Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения от 24.01.2012г. № 17-25/1 о привлечении ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

при участии в заседании:

от заявителя не явился, извещен надлежащим образом (протокол судебного заседания от 14.03.13)

от ответчика – ФИО1 , главный специалист – эксперт юридического отдела, доверенность № 05-24/029708 от 27.12.2012; ФИО2, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных № 2, доверенность № 05-24/000378 от 15.01.2013г.; ФИО3 - главный специалист – эксперт юридического отдела, доверенность № 05-24/000019 от 19.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Тамбову о признании недействительным решения от 24.01.2012г. № 17-25/1 о привлечении ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Впоследствии заявлением от 06.03.2013г. представитель общества уточнил заявленные требований и просит признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Тамбову от 24.01.2012г. № 17-25/1 о привлечении ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» к ответственности за совершение налогового правонарушения в следующей части :

в части доначисления налога на прибыль в общей сумме 9 886 392руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 854 469 руб., применения налоговой санкции по налогу на прибыль в сумме 902 126 руб., доначисления НДС в общем сумме 6 453 340 руб., пени по НДС в размере 1 737 026 руб., применения налоговой санкции по НДС, предусмотренной ст. 122 НК РФ, в сумме 497 870 руб. Кроме того, ходатайствует о снижении размера штрафа, предусмотренного ст. 126 НК РФ, в сумме 12 200 руб. ввиду наличия смягчающих обстоятельств( т. 20 л.д.1, 2-3). Таблица оспариваемых сумм налогов, пени и штрафов в разрезе по эпизодам оспариваемого решения – т. 20 л.д. 12-13

Инспекция по г. Тамбову возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве от 04.06.12 ( т. 7 л.д.34-37), дополнениях к отзыву от 25.01.13 ( т. 19 л.д. 102), от 05.03.13 (т. 19 л.д. 114-116).

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил:

Как усматривается из материалов дела Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов и взносов, в том числе налога на прибыль, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г., о чем составлен акт проверки № 19-24/72 от 28.11.11 ( т. 7 л.д. 118-150, т. 8 л.д. 1-50)

В ходе проверки налоговым органом установлена неуплата (неполная уплата) заявителем налогов сборов, в том числе: НДС в сумме 8 033 199 руб., налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ в сумме 9 728 644 руб., налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 443 592 руб., транспортный налог в сумме 378 руб. Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС послужили выводы налогового органа о том, что обществом в нарушение принятой учетной политики занижена налоговая база для исчисления НДС и налога на прибыль за счет неполного включения в расчет дохода от реализации услуг заказчика –застройщика стоимости выполненных подрядчиками строительно -монтажных работ , стоимости строительных материалов, израсходованных на строительство. Также инспекций бы доначислен налог на прибыль и НДС на сумму дохода, который сложился в результате превышения инвестиционных взносов над затратами по строительству жилых домов. Кроме того, в процессе проверки были установлено неправомерное завышение обществом стоимости реализованных квартир на необоснованные и документально не подтвержденные затраты.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика от 23.01.12 № 4, при участии лица, в отношении которого проведена проверка, налоговым органом принято решение № 17-25/1 от 24.01.2012, которым общество привлечено к налоговой ответственности :

- предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, выразившегося в занижении доходов, полученных от строительства объектов, от передачи имущественных прав, в завышении сумм налоговых вычетов за 2, 4 кварталы 2009г. в виде штрафа в общем размере 532 789 руб.,

- предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов в количестве 61 штук, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 12 200 руб.;

- предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 51 639 руб.,

- предусмотренной п. 3 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов, объектов налогообложения, выразившееся в отсутствии первичных документов, систематическое (два и более раза в течение 2009г.) неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций по оказанию услуг заказчика-застройщика, повлекших в 2009г. занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 992 699 руб. ( т. 7 л.д.115-116)

Также спорным решение обществу предложено уплатить НДС в сумме 8 033 199 руб., налог на прибыль в общем размере 12 172 236руб., в том числе налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ в сумме 9 728 644 руб., налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 443 592 руб., транспортный налог в сумме 378 руб.; пени по НДС в сумме 2 167 262 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3 514 739 руб., пени по НДФЛ в сумме 94 497руб.

