Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: Черенков В.И., представитель по доверенности от 27.12.2017 г. №05-23/042031, Сатина Н.А., представитель по доверенности от 15.01.2019 г. №05-11\000580.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ремстроймонтаж» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову от 23.10.2017 г. №16-12/21.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, представил в материалы дела дополнительные доказательства.

Представители ответчика предъявленные требования не признали по мотивам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тамбову в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Ремстроймонтаж» была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, по результатам которой принято решение №16-12/21 от 23.10.2017 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде начисления штрафных санкций в размере 121 162 руб.

Кроме того, указанным решением Обществу предложено уплатить доначисленные суммы НДС в размере 620 273 руб., а также пени по НДС в сумме 258 373 руб., доначисленные суммы по налогу на прибыль в сумме 1 300 128 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 402 208 руб., доначисленные суммы по НДФЛ в размере 349 045 руб., пени по НДФЛ в сумме 125 436 руб.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Тамбову решением от 23.10.2017 г. №16-12/21, ООО «Ремстроймонтаж» обратился в Управление ФНС России по Тамбовской области с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой решением от 26.01.2018г. №05-09/2/7 вышестоящий налоговый орган решение ИФНС России по г. Тамбову оставил без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Полагая, что решение ИФНС России по г. Тамбову от 23.10.2017 г. №16-12/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, нарушает права и законные интересы ООО «Ремстроймонтаж» обратился в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

Общество не согласно с решением ИФНС по следующим основаниям:

- по НДС: Подрядчик выполнял дополнительные работы для заказчика, не отраженные в проектной документации с целью их безвозмездной передачи Заказчику; Подрядчик так же выполнял дополнительные работы, поскольку без их выполнения не может выполнить основных, по причине недостатков технической документации и невозможности ее корректировки; все материалы дополнительно и бесплатно переданные всем организациям, за исключением ООО «Интеркрафт» и ОАО «ТАКФ» не являются объектами обложения НДС.

- по налогу на прибыль: затраты на переделку строительно-мотажных работ, выполненных строительной организацией с отступлением от технических условий или проектов могут быть отнесены к прочим расходам, связанным с производством и реализацией и учитываются для целей налогообложения;.

При включении в доход просроченной кредиторской задолженности в сумме 3 054 673 руб. инспекцией не был учтен убыток от реализации основных средств; при включении в доходы просроченной кредиторской задолженности налоговая инспекция не исключила НДС, тогда как расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным материально-производственным запасам, работам, услугам, если кредиторская задолженность по такой поставке списана в отчетном периоде относится к внереализационным расходам; налоговым органом неправомерно включено в доход для исчисления налога на прибыль кредиторская задолженность в сумме 1 231 800 руб. по ООО «Технология», в сумме 922 503 руб. ООО «Финторг», так как в данном случае истек срок исковой давности по обязательствам;

- по НДФЛ: момент уплаты НДФЛ в бюджет связан с днем получения денежных средств в банке на выплату заработной платы или днем перечисления денег на счета сотрудников, если организация осуществляет безналичный расчет. До того момента пока фирма не выплатит заработную плату, срок уплаты НДФЛ не наступает.

Оценив представленные в дело доказательства, заслушав в судебном заседании представителей сторон, суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Проверкой установлено, что Обществом не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 г. в сумме 620 273 руб., поскольку Обществом неправомерно учтены расходы в виде стоимости материалов, не связанных с производственной деятельностью в 2013 на общую сумму 3 445 963 руб.

Общество в 2013 году осуществляло строительно-монтажные работы, Заказчиками которых являлись: КПТО «Капиталстрой» (в рамках нескольких договоров), МКУ «Инвестиционно-строительный центр «Инвестор» (в рамках нескольких договоров), ТОГБУЗ Расссказовская ЦРБ, Администрация Никифоровского района (в рамках нескольких договоров), Администрация Лавровского сельсовета, МБОУ Средняя общеобразовательная школа №4, Приход Смоленского храма с. Лаврово Мордовского района Тамбовской области, Администрация Рассказовского района, ООО «ИнтерКрафт», ОАО «Кондитерская фирма «ТАКФ».

В ходе проверки установлено, что согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 10.08 «Материалы» за 2013 на ремонтные и строительные работы списано количество материалов в общей сумме 8 333 312 руб., которые в полном объеме списаны с кредита счетов 20 «Основное производство», 26 «Общехозяйственные расходы» в дебет счетов 90.2. «Себестоимость продаж», 90.8. «Расходы». И согласно регистра налогового учета «Расходы» за 2013 отражены в статьях прямых и косвенных расходов.

