом проведения региональной стимулирующей лотереи «Планета +» с целью реализации печатной продукции – карманных календарей на 2010 год фактически осуществляется организация и проведение азартных игр.

К данному выводу прокуратура пришла в результате непосредственного осмотра места правонарушения и опроса работника клуба (оператора Баталова Е.В.) и граждан, играющих на игровых автоматах.

Оператор Баталова Е.В. пояснила: «В клубе установлены следующие правила игры. Гражданин желающий поиграть в лотерею обращается ко мне. Я в свою очередь принимаю от него деньги, пробиваю кассовый чек, после чего передаю ему календарь вместе с кассовым чеком. Календарь представляет из себя картонную карточку, на которой с одной стороны изображен календарь на 2010 год, а на другой стороне красящим веществом написано изображение земли в виде шара надпись ООО «Планета», а также стоимость 50р. Календарь является подотчетным, в конце смены я передаю их по смене. Играющим календари на руки не отдаю. Хочу пояснить, что календари были нескольких видов с разной стоимостью от 50 до 1000 руб. После этого я вносила в игровое поле аппаратов в целях игры число равное стоимости указанной на календаре, после этого клиент начинал играть в электронную игру на данном аппарате. В случае выигрыша или отказа от дальнейшей игры, клиент обращался ко мне, после чего я фиксировала остаток денежных средств на электронном счете аппарата и выдавала игроку наличными суму равную сумме остатка на электронном счете аппарата. Денежные средства брались из кассы, в которую были положены средства от продажи календарей. По окончанию рабочего дня денежные средства, полученные за смену, передавались Мартьян Галине – директору ООО «Планета». «Для того чтобы поиграть на лотерейном оборудовании, необходимо было приобрести календарь. Сумма, указанная на календаре, является суммой вносимой в игровое поле, точнее на игровой счет».

Посетитель Муратов А.М. пояснил: «28.08.2009 около 14 час. 30 мин. я зашел поиграть на игровых автоматах в «Минутку». Я подошел к оператору и спросил: «Девушка можно поиграть?». Она спросила: «Какой аппарат?». Я ответил: «Клубника» (может быть указано «Клубанки»). Она спросила: «Сколько денег?» Я вначале дал 100 руб. Никакие чеки, билеты и прочий товар она мне на эти 100 руб. не выдавала. Потом я ещё 50 руб. ей дал – на эти 50 руб. мне она тоже не выдавала никаких чеков, билетов и прочее. Она просто вставила ключ в аппарат, повернула ключ на табло аппарата, включила сумму денег: вначале 100 руб., я немного поиграл, добавил 50 руб. оператору, когда от 100 руб. оставалось мало денег. Поиграл я всего около 30 мин. В итоге я выиграл 450 руб. Выигрыш мне показал автомат. Оператор мне выдала эту сумму. Раньше я играл, поэтому знал условия игры и у оператора не спрашивал. О том, что в этом заведении проводится какая-то лотерея, оператор мне не объявляла. Я не принимал участия ни в какой лотереи. Моя цель придти сюда - просто провести время поиграть на игровых автоматах».

Посетитель Михай А.Ч. пояснил, что пришел в клуб поиграть на игровых автоматах. Он передал оператору деньги в сумме 100 руб. в свою очередь она никакого чека или календарь ему не вручила, вбила ключом кредиты в автомат в сумме 100 руб., которые он проиграл.

Посетитель Хадипур Н.А. пояснил, что он пришел в клуб поиграть на лотерейных автоматах. На переданные девушке 100 руб. оператор передала ему лотерейную карточку. Стерев защитный слой, он увидел надпись 100 руб. После этого оператор внесла сумму 100 руб. в игровое поле лотерейного аппарата. От администратора он знал, что если он выиграет в электронную игру денежные средства, то ему нужно будет обратиться к ней и она наличными выплатить ему выигрыш. Когда он закончил игру, то администратор выплатила ему выигрыш наличными.

Таким образом, согласно указанным выше показаниям оператора и посетителей судом установлено, что в лотерейном клубе общества установлен следующий порядок участия в лотерее: в зависимости от суммы, которую участник лотереи передает оператору, последний передает ему календарь (50 руб. голубого цвета, 100 руб. желто-оранжевого цвета, 500 руб. серого цвета, 1000 руб. светло-желтого цвета) и кассовый чек, подтверждающий произведенный расчет через контрольно кассовую технику в указанной в чеке сумме.

Стоимость, указанная в календаре и кассовом чеке, и переданная организатору фактически является скрытой формой игровой ставки и служит условием участия в азартной игре.

Исходя из стоимости приобретенного товара и суммы, указанной в ней, организатор игры с помощью специального ключа вносит игровую ставку (у общества она называется кредит) в оборудование (по эквиваленту 1 кредит = 1 рубль). Путем случайностей по сумме полученных кредитов определяется выигрыш. В случае выигрыша участник сообщает администратору количество кредитов и может продолжать игру или прервать ее и получить выигрыш у администратора наличными в рублях. В случае проигрыша игра заканчивается, и возобновить ее можно лишь после внесения посетителем дополнительных денег.

Таким образом, принцип работы «лотерейного» автомата аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем. Основным блоком управления является игровая плата аналогичная по строению, принципу воспроизведения игровых программ игровой плате игрового автомата с денежным выигрышем, содержит скрытые алгоритмы и программы. Единственным отличием является то, что деньги игроком в купюроприёмник не опускаются. Сначала игроком покупается определенный товар, затем на сумму, по которой игроком приобретен товар, выставляется на игровом автомате соответствующее количество кредитов с помощью специального ключа. При проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании сотруднику общества, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для получения выигрыша.

На основании изложенного суд делает вывод о том, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Федерального закона № 138-ФЗ).