Не согласившись с вынесенным решением ИФНС России по г. Тамбову от 24.01.2012г. № 17-25/1, налогоплательщик обратился в Управление ФНС России по Тамбовской области с апелляционной жалобой. По результатам рассмотрения жалобы Общества, управлением решением № 05-10/21 от 15.03.2012г. решение обставлено без изменения, жалоба – без удовлетворения ( т. 8 л.д.83-85).

Не согласившись с утвержденным решением ИФНС России по г. Тамбову № 17-25/1 от 24.01.2012г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части в части доначисления налога на прибыль в общей сумме 9 886 392руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 854 469 руб., применения налоговой санкции по налогу на прибыль в сумме 902 126 руб., доначисления НДС в общем сумме 6 453 340 руб., пени по НДС в размере 1 737 026 руб., применения налоговой санкции по НДС, предусмотренной ст. 122 НК РФ, в сумме 497 870 руб., общество обратилось в арбитражный суд за судебной защитой. Кроме того, ходатайствует о снижении размера штрафа, предусмотренного ст. 126 НК РФ, в сумме 12 200 руб. ввиду наличия смягчающих обстоятельств( т. 20 л.д.1, ) ( с учетом уточнений ) , Таблица , оспариваемых обществом сумм налогов, пени и штрафов в разрезе по эпизодам – т. 20 л.д. 10-11.

Оценив представленные в дело материалы, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению в части. При этом суд руководствовался следующим:

Изначально оспаривая решение налогового органа общество указывало на нарушение Инспекцией требований п. 3.1. ст. 100 НК РФ, выразившиеся в том. что к акту проверки не приложены документы, подтверждающие налоговые правонарушения допущенные Обществом. Указанные нарушения не позволили обществу подготовить разногласия по акту проверки, что привело к том, что рассмотрение материалов проверки произведено с грубыми нарушениями.

Инспекция возражает против указанных доводов, мотивируя тем, что Акт вручен Обществу 28.11.2011г. на 165 листах с приложениями № 1, 12-16, 18-42, 44-54 (таблицы, расчеты) на 123 листах, а также реестры к приложениям № 1, 43, 56-81 на 53 листах, в которых содержится перечень первичных документов приложенных к акту в подтверждение нарушений налогового законодательства, в связи с чем Общество имело возможность в установленный законодательством срок представить возражения по материалам выездной налоговой проверки.

Суд, оценив представленные в дело материалы, руководствовался следующим:

Судом установлено, что 28.11.2011г. должностными лицами налогового органа, поводившими выездную налоговую проверку, составлен акт выездной налоговой проверки от 28.11.2011 г. № 19-24/72 , в котором документально подтверждены факты нарушений налогового законодательства. Акт вручен представителю Общества- главному бухгалтеру ФИО4 28.11.2011г. на 165 листах (сам акт) с приложениями № 1, 12-16, 18-42, 44-54 (таблицы, расчеты) на 123 листах, а также реестры к приложениям № 1, 43, 56-81 на 53 листах, в которых содержится перечень первичных документов приложенных к акту в подтверждение нарушений налогового законодательства- т. 8 л.д. 50. Общество, в обоснование своих доводов , не указало конкретно какие приложения ему не были предоставлены в подтверждение факта допущенных нарушений.

При этом, Общество заблаговременно было уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов выездной проверки на 26.12.11 в 09 час. 00 мин. - уведомление о вызове налогоплательщика от 28.11.2011г. № 19-721 вручено представителю Общества ФИО4 по доверенности от 28.11.2011г. № 43- т. 8 л.д.61.

