Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Ставропольского филиала, г. Ставрополь, ОГРН <***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>,

о признании недействительным приказа №121/26 от 14.02.2013 и исключении соответствующих сведений из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара,

при участии в судебном заседании представителя заявителя ФИО1 по доверенности от 30.03.2011, представителей УФАС по СК ФИО2 по доверенности от 10.01.2013 №04/24, ФИО3 по доверенности от 05.11.2013 №04/11027, ФИО4 по доверенности от 09.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Ставропольского филиала, г. Ставрополь (далее – заявитель, общество, ОАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – заинтересованное лицо, управление, УФАС по СК, Ставропольское УФАС России) о признании недействительным приказа № 121/26 от 14.02.2013 и исключении соответствующих сведений из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее – реестр).

В своем заявлении и в дополнениях к нему общество указывает на то, что УФАС по СК неверно провело анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в муниципальных образованиях Ставропольского края (далее – анализ), по результатам которого был составлен аналитический отчет, на основании которого Ставропольским УФАС России был издан приказ №121/26 «О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции). Заявитель в своем заявлении указывает на то, что анализ проведен с существенными недостатками, а именно:

1) УФАС по СК неверно определило продуктовые границы товарного рынка. По мнению заявителя, Ставропольское УФАС России некорректно сегментировало рынок услуг доступа к сети Интернет по критерию проводного или беспроводного способа подключения, поскольку в настоящее время граница, как с точки зрения бизнеса, так и с точки зрения оказания услуг, между проводной и беспроводной связью стерлась. Поэтому сами понятия «проводной» и «беспроводной», а также попытки разделения сетей по этим признакам сейчас достаточно условны. Кроме того, заявитель считает, что в нарушение п.3.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России №220 от 28.04.2010 (далее – Порядок проведения анализа №220), управление не применило для определения взаимозаменяемости товаров один или несколько из методов: тест гипотетического монополиста, анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен, расчет показателя перекрестной эластичности спроса;

2) УФАС по СК неверно определило географические границы товарного рынка. Общество, поддержало позицию управления о том, что географические границы товарного рынка следует рассматривать в границах муниципальных образований Ставропольского края (26 муниципальных районов и 8 городских округов), однако считает, что Ставропольское УФАС России, включив приказом №121/26 ОАО «Ростелеком» в реестр в границах Ставропольского края, за исключением г.Лермонтова и г.Невинномысска, допустило существенные недостатки, потому что вносить в реестр необходимо было по каждому муниципальному образованию Ставропольского края отдельно;

3) УФАС по СК при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в аналитическом отчете указывает только общее количество хозяйствующих субъектов и в нарушение п.5.3 Порядка проведения анализа № 220 не конкретизирует их состав (указание наименования хозяйствующего субъекта и его адрес), а также не указывает состав хозяйствующих субъектов в каждом муниципальном образовании Ставропольского края;

4) УФАС по СК неправильно определило объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке. По мнению заявителя, Ставропольское УФАС России не включило в показатели объема реализации продукции объем оказанных услуг сотовых операторов, кроме того Ставропольское УФАС России не обосновало возможность определения объемов реализации в денежном выражении. Кроме того, по мнению заявителя, существенным недостатком содержания аналитического отчета является отсутствие в нем расчетов объема реализации продукции, указания доли каждого хозяйствующего субъекта по каждому муниципальному образованию;

5) УФАС по СК без достаточных оснований определило барьеры входа на рынок, потому что барьеры входа на товарный рынок анализируются с точки зрения возможности потенциальных продавцов и с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара;

6) УФАС по СК при оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в нарушение п.9.1 Порядка проведения анализа № 220 не выражает позицию о виде рынка в каждом из 34 муниципальном образовании.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы, просили заявление удовлетворить.

