Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Борозинца А.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пилипенко Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 г. Ставрополь, ОГРНИП <***>,

заинтересованное лицо – Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю г. Ставрополь, ОГРН <***>,

о признании незаконным решения УФАС по СК от 22.08.2013 по делу № 79 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2, представителя по доверенности от 23.09.2013 б/н;

от заинтересованного лица – ФИО3, представителя по доверенности от 17.04.2013 № 05/4055;

специалиста Управления Роскомнадзора по СКФО – ФИО4 (удостоверение от 23.08.2013 № 7553),

У С Т А Н О В И Л:

ИП ФИО1 г. Ставрополь обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным решения УФАС по СК от 22.08.2013 по делу № 79 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

В судебном заседании принял участие ФИО4, являющийся главным специалистом-экспертом отдела контроля в сфере связи Управления Роскомнадзора по СКФО, и вызванный арбитражным судом в качестве специалиста для пояснений (разъяснений) спорных вопросов по рассматриваемому делу.

Специалист предупрежден об ответственности за заведомо ложную консультацию, намеренное введение суд в заблуждение, ему разъяснены положения статей 55.1, 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом заслушаны устные пояснения и разъяснения специалиста ФИО4 по спорным вопросам. В ходе судебного заседания специалистом также были даны ответы на поставленные перед ним судом и сторонами вопросы. Специалистом было представлено краткое заключение по существу разрешаемого дела.

Представитель предпринимателя настаивал на удовлетворении заявленных требований, указал, что ФИО1 не принимает участие в размещении и направлении рекламных сообщений, не может контролировать их рассылку и текстовое содержание.

Представитель УФАС по СК возражал против доводов заявителя, указал, что решение и предписание не нарушает права и законные интересы ИП ФИО1

Суд, исследовав материалы дела и представленные доказательства, выслушав доводы сторон, установил, что в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю поступили материалы дела № Р-10-13 из Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан о распространении рекламного сообщения без предварительного согласия абонента ФИО5

Согласно указанным материалам, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан поступило обращение заявителя (вх. № 17302 от 27.11.2012) по вопросу распространения рекламы, приходящей на номер телефона посредством SMS-сообщений, следующего содержания: «Легковое и грузовое такси «Скороход» телефон <***>» (рекламораспространитель - ООО «АтлантикСити», <...>). При этом обладатель номера сотового телефона (ФИО5) согласие на получение рекламных сообщений не давал. Указанное сообщение по выводам антимонопольного органа является рекламным.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

31 января 2013 года в Башкортостанское УФАС России от ООО «АтлантикСити» поступили письменные объяснения (исх. № 1 от 25.01.2013, вх. № 1286 от 31.01.2013) о том, что общество не осуществляло каких-либо рассылок рекламных сообщений на номер сотового телефона <***>. Комиссией антимонопольного органа 05.06.2013 принято решение направить запрос в ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» по вопросу рассылки SMS-сообщения рекламного характера 27.11.2012 в 14 часов 07 минут на названный номер телефона, а именно: «Легковое и грузовое такси «Скороход» т. <***>».

Согласно информации, полученной от ОАО «СМАРТС» вх. № 8735 от 21.06.2013, вх. № 9062 от 27.06.2013, ООО «А1 Система» на основании договора от 01.07.2011 № 206-зуз11 предоставило возможность отправлять SMS-сообщения ИП ФИО1, который и осуществил рассылку данных SMS-сообщений.

Определением Ставропольского УФАС России от 22.07.2013 дело № Р-10-13 принято к производству, делу присвоен № 79. Предпринимателю ФИО1 указано представить копии учредительных документов и объяснения по факту допущенных нарушений.

Из представленных предпринимателем пояснений следует, что он не несёт ответственности перед третьими лицами и государственными органами за содержание любых сведений, предоставленных его заказчиками. Осуществляя SMS-рассылку по собственной базе. заказчик сам несет ответственность перед абонентом.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом в отношении ИП ФИО1 22.08.2013 вынесено решение, согласно которому реклама, распространенная заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

На основании данного решения УФАС по СК выдано предписание от 22.08.2013 об устранении выявленных нарушений, а именно – не допускать распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Не согласившись с указанным выше решением, заявитель, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился с заявлениям в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, оценив представленные по делу доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав доводы сторон, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между индивидуальным предпринимателем ФИО1 (координационный центр) и индивидуальным предпринимателем ФИО6 («Риц») 01.01.2011 был заключен дистрибьюторский договор № 2, согласно которому ФИО1 является организатором сервиса «GSM-Информ».

В названном договоре имеется словарь терминов, согласно которому:

сервис «GSM-Информ» - это набор технических решений, позволяющих заказчику создавать, хранить и обрабатывать базу с целью информирования подписчиков и абонентов;

личный кабинет - специальная страница доступа в сервисе «GSM-Информ», позволяющая управлять всеми заказчиками на закрепленной за дистрибьютором территории, видеть балансовые показатели, пополнять их, а также вести учет дохода и расхода денежных средств за определенный период;

подписчики - физические и юридические лица, заполнившие анкету, давшие согласие сервису на их информирование;

абоненты - абоненты операторов подвижной радиотелефонной сотовой связи, давшие согласие заказчикам производить их информирование;

оператор - юридическое лицо, оказывающее абоненту услуги сотовой телефонной связи стандарта GSM на основании соответствующей лицензии и заключённого с абонентом договора;

Риц - Региональный информационный центр;

дилеры - физические и юридические лица, заключившие договор с дистрибьютором на продвижение сервиса;

заказчик - предприниматель без образования юридического лица или юридическое лицо, заключившее договор с дистрибьютором на информирование подписчиков;

информирование - рассылка SMS-сообщений, электронных писем (e-mail), голосовых звонков.