Проверкой установлено, что в 2013 году Обществом, согласно Актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и локальных сметных расчетов списания стоимости материалов за 2013 при выполнении строительно-монтажных работ израсходовано и принято Заказчиками следующие материалы в общей сумме 4 887 349 руб.

Учетной политикой Общества (приказ №67 от 28.12.2012) определено, что в бухгалтерском и налоговом учете при списания сырья и материалов при определении материальных расходов применяется метод оценки по средней стоимости.

17.05.2017 Общество представило пояснительную записку по факту пересписания материалов в 2013, в которых пояснило, что пересписание материалов в 2013 связано с использованием материалов в процессе работы и неперевыставлением материалов Заказчику, так как материалы пошли на переделку работ, в связи с некачественно выполненными работами.

Таким образом, в 2013 году Обществом списаны в производство и учтены в составе материальных расходов при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2013 год материалы на общую сумму 3 445 963 руб., фактически не принятые Заказчиками.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 №33, в указанной ситуации надлежит исходить из наличия у Общества обязанности исчислить налог по правилам, установленным пунктом 2 статьи 154 НК РФ для случаев безвозмездной реализации имущества.

Материальные отчеты о расходе основных материалов служат основанием для списания материалов на расходы по ремонтным и строительным работам и сопоставления фактического расхода строительных материалов на выполнение ремонтных и строительных работ с расходом, определенным по производственным нормам.

При этом, списанию на производственные расходы в целях налогообложения подлежат только те материалы, которые включены в подписанный и предъявленный заказчику акт о приемке выполненных работ (КС-2), то есть, используемые при выполнении работ. -

Перерасход материалов, подтвержденный соответствующими расчетами, принимается к списанию по разрешению руководителя строительной организации. Суммы дополнительного расхода материалов должны быть согласованы с заказчиком и предъявлены ему к возмещению. Суммы отклонений сверх норм и нормативов, не предъявленные к возмещению заказчикам, не подлежат учету в целях налогообложения прибыли.

Акты о нарушении условий договоров (контрактов) с указанием выявленных недостатков при проведении работ за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 по договорам с заказчиками, по которым отражена реализация в 2013, переписка по выявленным недостаткам с контрагентами у Общества отсутствует, таким образом, недостатки при проведении ООО «Ремстроймонтаж» строительно-монтажных работ в 2013 установлены не были, претензии от заказчиков, в адрес которых реализованы строительно-монтажные работы не поступали.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ПС РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пункты 2 - 5 статьи 743 ГК РФ регламентируют действия подрядчика и заказчика, а также последствия при обнаружении неучтенных работ в технической документации и необходимости в связи с этим проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства. Так, согласно пункту 3 вышеуказанной статьи при обнаружении вышеупомянутых условий подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. Заказчик должен ответить на сообщение подрядчика в течение 10 дней (иной срок может быть установлен договором). При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не согласовавший выполнение дополнительных работ с заказчиком, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

Заявитель, являясь в соответствии с заключенными договорами подрядчиком, не согласовал с заказчиком выполнение дополнительных работ и вследствие этого не мог требовать от заказчика оплаты этих работ. Кроме того, из материалов проверки следует, что выявленные недостатки при проведении строительно-монтажных работ (далее - СМР) документально не подтверждались, акты о нарушении условий договоров (контрактов) с указанием выявленных недостатков при проведении работ не составлялись, претензии от заказчиков, в адрес которых реализованы СМР, не поступали.

Таким образом, Общество, по сути, безвозмездно передало дополнительные работы, включая использованные материалы, заказчику.

Для целей исчисления НДС оказание работ на безвозмездной основе признается реализацией (пункт 1 статьи 39, подпункт 1 пункт 1 статьи 146 НК РФ). При реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьи 105.3 НК РФ (пункт 2 статьи 154 НК РФ). При этом налоговая база определяется как день сдачи работ (пункт 1 статьи 167 НК РФ). Подрядчик должен выставить счет-фактуру и зарегистрировать его в книге продаж (пункт 3 статьи 168, пункт 3 статьи 169 НК РФ), а также уплатить НДС в бюджет по ставке 18% за счет собственных средств.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 №33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» (далее -Постановление №33). В соответствии с пунктом 10 Постановления №33 в целях налогообложения НДС безвозмездной реализацией будет признаваться выбытие у налогоплательщика имущества, если он не смог доказать, что выбытие произошло по причинам, от его воли не зависящим.