Представители управления в судебном заседании возразили против удовлетворения требований, настаивая на законности оспариваемого акта и соответствии проведенного анализа Порядку проведения анализа №220.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, дав правовую оценку представленным доказательствам, считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Ставропольское УФАС России провело анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в муниципальных образованиях Ставропольского края. По результатам проведенного анализа управление приказом от 14.02.2013 № 121/26 включило ОАО «Ростелеком» в реестр по позиции «услуги широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, ОКПД 64.20.18.130» с долей на рынке > 50 % в географических границах Ставропольского края, за исключением г.Лермонтова и г.Невинномысска и с долей > 35 % в географических границах г.Лермонтова.

Не согласившись с приказом, с требованием об исключении соответствующих сведений из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из материалов дела следует и установлено судом, что анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Для анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке управлением проведена расчетно-аналитическая работа по определению: временного интервала; продуктовых границ товарного рынка; географических границ товарного рынка; состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов; уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Проведенный Ставропольским УФАС России анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в муниципальных образованиях Ставропольского края был представлен на обозрение суду.

В соответствии с п.3.1 Порядка проведения анализа №220, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ рынка основывается как на проведении теста гипотетического монополиста, так и в соответствии с 3.2 Порядка проведения анализа №220 на мнении покупателей, в соответствии с п. 3.6. Порядка проведения анализа на мнении экспертов в исследуемой области и анализе сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу, так и в соответствии п. 3.4 Порядка проведения анализа:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

При определении продуктовых границ может быть использован любой из перечисленных методов.

Как следует из письма ФАС России от 05.08.2013 №АГ/30492/13, определение взаимозаменяемых товаров с помощью теста гипотетического монополиста необходимо проводить в тех случаях, когда выявлены потенциально взаимозаменяемые товары, в противном случае проведение теста гипотетического монополиста невозможно (в связи с чем, в рамках проведенного Ставропольским УФАС России анализа применение п.3.8 Порядка проведения анализа невозможно).

В статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» содержатся определения основных понятий, в нем используемых:

товар – объект гражданского права (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам. Согласно п. 3.7 Порядка проведения анализа №220, товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (более 10%).

Как установило Ставропольское УФАС России, продуктовыми границами товарного рынка является услуга предоставления широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

При определении продуктовых границ, в ходе проведения анализа управлением были запрошены у операторов, предоставляющих услуги доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в муниципальных образованиях Ставропольского края договоры с приложениями и дополнениями на оказание соответствующих услуг.

Согласно представленным договорам, хозяйствующие субъекты – операторы связи (в т.ч. ОАО «Ростелеком») предоставляют абонентам телематические услуги связи (услуги доступа к сети Интернет) с указанием технологии доступа к сети Интернет (проводная – хDSL, Ethernet и др. или беспроводная – подвижная радиотелефонная связь).

Услуги предоставления доступа к сети Интернет относятся к услугам связи в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, предоставление доступа к сети передачи данных определено как совокупность действий оператора связи сети передачи данных по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского оборудования к узлу сети передачи данных или обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту услуг связи по передаче данных.

Следовательно, услуга предоставления доступа к сети Интернет состоит из нескольких этапов, характеризующих порядок получения и оплаты услуги:

1) установка и подключение соответствующего оборудования для организации доступа к сети передачи данных (затраты на приобретение);

2) получение доступа к сети Интернет, то есть возможности получения и отправки информации (трафика), сопровождающееся эксплуатационными затратами и платой за пользование ресурсами;

3) получение услуг, неразрывно связанных с определенным способом получения услуги доступа к сети Интернет, направленных на увеличение потребительской ценности услуги.

На основании постановления Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» доступ к сети Интернет относится к телематическим услугам связи.

Оказание телематических услуг связи операторами связи осуществляется на основании соответствующих лицензий, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Согласно лицензионным условиям, оператор связи обязан предоставлять абоненту (пользователю):

а) доступ к сети связи лицензиата;

б) доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет;

в) прием и передачу телематических сообщений.

Также в лицензионных условиях указано, используется или не используется при оказании услуг связи радиочастотный спектр. Если согласно лицензии лицензиат не использует радиочастотный спектр, то он может предоставлять услуги доступа к сети Интернет только с помощью проводной технологии.