Согласно п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель) в случае несогласия с фактами , изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по отдельным его положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Однако Общество в установленный законом срок не представило письменные возражения на акт выездной проверки, какие-либо возражения в ходе рассмотрения материалов проверки по существу выявленных нарушений налогового законодательства, отраженных в акте проверки, а также по вопросу оформления и вручения акта проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля , в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицо ( его представителем) письменные возражения по указному акту должны быть рассмотрены руководителем ( заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ, Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ для получения дополнительных доказательств для подтверждении факта совершения налогового законодательства начальником Инспекции принято решение от 26.12.2011г. № 19-24/3 о проведении дополнительных мероприятий лотового контроля в срок до 26.01.2012г. и решение от 26.12.2011г. № 19-24/3 о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 25.01.2012г. Указанные решения были вручены лично законному представителю Общества – генеральному директору ФИО5 – т. 8 л.д. 97.

Следовательно, окончательный срок рассмотрения материалов проверки – 24.01.12.

Судом установлено, что Обществом письмом от 17.01.2012г. № 3 обратилось к Инспекции о предоставлении всех приложений к акту проверки № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8. 9. 10, 11, 17, 43, 55, 56, 57, 58. 59, 60. 61, 62. 63 ,65. 66. 67. 68. 69, 70, 71, 72. 73. 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88 в пронумерованном и прошнурованном виде для формирования обоснованных возражений.

Инспекция письмом от 19.01.2012г. № 17-25/000867 (вручено Обществу 19.01.2012г.) сообщила Обществу, что в соответствии с и. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки. Документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прикладываются (приложения № 3, 4, 43, 55-67, 69-80). С рядом документов ознакомлен лично руководитель Общества в ходе проведения проверки (приложения № 2, 8, 9, 11,17), документы, отраженные в приложении № 1 в полном объеме получены представителем Общества ФИО4 по доверенности от 28.11.2011г. № 43. Кроме того, ряд документов приложенных к акту проверки в приложениях № 6, 7, 10, 81-88. подтверждает отсутствие факта нарушений налогового законодательства и, следовательно, к экземпляру акту проверки направляемому налогоплательщику, не прикладывается.

Кроме того, Инспекция письмом от 19.01.2012г. № 17-25/000867 дополнительно направила в адрес Общества документы, которые полно отражены в акте проверки:

п. 2.11.3 - приложение № 5 (запрос в Тамбовский областной комитет статистики и ответ). и. 2.6.2 - приложение № 9 (выписки из протоколов допроса 2 свидетелей), и. 2.6.3 - приложение № 9 (выписки из протоколов допроса 5 свидетелей), и. 2.1.2, 2.2.1 - приложения № 68, 81 (запросы в адрес Управления Федеральной службы по государственной регистрации, кадастра и картографии по Тамбовской области и ОАО «Тамбовхимнромстрой» и ответы от указанных контрагентов по идентичным договорам количестве 24 документа, из которых 21 документ в наличии у Общества, что подтверждает документами, истребованные в ходе проведения проверки согласно требованию от 26.07.2011г. 19-24/4 и заверенные должным образом - реестр № 27 к приложению № 71 к акту проверки), п. 2.6.3 - приложение № 84 (запрос в МКУ «ИСЦ г.Тамбова «Инвестор»» и ответ. Истребованные документы у МКУ «ИСЦ г.Тамбова «Инвестор» и отраженные в подтвержден нарушений налогового законодательства: муниципальные контракты № 4 от 31.03.2008г., № 5 31.03.2008г., № 6 от 31.03.2008г. и к ним передаточные акты в полном объеме имеются в наличии у общества,, что подтверждается документами, истребованные в ходе проведения проверки согласно требованию от 12.08.2011г. № 19-24/7 и заверенные должным образом (реестр № 30 к приложению № 74 акта проверки).

При этом Обществом так и не были представлены ни письменные, ни устные возражения по существу выявленных нарушений налогового законодательства и отраженных в акте выездной проверки.

С материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля общество было ознакомлено 18.01.12.

В связи с чем, судом установлено, что общество было своевременно извещено о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Таким образом, обществу в соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса была предоставлена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки через своего представителя.

В рассмотрении материалов налоговой проверки участвовал представитель общества ФИО5, которому была предоставлена возможность ознакомления со всеми материалами налоговой проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколами рассмотрения материалов проверки от 18.01.2012.