Соответственно, для целей налогообложения по налогу на добавленную стоимость за 2-4 кварталы 2013 года и по налогу на прибыль организаций в 2013 Обществом занижен НДС, списаны в производство и учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, материалы, фактически не принятые заказчиком, согласно актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) в сумме 3 445 963 руб.

Кроме того, доводы Общества о возможности намеренного заключения сделок с пороками противоречат ст. 1 ГК РФ, согласно которой при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Судом отклоняется доводы заявителя на отсутствие в материалах проверки документов, подтверждающих безвозмездную передачу, а именно договоров, накладных, актов, наименования контрагента и объекта строительства, на которые были израсходованы спорные материалы, поскольку Обществом представлены акты о приемке выполненных работ КС-2 за 2013 г., локальные сметные расчеты списания стоимости материалов об объектах, по которым списывались товарно-материальные ценности.

Представленные Заявителем в ходе судебного разбирательства (03.04.2018г.) подлинники актов на списание бракованных материалов по ряду объектов (т.14 л.д.74-82) судом не принимаются в качестве достоверного доказательства в силу следующего.

В силу пункта 1 статьи 7 Федерального закона Российской Федерации от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуется руководителем экономического субъекта.

В соответствии с пунктом статьи 17 Федерального закона № 402-ФЗ организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Экономический субъект должен обеспечивать безопасные условия хранения документов бухгалтерского учета и их защиту от изменений.

При визуальном исследовании представленных налогоплательщиком документов установлено, что данные документы явно подвергнуты агрессивному воздействию внешних тепловых источников: округлое, разной степени интенсивности выжженное пятно на всех актах. Отсутствуют печати организаций.

При этом, данные акты при проведении выездной налоговой проверки и рассмотрении жалобы в вышестоящем налоговом органе не представлялись. Пояснений об обоснованных причинах непредставления документов по требованию налогового органа, а также об обстоятельствах внешнего воздействия на документы, представленные в суд, налогоплательщик не смог дать.

Согласно представленным Обществом первичным документам стоимость списанных материальных запасов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2013 г. составила 4 887 349 руб., тогда как в бухгалтерском учете организации за 2013 г. стоимость ТМЦ, списанных на ремонтные и строительные работы составила 8 333 312 руб. Расхождение в стоимости материалов, списанных на выполнение СМР и отраженных в бухгалтерском учете заявителя составило 3 445 963 руб. В качестве причины указано выполнение работ повторно в связи с некачественным первоначальным исполнением. Так же стоимость повторно проведенных работ, с учетом израсходованных материалов, в адрес заказчика не выставлялась.

На основании вышеизложенного Инспекцией верно указано на занижение Обществом налоговой базы в части передачи материалов на безвозмездной основе в адрес заказчика в сумме 3 445 963 руб. и правомерно начислило обществу недоимку по НДС в сумме 620 273 руб.

В ходе проверки также было установлено, что Обществом занижены внереализационные доходы за 2014-2015 на 3 054 673 рублей в виде несписанной просроченной кредиторской задолженности по контрагентам, в том числе:

за 2014 в сумме 2 132 170 руб., в том числе по контрагентам:

ООО «Астэк» в сумме 900 370 руб.;

ООО «Технология» в сумме 1 231 800 руб.;

за 2015 в сумме 922 503 руб. по контрагенту ООО «Финторг».

Данное занижение повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 610 935 руб.

По контрагенту ООО «Астек» заявителем каких-либо первичных документов не представлено. ООО «Технология» прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Промтранс» 29.09.2014г. Сверки расчетов с данными обществами не производились. Представленый заявителем договор поставки от 30.12.2011 года в п.5.1.содержит условие о предоставлении покупателю рассрочки платежа до 30.12.2014г. Вместе с тем срок действия договора согласно п.11.1 – по 31 декабря 2012г. (л.д.108-109 т.14). Представленный договор №1 от 03 октября 2011г. с ООО «Финторг» в п.5.1. содержит условие о рассрочке платежа до 03.октября 2014г., однако в пункте 11.1 определено, что срок действия договора по 31 декабря 2009 года. (л.д.110-112 т.14).