Как установлено управлением (письмо Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 14.02.2013 № 01ИО-3532) для предоставления услуг доступа к сети Интернет по беспроводным технологиям GPRS, 3G оператору необходимо иметь лицензии на «Телематические услуги связи» и «Услуги подвижной радиотелефонной связи». Данные лицензии необходимы оператору связи для предоставления своим абонентам услуг подвижной радиотелефонной связи (т.е. сотовой связи) с подключением абонентов к сети связи общего пользования.

Для предоставления услуг доступа к сети Интернет по проводным технологиям оператору необходимо иметь лицензию на «Телематические услуги связи».

Таким образом, к услугам доступа к сети Интернет по проводным и беспроводным технологиям предъявляются различные лицензионные требования.

С целью определения продуктовых границ на основании мнений специалистов, управлением были направлены запросы информации в высшие и среднее специальные учреждения Ставропольского края (мнение академиков, профессоров, докторов и кандидатов наук по исследуемой тематике), а также некоторым операторам связи, которые предоставляют доступ к сети Интернет как по беспроводной технологии, так и по проводной технологии на территории Ставропольского края длительное время, имеющие квалифицированные инженерно-технические знания и являющиеся специалистами в области современных информационно-коммуникационных технологий.

Из ответов запрошенных специалистов (ФГБОУ ВПО «Ставропольский аграрный государственный университет письмо от 30.11.2012 №15-20/02-2565, ФГАОУ ВПО «Северо-Кавказский федеральный университет» письмо от 29.11.2012 № 32/792, ФГБОУ ВПО «Московский государственный университет приборостроения и информатики» письмо от 29.11.2012 №604, ГБОУ СПО «Ставропольский колледж связи им. В.А. Петрова» письмо от 29.11.2012 № 917, ОАО «ВымпелКом» письмо от 30.11.2012, ОАО «МТС» письмо от 22.11.2012 № Юг3/02504, ОАО «Мегафон» письмо от 26.11.2012, №5/8-82-ВД-ИСХ-04155/12, ЗАО ПП «Поток» письмо от 30.11.2012 №1188, ООО «Экспресс-Линк» письмо от 23.11.2012 №185, ООО «Квартал Плюс» письмо от 29.11.2012, ООО «ККС» письмо от 29.11.2012 № 1091) следует, что подключение к сети Интернет по беспроводным и проводным технологиям имеют существенные отличия, определяемые различными физическими средами передачи данных и соответственно различным используемым оборудованием. Проводные сети обладают высокой надежностью соединения и скоростью передачи данных, а беспроводные сети – высокой мобильностью и возможностью подключения к сети Интернет, где есть присутствие сотовых операторов связи.

Исходя из физических свойств среды передачи, характеристики организуемых каналов связи существенно отличаются. Кабельные соединения имеют высокую стабильность среды. В связи с чем, качественные характеристики канала практически не изменяются во времени и зависят только от технических характеристик каналообразующего оборудования. Беспроводная среда передачи данных может быстро изменяться. Поэтому и качественные характеристики такого канала нестабильны и очень сильно меняются во времени. В мобильном доступе в сеть Интернет любого мобильного оператора скорость ограничивается множеством факторов, а именно пропускной способностью радио интерфейса, количеством пользователей, приемным уровнем и рядом других факторов. Кроме того, в зависимости от абонентского оборудования – модем, телефон или смартфон – его технические характеристики могут отличаться. Так при поддержке абонентского оборудования сети 3G, одно оборудование может работать на прием до 21 Мбит/сек, а другое до 300 кбит/ сек. Соответственно, в одном местоположении, в одно время у одного абонента будет скорость 100 кбит/сек, а у другого – 5 Мбит/сек.

Технологии 3G, GPRS являются беспроводными, в них для передачи сигнала используются радиоволны, распространяющиеся в воздухе, а технологии xDSL и Ethernet являются проводными, в них в качестве среды для передачи используются медные либо оптические кабели.