Общество не представило каких-либо возражений, хотя такая возможность была реально обеспечена, в том числе и назначением повторного рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Никаких возражений по существу нарушений налогового законодательства ни обществом, ни его представителями ни до рассмотрения материалов налоговой проверки, ни в процессе их рассмотрения не заявлялось. В письменных возражениях от 23.01.12 № 4 общество просило отложить рассмотрение акта проверки и представить приложения, на которые ссылалось в письме от 17.01.12 № 3. Иных мотивированных возражений, касающихся существа установленных налоговым органом нарушений, в указанном письме от 23.01.12 № 4 не содержалось.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут являться основаниями для отмены решения налогового органа, если только они привели или могли привести к принятию неправомерного решения.

Соблюдение инспекцией существенных условий рассмотрения материалов проверки установлено судом.

Общество ссылалось на нарушение инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в виде непредставления всех приложений к акту проверки, что не позволило подготовить разногласия к акту проверки. Однако налоговым органом указанная обязанность была выполнена надлежащим образом.

При этом Обществом так и не были представлены ни письменные, ни устные возражения по существу выявленных нарушений налогового законодательства и отраженных в акте выездной налоговой проверки.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ни само общество, ни его законный представитель не имели намерений реализовать предоставленные им права в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Инспекция реально обеспечила право общества на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными ею материалами. Фактическая реализация предоставленных прав зависит исключительно от волеизъявления налогоплательщика и (или) его представителя. Однако ни само общество, ни его представитель не воспользовались своим правом представить какие-либо возражения относительно содержания указанных документов.

Если налогоплательщик реализовал право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными налоговым органом материалами, каких-либо возражений относительно содержания этих документов не заявлял и фактически ранее обладал соответствующей информацией, у судов отсутствуют основания для признания факта нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, влекущего безусловную отмену принятого налоговым органом решения.

Данная правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложена в постановлении от 08.11.2011 N 15726/10.

В связи с чем, судом не установлено нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль в размере 224 654 руб. ( 2008г. – 59 799 руб., 2009г. – 164 855 руб.), пени в размере 64 869 руб., штрафа по п. 3 ст. 120 НК РФ в размере 32 722 руб. ; НДС в размере 193 218 руб., пени по НДС в размере 52 008 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 10 316 руб.- т. 20 л.д.11.

Основанием для доначисления указанных сумм налогов, пени и штрафов послужили выводы налогового органа о том, что обществом в нарушение ст.38, ст.39, п.1 ст.248, п.1, 2 ст.249, п.1 ст.271 НК РФ за 2008-2009гг. занижены доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав на общую сумму 1 073 436руб. в том числе за 2008г. – 249 158руб., за 2009г. – 824 278руб. за счет неполного исчисления дохода от реализации услуг заказчика-застройщика в результате не включения в расчет по исчислению дохода стоимость материалов, списанных на строительство за период 2008-2009гг. и выполненных строительно-монтажных работ за период с июля по декабрь 2009г. по пяти объектам. Общество, оспаривая решение налогового органа в данной части, мотивирует свою позицию тем, что у налогового органа нет права доопределять доходы общества (выручку от реализации), а есть полномочия устанавливать только факты занижения налогооблагаемой базы. Размер дохода был определен сторонами, и не может быть изменен третьей стороной. Ссылка налогового органа на Методику определения стоимости строительной продукции на территории РФ является несостоятельной, поскольку положения указанной Методики носят рекомендательный характер. Протоколом заседания Совета директоров от 26.12.07г. ( т. 14 л.д.106) подтверждено, что в целях снижения себестоимости жилых и нежилых помещений в строящихся объектах, а также незавышения расходов в целях налогообложения было одобрено предложение главного бухгалтера Общества о том, чтобы производить начисление услуг заказчика-застройщика без учета стоимости материалов. приобретаемых заказчиком-застройщиком , и передаваемых в переработку подрядным организациям ( т. 14 л.д.102-103). Также оспаривая факт доначисления налога на прибыль, НДС, пени и штрафов по данному основанию общество указывает на то, что поскольку в договорах с дольщиками письменно не зафиксировано получение денежных средств на оплату слуг заказчика-застройщика, следовательно, доход отсутствует.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде Общество являлось субъектом инвестиционной деятельности как инвестор, заказчик-застройщик.