Розыгрыш приобретаемого товара не носит характер и стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара, как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», что подтверждается также наличием запрета на его возврат.

Участник игры заинтересован в выигрыше призовых очков на данном оборудовании, так как он в дальнейшем обеспечивает ему получение денежного выигрыша на руки. Соответственно, заведомо, участник игры заинтересован в приобретении за денежные средства полиграфической продукции, чтобы в дальнейшем в результате игры увеличить количество призовых очков и как следствие получить на руки денежный выигрыш. Поэтому договор между участником стимулирующей лотереи и организатором не является безвозмездным, что является нарушением требований статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

В соответствии с письмом Минфина РФ от 07.04.2008 № 05-03-08/19 «Об определении требований, предъявляемых к лотерейному оборудованию» попытки представить игровое оборудование в качестве лотерейного с целью ухода от государственного контроля деятельности по организации и проведению азартных игр путем модификации игровых автоматов, в результате которой демонтируются отдельные части игрового автомата (например, устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей), неправомерны по следующим причинам:

- понятие игрового автомата, содержащееся в Федеральном законе "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", не содержит требования о наличии в игровом автомате устройств для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей;

- правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные Приказом Госстандарта России от 24.01.2000 № 22, также не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате вышеназванных устройств;

- основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Переоборудование используемого обществомигрового оборудования в лотерейное не доказано, а проведенное удаление купюроприемника не изменило его назначение.

Возражения ответчика со ссылкой на то, что используемое лотерейное оборудование сертифицировано, суд не находит имеющими значение для дела, поскольку в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Федеральному закону № 138-ФЗ и иным подзаконным актам, вместо характеристик приведено назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры.

Кроме того, лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Таким образом, сертификация не является весомым аргументом в защиту лотерейных автоматов от исполнения требований игорного бизнеса.

Как указано выше главное доказательство того, что автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей, то есть его предназначение и «внутреннее строение». Условия проведения бестиражной стимулирующей лотереи «Планета +» и технический паспорт лотерейного оборудования не подтверждают проведение обществом лотереи на законных основаниях.

В связи с изложенным, возражения общества о том, что в процессе розыгрыша стимулирующей лотереи отсутствует основной признак азартной игры – риск судом также не принимаются.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан определяются Федеральным законом № 244-ФЗ.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:

1) установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон;

2) выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон;

3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

5) выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр (пункт 1 статьи 3 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне организатор азартных игр получает на основании разрешения, выдаваемым органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской.

На территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область; порядок создания и ликвидации игорных зон, а также их наименование, границы, иные параметры, определяются Правительством РФ.

Следовательно, на дату проведения проверки и составления постановления о возбуждении производства об административном нарушении, наличие разрешения на право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр является обязательным.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, до июля 2009 года подлежала лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона № 244-ФЗ подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года.

Исходя из этого, общество считает, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушении, предусмотренного часть. 2 статьи 14.1 Кодекса, что в силу пункта 1 статьи 24.5 Кодекса является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Суд находит данный довод необоснованным исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Под предпринимательской деятельностью понимается деятельность, направленная на извлечение прибыли в качестве основной цели. Однако предоставление права занятия той или иной предпринимательской деятельностью может быть сопряжено с необходимостью получения специального разрешающего документа.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом (часть третья пункта 1 статьи 49 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Проанализировав положения Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Федерального закона № 244-ФЗ, суд считает, что законодателем определено, что до июля 2009 деятельность по организации и проведению азартных игр была возможна при наличии у организатора азартных игр лицензии, а с июля 2009 организатор игорного заведения вправе продолжить свою деятельность только с получением предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, без разрешения является нарушением Федерального закона № 244-ФЗ и образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Из представленных документов усматривается, что у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ и Федерального закона от 29.12.2006 №138-ФЗ и за нарушения которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено.

В материалах дела имеются доказательства о том, что изъятое у общества оборудование использовалось им на правах аренды, а поэтому предусмотренная частью 2 статьи 14.1 Кодекса конфискация применима быть не может и оборудование подлежит возврату законному владельцу (собственнику).

В этой связи суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, а поэтому заявление прокурора подлежит удовлетворению.

Руководствуясь частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 167-170, 176, 180-181, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Привлечь Общество с ограниченной ответственностью «Планета», зарегистрированное по адресу: Смоленская область, Смоленский район, с. Печерск, ул. Запольная, д. 14, кв. 1, внесенное в ЕГРЮР за № 1096714000448, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначить ему административное наказание в виде штрафа в размере 40000 руб. без конфискации изъятого оборудования.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не была подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Предложить Обществу с ограниченной ответственностью «Планета» уплатить взыскиваемый штраф в добровольном порядке в тридцатидневный срок с момента вступления решения суда в законную силу по следующим реквизитам:

Получатель платежа: УФК по Смоленской области (Прокуратура Смоленской области).

ИНН получателя: 6730017030, КПП 673001001, ОКАТО: 66401000000.Счет № 40101810200000010001 в ГРКЦ ГУ Банка России по Смоленской области, Код бюджетной классификации (КБК) 415 1 16 90010 010000 140, БИК 046614001,

Квитанцию об оплате штрафа необходимо представить в Арбитражный суд Смоленской области по адресу: г. Смоленск, проспект Гагарина, д. 46, кабинет № 405, тел. (4812) 61-08-25.

В случае неуплаты штрафа в месячный срок и непредставления квитанции об уплате штрафа, судом будет выдан взыскателю исполнительный лист на принудительное взыскание суммы штрафа.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение десяти дней после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула) и в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Федеральный арбитражный суд Центрального округа (г. Брянск), апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья Ю.А. Пузаненков