Проводные и беспроводные технологии обладают разными качественными и техническими характеристиками, а также имеют различия в потребительских свойствах.

Различие между проводными и беспроводными технологиями заключается в том, что согласно «Правил оказания телематических услуг связи», в договоре указывается адрес установки оборудования, что в случае с беспроводными технологиями лишено смысла, т.к. оборудование является мобильным.

Таким образом, УФАС по СК, обобщая полученные мнения специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере, сделало вывод, что услуги доступа к сети Интернет по проводным технологиям и беспроводным различны как по качественным характеристикам, так и по техническим.

В ходе проведения анализа управлением также проводился опрос потребителей услуги. На официальном сайте Ставропольского УФАС России http://stavropol.fas.gov.ru в период 23.11.2012 – 17.01.2013 был размещен вопрос: «Готовы ли Вы заменить проводной (хDSL, Ethernet и др.) Интернет на беспроводной (3G, GPRS) или наоборот?».

По результатам данного опроса установлено следующее: 58 % респондентов на данный вопрос ответили, что не готовы заменить проводной (хDSL, Ethernet и др.) Интернет на беспроводной (3G, GPRS), у проводного доступа к сети Интернет и беспроводного разные качественные, технические и ценовые характеристики.

Широкополосный доступ к сети Интернет может быть организован проводным или беспроводным способами.

Проводные способы доступа являются фиксированными, то есть выход в Интернет пользователем осуществляется с определенного, специально оборудованного рабочего места. Наиболее распространенными технологиями проводного широкополосного доступа являются xDSL, Ethernet и др.

Беспроводные способы доступа могут быть как фиксированными, так и не фиксированными, то есть мобильными – в этом случае пользователь может выходить в сеть, находясь в организованной оператором связи зоне доступа и перемещаться внутри этой зоны. Примерами не фиксированного широкополосного доступа могут являться сети операторов сотовой связи (GPRS, 3G), а также Wi-Fi доступ.

Как установлено управлением, в беспроводных технологиях для передачи сигнала используются радиоволны, распространяющиеся в воздухе, а в проводных технологиях в качестве среды для передачи используются медные либо оптические кабели. Для подключения абонента по проводным технологиям достаточно, чтобы у абонента был сетевой адаптер, который есть в каждом современном компьютере. Беспроводные технологии в основном используются для широкого класса мобильных и переносных устройств – телефоны, смартфоны, планшеты типа iPad и т.д., имеющие штатный разъем для SIM-карты (необходимо дополнительное оборудование USB модем).

Различие в технических характеристиках проводных и беспроводных технологиях обусловлено способами их технической реализации.

В случае с проводными технологиями среда передачи (медный или оптический кабель) является индивидуальной для каждого абонента, т.е. проложенный до абонента кабель используется только им, соответственно скорость является известной и фиксированной.

Беспроводные технологии позволяют получить доступ к сети Интернет на скоростях до 7,2 / 14,4 / 21,7 Мбит/с, но при увеличении нагрузки на мобильную сеть связи и при плохих радиоусловиях скорость может упасть до очень низких значений. В беспроводной технологии используются только свободные от голосовых вызовов каналы связи (чем больше занято каналов связи, тем ниже скорость), однако, после преодоления определенного трафика (порога), скорость снижается до 64 Кбит/с.

В соответствии с п. 3.7 Порядка проведения анализа №220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара).

Судом установлено, что у ОАО «Ростелеком» подключение к сети Интернет по проводной технологии составляет 0 рублей, а у операторов, предоставляющих доступ к сети Интернет по беспроводным технологиям стоимость подключения согласно полученным ответам составляла в 2011 году 675 – 850 рублей (1190 – 1590 руб. скорость до 14,4 Мб/с), 11 месяцев 2012 года – 1149 – 1150 руб. (до 14,4 Мб/с: 1240 – 1299 руб., до 21,7 Мб/с: 1590 руб.).

В связи с изложенным услуги доступа к сети Интернет по проводным и беспроводным технологиям согласно п.3.7 Порядка проведения анализа №220 не являются взаимозаменяемыми (цена отличается более чем на 10 %).