Общество в процессе организации и проведения строительства вышеназванных объектов выступало как заказчик-застройщик и производило следующие работы:

- выдачу исходных данных для разработки проектно-сметной документации,

-поиск подрядчиков,

-заключения договоров подряда на разработку документации и выполнение всего

комплекса строительных, монтажных и пусконаладочных работ,

-надзор за соблюдением норм и правил при производстве строительно-монтажных работ,

- приемку законченных работ и подготовка объекта к передаче в эксплуатацию,

что подтверждается договорами строительного подряда на проведение работ по строительству дома, актами о приемке выполненных работ (приложение №58 к акту проверки).

Обществом учет средств дольщиков (соинвесторов) учитывался на счете 86 «Целевое финансирование объекта» в корреспонденции со счетом 76.5. «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», а затраты на возведение объекта велись на счете 08.3 «Строительство основных средств». При этом расходы учитывались в составе незавершенного строительства с момента получения разрешения на строительство до ввода объекта в эксплуатацию. На счете 08.3 в корреспонденции со счетом 60.1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» отражались строительно-монтажные работы, произведенные подрядчиками на основании первичных документов: акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), формы которых утверждены Постановлениями Госкомстата России от 30.10.1997г. № 71а и от 11.11.1999г. № 100. В корреспонденции со счетом 10.7 «Материалы, переданные в переработку» отражено списание материалов, переданных Обществу подрядчикам для выполнения строительно-монтажных работ, в соответствии с отчетами подрядчика по форме №М-29 «Отчет о расходе материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами», утвержденной ЦСУ СССР 24.11.1982 № 613.

Согласно сводным сметным расчетам в разделе глава №10 «Содержание дирекции» установлено вознаграждение за «Технический надзор, содержание дирекции» в размере 1,1% до 2% от общей сметной стоимости строительства дома.

Согласно учетной политике для целей налогообложения по налогу на прибыль общество исчисляло выручку от реализации услуг заказчика-застройщика исходя из фактических затрат на строительство объекта и соответствующего процента на содержание заказчика, определенного сметой на строительство.

В бухгалтерском учете данная операция отражалась заявителем ежемесячно следующими проводками : Дт счета 08.3-Ктьсчета 90.1. «Выручка, не облагаемая ЕНВД»,в налоговом учете – в регистре «Доходы от реализации» в графе «услуги застройщика»

Так, за период 2005-2008гг. Общество за счет средств дольщиков и за счет собственных средств осуществляло долевое строительство многоквартирного многоэтажного жилого дома со встроенными помещениями общественного назначения, расположенного по адресу: <...>., а также с октября 2008г. многоквартирного многоэтажного жилого дома со встроенными помещениями общественного назначения, расположенного по адресу: <...>.

Обществом исчислялся доход от реализации услуг заказчика –застройщика.

Согласно сводным сметным расчетам строительства данных многоквартирных многоэтажных жилых домов со встроенными предприятиями общественного назначения по ул. Красноармейской, 21В и 21 А в г. Кирсанове, в разделе глава № 10 «Содержание дирекции» (технический надзор) установлено вознаграждение на содержание дирекции строящихся предприятий, включая технадзор в размере 1,1%. от общей сметной стоимости строительства дома.

Однако, Общество не в полном объеме исчисляло доход от реализации услуг заказчика-застройщика в соответствии с принятой учетной политикой. Общество включало в расчет для исчисления услуг заказчика-застройщика стоимость выполненных подрядчиками строительно-монтажных работ, при этом не учитывало стоимость материалов, израсходованных на строительство.