Оказание услуг, которые ФИО1 посредством своих дилеров (которым в соответствии с договором является ФИО6) предоставляет заказчикам. ФИО1, являясь организатором сервиса «GSM-Информ», именуемый координационным центром, поручает ФИО6, именуемой «РИЦ», и предоставляет право оказывать услуги по информированию подписчиков, абонентов заказчика, дилера при помощи сервиса на оговоренной территории.

В свою очередь, РИЦ обязуется оказывать и оплачивать услуги в полном объеме (пункт 1.1 указанного договора). Согласно указанному договору (пункт 2.7) программа по проведению рекламной кампании, которая будет осуществляться РИЦ на территории, обсуждается сторонами. Вся реклама должна соответствовать имиджу координационного центра и его маркетинговой политике. Все расходы по рекламе ложатся на РИЦ, самостоятельно устанавливающее продажные цены на сервис, при их реализации заказчикам, но не ниже минимальной цены, установленной в сервисе (пункт 2.10).

Координационный центр предоставляет возможность пользования сервисом после получения предоплаты от РИЦ и не может без уважительных причин отказаться от заказов, полученных от РИЦ. Право собственности на сервис, базу данных остаются у координационного центра.

Согласно пункту 2.17 названного договора ФИО6 предоставляется право доступа на специальную страницу в сервисе «GSM-Информ», именуемую в интернете «Виртуальный кабинет», позволяющей в любое время производить рассылки SMS- сообщений на мобильные телефоны своих абонентов или по клиентской базе ФИО1 Указанный сервис позволяет ФИО6 оказывать услуги своим клиентам на оговоренной территории, а именно по Республике Башкортостан.

В соответствии с пунктом 2.20 указанного договора координационный центр (ФИО1) вправе отказаться от осуществления информирования в случае, если сообщения РИЦ, его заказчика, дилера, подписчика противоречат действующему законодательству РФ.

Пунктом 2.23 дистрибьюторского договора определено, что в случае расторжения договора с РИЦ все его права и обязанности пред заказчиками, дилерами, подписчиками переходят к координационному центру, то есть к ИП ФИО1

Кроме того, согласно пункту 4.1.2 заявитель обязался передать идентификационные коды и пароли для доступа в его «Виртуальный кабинет», позволяющий создавать списки рассылок, тексты писем и SMS-сообщений, получать статистику отправлений и балансовые показатели.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что координационный центр имеет возможность удостовериться в наличии согласия абонентов перед массовой рассылкой. Таким образом, в данной ситуации координационный центр может прекратить массовую незаконную рассылку рекламных SMS-сообщений.

Во исполнение дистрибьюторского договора ИП ФИО6 заключила с ООО «Компания Гросс» договор от 22.06.2011 № 674586, на основании которого компании предоставлялась специальная страница доступа в сервисе «GSM-Информ», позволяющая производить рассылки SMS-сообщений через сеть Интернет на мобильные телефоны своих клиентов или по клиентской базе исполнителя (ИП ФИО6). Документального подтверждения согласия абонента ФИО5 на получение SMS-сообщений, содержащих рекламу, ИП ФИО1 суду не представлено.

Суд с согласия сторон определением от 17.01.2014 пригласил в качестве эксперта ФИО4, являющегося главным специалистом-экспертом отдела контроля в сфере связи Управления Роскомнадзора по СКФО, который по существу поставленных вопросов пояснил, что ИП ФИО1 предоставил ООО «Компания Гросс» и ИП ФИО6 возможность доступа к собственному аппаратно - программному комплексу с использованием сервиса «GSM -ИНФОРМ» для рассылки SMS-сообщений клиентской базы ООО «Компания Гросс» и ИП ФИО6

Учитывая, что программный продукт, используемый в рамках договора, может приобретаться как готовый программный продукт, так и созданный по заданию заказчика с четко установленными параметрами, суд считает, что ИП ФИО1 имеет возможность контролировать и учитывать объем принимаемой и передаваемой информации. Ограничений по различию SMS-трафика по адресатам, по количеству SMS-сообщений, а также по дополнительному контролю за SMS-трафиком не усмотрено. По желанию ИП ФИО1, изменив программное обеспечение, можно как добавить, так и убрать указанные функции.

Однако необходимо отметить, что независимо от наполнения программного продукта ИП ФИО1 имеет возможность контролировать объем трафика без контроля его содержания.

Таким образом, суд установил, что предприниматель является собственником аппаратно - программного комплекса с использованием сервиса «GSM-Информ», обеспечивающего рассылку SMS-сообщений и с 2011 года по настоящее время владеет им, следовательно, ФИО1 имеет возможность своей волей обеспечить своими действиями соблюдение законодательства при использовании его имущества другими лицами – заказчиками, дилерами и другими пользователями.

В этой связи довод заявителя о том‚ что ИП ФИО1 и ИП ФИО6 всего лишь предоставляют техническую возможность для отправки SMS-сообщений и не принимают участие в размещении рекламных сообщений‚ не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 указанного Закона).

В силу части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 4 статьи 3 названного Закона определено‚ что ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт рекламораспространитель (часть 7 статьи 38).

Презюмируя вышеизложенное, суд приходит к выводу, что предпринимателем ФИО1 допущены нарушения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд считает, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 22.08.2013 по делу № 79 является законным и обоснованным, а заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 33, 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», статьями 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО1 г. Ставрополь о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 22.08.2013 по делу № 79 отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.

Решение суда подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня его вступления в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.М. Борозинец