Таким образом, качественные, технические и ценовые характеристики для проводных технологий и беспроводных технологий значительно отличаются, поэтому сами технологии являются различными и невзаимозаменяемыми.

Довод общества о том, что управление не исследовало технологию ETTH (Ethernet To The Home – перевод Ethernet в дом), по которой ОАО «Ростелеком» предоставляет доступ к сети Интернет, судом отклоняется, поскольку между технологиями ETTH и Ethernet не существует различий, так как это одна и та же технология. Технологию Ethernet УФАС по СК при проведении анализа исследовало.

Географические границы товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В приложениях к лицензиям, выданным хозяйствующим субъектам, определена возможная территория оказания услуг.

Управление пришло к выводу о том, что возможность перемещения услуг предоставления доступа к сети Интернет между территориями имеет ограничения, связанные с техническими особенностями предоставления данных услуг, а также с наличием (отсутствием) лицензии на эти территории. Согласно Закону Ставропольского края от 04.10.2004 № 88-кз «О наделении муниципальных образований Ставропольского края статусом городского, сельского поселения, городского округа, муниципального района» в крае 26 муниципальных районов и 8 городских округов. Таким образом, исследуемый рынок рассматривался в географических границах районов: Александровского, Андроповского, Апанасенковского, Арзгирского, Благодарненского, Буденновского, Георгиевского, Грачевского, Изобильненского, Ипатовского, Кировского, Кочубеевского, Красногвардейского, Курского, Левокумского, Минераловодского, Нефтекумского, Новоалександровского, Новоселицкого, Петровского, Предгорного, Советского, Степновского, Труновского, Туркменского, Шпаковского и городов: Ставрополь, Георгиевск, Железноводск, Ессентуки, Кисловодск, ФИО5, Невинномысск, Пятигорск.

Совокупность вышеперечисленных районов и городов составляет границы Ставропольского края. В связи с тем, что ОАО «Ростелеком» занимало доминирующее положение в Александровском, Андроповском, Апанасенковском, Арзгирском, Благодарненском, Буденновском, Георгиевском, Грачевском, Изобильненском, Ипатовском, Кировском, Кочубеевском, Красногвардейском, Курском, Левокумском, Минераловодском, Нефтекумском, Новоалександровском, Новоселицком, Петровском, Предгорном, Советском, Степновском, Труновском, Туркменском, Шпаковском районах и городах Ставрополь, Георгиевск, Железноводск, Ессентуки, Кисловодск, Пятигорск и не занимало доминирующее положение в городах ФИО5 и Невинномысск, Управление включило общество (как доминирующее на рынке) в реестр географических границах Ставропольского края, за исключением городов ФИО5 и Невинномысск.

Общество включено в реестр по позиции «услуги широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности» с долей более 35 % в географических границах г.Лермонтова, что не противоречит Приказу ФАС России от 26.03.2008 № 95 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов», согласно п.5 которого географические границы товарного рынка могут быть указаны как отдельные районы и муниципальные образования Российской Федерации. Также общество включено в реестр по вышеупомянутой позиции с долей более 50 % в географических границах Ставропольского края, за исключением г.Лермонтова и г.Невинномысска, что также не противоречит Приказу ФАС России от 26.03.2008 № 95, согласно п.5 которого географические границы товарного рынка могут быть указаны как наименование субъекта Российской Федерации.

Судом также установлено, что при определении состава хозяйствующих субъектов управление руководствовалось данными, представленными Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ставропольскому краю (далее - Роскомнадзор по СК).

Роскомнадзор по СК предоставил управлению перечень операторов связи, которые имеют лицензии, т.е. имеют право предоставлять доступ к сети Интернет. Управлением были направлены запросы всем хозяйствующим субъектам, ответы получены от всех хозяйствующих субъектов.

Довод общества о том, что УФАС по СК при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, нарушило п.5.3 Порядка проведения анализа № 220 судом отклоняется как несоответствующий действительности.