Проверкой было установлено неполное исчисление дохода от реализации услуг заказчика-застройщика в результате не включения в расчет по исчислению дохода стоимости материалов в размере 2 063 467 руб. , списанных на строительство за период 2008г. по объекту: <...>, которое составило 22 698руб. ( 206 3467x 1,1%) Сумма доначисленного налога на прибыль составила 5 448 руб., пени в размере 1573 руб., НДС – 4086 руб., пени по НДС в размере 110 руб.- т. 20л.д.10

Неполное исчисление дохода от реализации услуг заказчика-застройщика в результате не включения в расчет по исчислению дохода стоимость материалов в размере 8 898 445 руб., списанных на строительство за период 2008г. по объекту: <...>, за 2008 год составило 3 801руб. (345 530*1,1%), за 2009 год - 94 082 руб. (8552915*1,1%) за счет неполного исчисления дохода от реализации услуг заказчика-застройщика в результате не включения в расчет по исчислению дохода стоимости материалов, израсходованных на строительство объекта. Сумма доначисленного налога на прибыль составила 19729 руб., пени в размере 5 697 руб., штраф по ст. 120 НК РФ – 3740 руб., НДС – 17 619 руб., пени по НДС в размере 4742 руб., штраф по ст. 122 НК РФ – 1257 руб.

За период 2008-2009гг. Общество за счет средств дольщиков и за счет собственных средств осуществляло долевое строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, что подтверждается выданными Обществу, как застройщику, администрацией города Тамбова разрешениями на строительство многоквартирного жилого дома с максимальной этажностью 10 этажей по ул. Ореховой,12 до 11.12.2009г., на ввод в эксплуатацию 9-этажного многоквартирного жилого дома по ул. Ореховая,12 от 17.12.2009г. Согласно сводному сметному расчету строительства 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Ореховая,12 в г. Тамбове, в разделе глава № 10 «Содержание дирекции» (технический надзор) строящегося предприятия, установлено вознаграждение, на содержание дирекции строящихся предприятий, включая технадзор в размере 2,0% от общей сметной стоимости строительства дома. Общество включало в облагаемый оборот для исчисления доходов за услуги заказчика-застройщика стоимость выполненных подрядчиками строительно-монтажных работ с августа 2008г. по июнь 2009г., а с июля 2009г. – не включало в расчет стоимость выполненных подрядчиками строительно-монтажных работ. При этом за период август 2008-2009г. г. в расчете доходов обществом не учитывалась стоимость материалов, израсходованных на строительство согласно отчетам подрядчика.

Неполное исчисление дохода от реализации услуг заказчика-застройщика в результате не включения в расчет по исчислению дохода стоимость материалов, списанных на строительство за период 2008г. - 2009г.г. по объекту: <...> , составило за 2008г. -89301 руб. (4465047x 2%), за 2009 год – 641 751 руб. (32087534*2%) за счет неполного исчисления дохода от реализации услуг заказчика-застройщика в результате не включения в расчет по исчислению дохода стоимости материалов и проведением строительно-монтажных работ, Сумма доначисленного налога на прибыль составила 149 782 руб., пени в размере 43250 руб., штраф по ст. 120 НК РФ – 25516 руб., НДС – 131 589 руб., пени по НДС в размере 35 419 руб., штраф по ст. 122 НК РФ – 8265 руб.

За период 2005-2007гг. Общество согласно договору инвестирования от 15.04.2005г. выполняло функции инвестора по строительству 10-ти этажного многоквартирного крупнопанельного жилого дома с помещениями общественного назначения, расположенного по адресу: <...>, застройщиком которого являлся ООО «Домостроительный комбинат». Строительство осуществлялось за счет средств Общества и средств дольщиков (физические и юридические лица). Первым этапом инвестиционного проекта являлось строительство первой очереди объекта, состоящего из трех секций, вторым этапом инвестиционного проекта являлось строительство второй очереди объекта, состоящего из двух секций, расположенных на земельном участке по адресу: <...>.