Кроме того, ранее по требованию Инспекции о предоставлении документов №16-24/8 от 15.05.2014г. был представлен договор с ООО «Финторг» за тем же номером и датой, где в п.5.1. указано, что покупатель производи оплату заказанного товара в размере 100% от заказа на основании выставленных счетов на оплату. Счет на оплату действителен в течении 3 банковских дней. В связи с непредставлением подлинников договоров суд не может согласиться с доводами заявителя о начале течения срока исковой давности по договорам с 2014 года.

Согласно пункту 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 НК РФ. В соответствии с пунктом 4 статьи 271 НК РФ доход в виде кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, учитывается в составе внереализационных доходов в последний день того отчетного периода, в котором истекает срок исковой давности. В соответствии с пунктом 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. Согласно пункту 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ. Ссылки на указанные нормативно-правовые акты приведены в разделе 2.3.2 оспариваемого решения.

Обязанность отразить сумму кредиторской задолженности в доходах не зависит от проведения инвентаризации задолженности и издания приказа (распоряжения) о ее списании. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 №17462/09.

В налоговом учете списываемая кредиторская задолженность отражается во внереализационных доходах вместе с НДС. При этом обязанности восстанавливать принятый ранее к вычету НДС при списании кредиторской задолженности нормы НК РФ не содержат.

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным материально-производственным запасам, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 НК РФ.

Однако данная норма к НДС, правомерно принятому ранее к вычету, не может применяться, поскольку в ней идет речь о расходах в виде налогов, а на основании пункта 1 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, если иное не установлено положениями главы 21 НК РФ, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

Кроме того, доводы Общества, касающийся невключения в состав прочих расходов убытков от реализации в 2014 году основных средств, неучтенного Инспекцией при расчете налогооблагаемой прибыли, несостоятельны, так как норма статьи 268 НК РФ, регламентирующая особенности определения расходов при реализации и (или) имущественных прав, позволяет налогоплательщикам самостоятельно принимать решения, учитывать или не учитывать в целях налогообложения убыток от реализации амортизируемого имущества, то есть, данная норма носит заявительный характер. В том случае, если организация по истечению определенного периода времени принимает решение учесть убыток при исчислении налога на прибыль за соответствующий налоговый период, она вправе, в соответствии со статьей 81 НК РФ представить уточненную налоговую декларацию.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.07.2012 №3546/12 разъяснено, что возможность учесть суммы убытков носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность.

Уменьшение налогоплательщиком налоговой базы текущего налогового периода на сумму полученного им в предыдущем налоговом периоде убытка является правом налогоплательщика, которое реализуется путем отражения сумм убытка, уменьшающего налоговую базу по налогу на прибыль, в соответствующей декларации (ст. ст. 80, 283 НК РФ). При этом именно налогоплательщик самостоятельно определяет, в каком периоде и в какой сумме засчитывать имеющийся у него убыток. Налоговый орган не наделен полномочиями принудительно определять размер убытка, подлежащего учету при исчислении налога на прибыль (Определение Верховного Суда РФ от 05.06.2015 №309-КГ 15-5223).

На основании вышеизложенного налоговым органом правомерно доначислен ООО «Ремстроймонтаж» налог на прибыль в сумме в сумме 1 300 128 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 402 208 руб.

Проверкой было установлено, что за период с 16.12.2013 по 31.12.2015 Обществом было удержано налога на доходы физических лиц 349 045 руб., на момент проверки в бюджет не перечислены. Сумма задолженности составляет 349 045 руб. Общество перечисляло аванс работникам в последний день месяца, в связи с чем считает, что данные выплаты не должны облагаться НДФЛ.

Согласно пункту 2 статьи 223 Кодекса при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

В соответствии с пунктом 3 статьи 226 Кодекса исчисление сумм налога производится налоговыми агентами на дату фактического получения дохода, определяемую в соответствии со статьей 223 Кодекса, нарастающим итогом с начала налогового периода применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Таким образом, в последний день месяца, за который налогоплательщику был начислен доход в виде оплаты труда, налоговым агентом производится исчисление сумм налога. До истечения месяца доход в виде оплаты труда не может считаться полученным налогоплательщиком. Соответственно, до окончания месяца налог не может быть исчислен.

На основании пункта 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Таким образом, удержание у налогоплательщика исчисленной по окончании месяца суммы налога производится налоговым агентом из доходов только при их фактической выплате после окончания месяца, за который эта сумма налога была исчислена.