Управлением были выявлены хозяйствующие субъекты, предоставляющие исследуемую услугу, для каждого муниципального образования Ставропольского края. Доля каждого хозяйствующего субъекта определялась в каждом муниципальном образовании Ставропольского края.

Согласно п. 6.1 Порядка проведения анализа №220 основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

Указанный показатель может использоваться в натуральном или стоимостном выражении. В проведенном анализе управление определило объем реализации продукции в натуральном выражении, в связи с тем, что определить объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке по объему реализации продукции в денежном выражении не представлялось возможным, поскольку некоторые хозяйствующие субъекты, в частности ОАО «ВымпелКом», ценовой учет в стоимостном выражении в разрезе по муниципальным образованиям Ставропольского края не ведет. Поэтому основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, являлись данные по объему реализации продукции в натуральном выражении (т.е. количество договоров), представленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на исследуемом товарном рынке.

Судом установлено, что в соответствии с п. 6.3 Порядка проведения анализа №220 Ставропольское УФАС России определяло доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определялась применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Управлением был рассчитан объем рынка и доли ОАО «Ростелеком» и других хозяйствующих субъектов в пределах границ каждого муниципального образования Ставропольского края.

Барьеры входа на рынки относятся к качественным показателям, характеризующим структуру товарного рынка. Это обстоятельства, препятствующие возможностям для новых хозяйствующих субъектов войти на товарный рынок.

Судом установлено, что с целью выявления барьеров на рассматриваемом рынке УФАС по СК направило хозяйствующим субъектам запрос с перечнем вопросов, касающихся некоторых аспектов конкуренции.

В ходе обобщения полученных ответов, управление установило, что на изучаемом товарном рынке можно выделить следующие барьеры входа на рынок: экономические барьеры (высокий уровень первоначальных затрат, как при создании собственных сетей связи, так и с использованием сети другого оператора, также ощутимые затраты идут на создание в сетях «последней мили», первоначальные капитальные вложения длительно окупаются;) и административные барьеры (необходимость получения лицензии на осуществление соответствующей деятельности; трудности при размещении оборудования узлов доступа операторов связи в существующих жилых зданиях (препятствование управляющих компаний и ТСЖ согласованию размещения оборудования в домах); затрудненность или завышенная стоимость размещения кабелей связи в кабельной канализации ОАО «Ростелеком» и на столбах (опорах) ОАО «Ставропольэнергоинвест» и Ставропольского муниципального унитарного троллейбусного предприятия).

Управление обосновано сделало вывод, что перечисленные барьеры преодолимы.

Довод общества о том, что УФАС по СК при оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в нарушение п.9.1 Порядка проведения анализа № 220 не выражает позицию о виде рынка в каждом из 34 муниципальном образовании, судом не принимается.

В предоставленном на обозрение суда анализе в разделе 7 «Определение уровня концентрации товарного рынка» содержится информация к какому виду рынков относится рассмотренный товарный рынок в каждом муниципальном образовании Ставропольского края.

Кроме того, довод ОАО «Ростелеком» о том, что факт нахождения общества в реестре является основанием для применения к нему согласительного порядка приобретения акций и активов, судом также отклоняется.

В соответствии с Законом о защите конкуренции организации, включенные в реестр, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок.

ОАО «Ростелеком» включено не только в Ставропольский реестр, но и в реестры хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % на территории других субъектов Российской Федерации, а также в Федеральный реестр (раздел по приказам ФАС России), поэтому общество обязано согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок и независимо от того, включено оно в реестр на территории Ставропольского края или нет.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что оспариваемый приказ УФАС по СК №121/26 от 14.02.2013 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, требования общества о признании его недействительным и исключении сведений из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, удовлетворению не подлежат.

Расходы по оплате государственной пошлины по заявлению относятся на общество.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Ставропольского филиала, г. Ставрополь, ОГРН <***>, о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Ставропольскому краю № 121/26 от 14.02.2013 и исключении соответствующих сведений из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, отказать.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Федеральный арбитражный суд Северо - Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Алиева А.К.