Согласно сводному сметному расчету строительства 10-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. ФИО6, 50-а в г. Тамбове, корпус 2 в разделе глава № 10 «Содержание дирекции» технический надзор, содержание дирекции, установлено вознаграждение, в размере 1,1% от общей сметной стоимости строительства дома. При проверке правильности определения и исчисления дохода от реализации услуг заказчика-застройщика установлено, налоговым органом следующее : Общество включало в расчет для исчисления дохода от оказания услуг заказчика-застройщика стоимость строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиками, за 2008г. При этом, не включало в расчет за январь 2008г.- август 2009г. стоимость материалов, израсходованных на строительство дома, за период с мая по август 2009г. – стоимость строительно-монтажных работ. Стоимость материалов и выполненных строительно-монтажных работ, израсходованных на строительство и не учитываемых Обществом при исчислении дохода с услуг заказчика-застройщика, составила: 6 795 726руб., в том числе: от списания материалов 5 657 838 руб., от выполненных строительно-монтажных работ - 1 137 888руб. В результате, по мнению налогового органа, Обществом в нарушение ст.38, ст.39, п.1 ст.248, п.1, 2 ст.249, п.1 ст.271 НК РФ занижены доходы для целей налогообложения прибыли за 2008 год на сумму 61 218руб. (5565335*1,1%), за 2009 год на сумму 13 534руб. (1230391*1,1%) вследствие не включения в расчет дохода от реализации услуг заказчика-застройщика сумм стоимости материалов и строительно-монтажных работ на строительство объекта. Сумма доначисленного налога на прибыль составила 32 091 руб., пени в размере 5024 руб., штраф по ст. 120 НК РФ – 538 руб., НДС – 13 455 руб., пени по НДС в размере 3622 руб., штраф по ст. 122 НК РФ – 132 руб.

Также проверкой установлено, что Общество не в полном объеме исчисляло доход от оказания услуг заказчика-застройщика в соответствии с принятой учетной политикой по строительству жилого дома по ул. ФИО6, 50-а, корпус 1. Общество включало в расчет для исчисления дохода от оказания услуг заказчика-застройщика стоимость строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиками, за 2008г. При этом, неправомерно не включало в расчет за январь 2008г. - декабрь 2009г. стоимость материалов, израсходованных на строительство дома, строительно-монтажных работ за период с июня по декабрь 2009г.

За 2008-2009гг. стоимость материалов и выполненных СМР, израсходованных на строительство и не учитываемых Обществом при исчислении дохода с услуг заказчика-застройщика, составила: 13 368 334руб., в том числе: от стоимости материалов, списанных на строительство 7 772 807 руб., от стоимости выполненных строительно-монтажных работ- 5 595 527руб. В результате вышеизложенного, Обществом занижены доходы для целей налогообложения прибыли за 2008 год на сумму 72 140руб. (6558225*1,1%), за 2009 год на сумму 74 911руб. (1214582+5595527=6810109*1,1%) в результате не включения в расчет дохода от оказания услуг заказчика-застройщика стоимости израсходованных материалов на строительство, строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиками. Сумма доначисленного налога на прибыль составила 32 296 руб., пени в размере 9 325 руб., штраф по ст. 120 НК РФ – 2978 руб., НДС – 26 469 руб., пени по НДС в размере 7125 руб., штраф по ст. 122 НК РФ – 662 руб.

При этом доначисленные проверкой суммы дохода от оказания услуг заказчика-застройщика и суммы НДС были отнесены налоговым органом к увеличению фактических затрат на строительство и учтены при выведении финансового результата по окончании строительства объекта, как разница между суммой средств целевого финансирования и суммой расходов а строительство.

Таким образом, налоговой проверкой было установлено, что Общество не в полном объеме исчисляло доход от реализации услуг заказчика-застройщика в соответствии с принятой учетной политикой в результате невключения в расчет по исчислению дохода стоимости материалов, израсходованных на строительство объекта, а также части строительно – монтажных работ.