В силу абзаца первого пункта 6 статьи 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода.

Таким образом, датой фактического получения налогоплательщиком дохода в виде оплаты труда всегда признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности (30-е или 31-е число месяца, за исключением февраля), а датой фактической выплаты - дата выплаты заработной платы по итогам месяца, установленная положениями коллективного договора (в примере - 5-е число месяца, следующего за расчетным) (письмо Минфина от 25 июля 2016 № 03-04-06/43463).

Под «заработной платой» (оплата труда работника) согласно ст. 129 ТК РФ понимается вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Частью 6 статьи 136 ТК РФ установлено, что заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.

ТК РФ не содержит толкования понятия «аванс». Авансом именуют выплату работнику части заработной платы за текущий месяц.

Таким образом, аванс выдается в счет заработной платы, в конце месяца с учетом фактически отработанного времени работнику производится расчет заработной платы.

В данном случае «аванс» выплачивается работнику по итогам уже отработанного месяца, то есть тогда, когда дата фактического получения налогоплательщиком дохода в виде оплаты труда всегда наступила.

Таким образом, аванс, выплаченный 30-го числа месяца является выплатой за уже отработанный месяца, соответственно НДФЛ необходимо перечислять в бюджет.

Налоговым органом правомерно доначислено ООО «Ремстроймонтаж» недоимка по НДФЛ в размере 349 045 руб., пени по НДФЛ в сумме 125 436 руб.

Обществом заявлено ходатайство о снижении размера штрафной ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

- совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

- совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

- тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Указанная позиция подтверждается действующей практикой арбитражных судов Российской Федерации, а также Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.1998 № 14-П и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

В соответствии с частью 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при применении налоговых санкций.

Более того, из статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что установление смягчающих ответственность обстоятельств - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело. Так, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенного в Постановлениях от 01.02.2002 № 6106/01 и от 06.03.2001 № 8337/00, для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта налогового правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств, суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства. В случае установления смягчающих ответственность обстоятельств Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает возможность снижения размера налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Суд отмечает, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 Кодекса).

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 №11019/09 определена правовая позиция, согласно которой размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В данном случае в качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд признает следующие обстоятельства:

- отраженные в акте проверки правонарушения совершены неумышленно;

- тяжелое финансовое положение, снижение объемов работ;

- в связи с экономическим кризисом.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.12.2009 N 11019/09 указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, степени вины правонарушителя, размера и характера причиненного ущерба.

При вынесении оспариваемого решения налоговым органом , по мнению суда, не в полной мере были учтены существенные обстоятельства, влияющие на оценку характера правонарушения, размер причиненного вреда, степени вины.

По мнению суда, размер наложенной на общество штрафной ответственности в общем размере 121 162 руб. является существенным, что по сути приводит к возложению на налогоплательщика чрезмерного ограничения свободы предпринимательства, что недопустимо в силу требований закона.

Суд считает, что с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность в силу ст. ст. 112-114 НК РФ следует снизить установленный размер штрафных санкций, начисленных по НДС и по налогу на прибыль в десять раз, по НДС до 11 167 руб., по налогу на прибыль до 896 руб.

При уменьшении размера налоговых санкций суд исходил из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов, а также из того, что меры налогового воздействия должны иметь не только карательный, но и воспитательный характер. Налоговая ответственность должна быть применена с учетом требований справедливости, соразмерности и необходимости соблюдения баланса частного и публичного интереса, степени вины налогоплательщика и тяжести совершенного деяния.

На основании вышеизложенного, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову от 23.10.2017 г. №16-12/21 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное Налоговым кодексом Российской Федерации подлежит признанию недействительным в части привлечения к штрафной ответственности по налогу на прибыль в размере 100 507 руб., в части привлечения к штрафной ответственности по НДФЛ в размере 8 065 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.

В соответствии со ст. 110 Арбитражно-процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны по делу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову от 23.10.2017 г. №16-12/21 в части привлечения к штрафной ответственности по налогу на прибыль в размере 100 507 руб., в части привлечения к штрафной ответственности по НДФЛ в размере 8 065 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову (ОГРН 1046882321903, ИНН 6829001173), г. Тамбов в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Ремстроймонтаж», (ОГРН 1076829008706, ИНН 6829037170), г. Тамбов расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения в мотивированном виде, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Тамбовской области.

Судья Игнатенко В.А.