Инспекция в обоснование законности доначисления спорных сумм налогов, пени и штрафных санкций по данному эпизоду указывает, что соответствии с п. 1 ст.5 Закона РФ « Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении в некоторые законодательные акты Российской федерации» цена договора может быть определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта и денежных средств на плату услуг застройщика. Т.е. отсутствует обязательное условие отражение в договорах долевого строительства денежных средств на плату услуг застройщика. В проверяемом период времени общество само исчисляло выручку от реализации услуг заказчика-застройщика исходя из фактических затрат на строительство объекта и соответствующего процента на содержание заказчика, определенного сметой на строительство. В бухгалтерском и налоговом учете выручка от реализации услуг заказчика-застройщика отражалась ежемесячно. Однако общество занижало налогооблагаемую базу за счет неполного включения в счет доходов от реализации услуг заказчика-застройщика стоимости выполненных подрядчиками строительно-монтажных работ, а также стоимости материалов, израсходованных на строительство. Между тем, в соответствии с принятой обществом учетной политикой в расчет дохода от реализации услуг заказчика-застройщика должна была включаться стоимость выполненных подрядчикам строительно-монтажных работ и стоимость материалов, израсходованных на строительство. Кроме того, инспекция отмечает, что доначисленные по данному основанию суммы дохода от оказания услуг заказчика-застройщика и суммы НДС были отнесены к увеличению фактических затрат на строительство и учтены при выведении финансового результата по окончании строительства объекта, как разница между суммой средств целевого финансирования и суммой расходов на строительство.

Суд, оценив представленные в дело доказательства, заслушав доводы и возражения представителей сторон, руководствовался следующим:

В соответствии п.1 ст.248, п.1, 2 ст.249 НК РФ доходом для целей налогообложения прибыли признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. независимо от источника финансирования, а также полученные налогоплательщиком денежные средства, иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Согласно ст.39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В соответствии со ст.38 НК РФ под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с п.1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Министерством финансов Российской Федерации от 30.12.1993г. № 160 (далее по тексту – Положение №160) под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций по организации строительства объектов, контролю за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат, в том числе функций технического надзора. Расходы по содержанию застройщиков (т.е. на выполнение ими указанных функций) производятся за счет средств, предназначенных на финансирование капитального строительства, и включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов.

Следовательно, в целях налогообложения прибыли деятельность застройщика по выполнению перечисленных выше функций, в том числе технического надзора, следует рассматривать как оказание услуг.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается заявителем, Общество не в полном объеме исчисляло доход от реализации услуг заказчика-застройщика в соответствии с принятой учетной политикой. Общество включало в расчет для исчисления услуг заказчика-застройщика стоимость выполненных подрядчиками строительно-монтажных работ, при этом не учитывало стоимость материалов, израсходованных на строительство в период 2008 и 2009г.г.. Также в период с июля 2009г. и декабрь 2009г. общество не включало стоимость выполненных строительно-монтажных работ в расчет для исчисления услуг заказчика-застройщика.

Согласно п.1 ст.271 НК РФ доходы по методу начисления признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Согласно Положению об учетной политике для целей налогообложения на 2008г. (п.4.3, п.5.6), утвержденному ОАО « Тамбовская ипотечная корпорация» по налогу на прибыль организации, НДС ( т. 9 л.д.1-2 ) Общество ежемесячно исчисляет НДС с суммы выручки от реализации услуги заказчика застройщика , которая определяется следующим образом : исходя из фактических затрат на строительство объекта и соответствующего процента на содержание заказчика, определенного сметой на строительство. Застройщик в каждом отчетном периоде определяет финансовый результат по деятельности. связанной со строительством. этот финансовый результат определяется как разница между суммой выручки, определенной исходя из фактических затрат на строительство объекта и соответствующего процента на содержание заказчика, заложенной в сметах на строящиеся объекты (глава 10 сметы) , и фактических расходов на его содержание.

Таким образом, в учетной политике общества на 2008г. для целей налогообложения предусмотрено определение услуги заказчика-застройщика исходя из фактических затрат на строительство объекта и соответствующего процента . определенного сметой на строительство ( глава 10).

Аналогичные положения предусмотрены учетной политикой для целей налогообложения на 2009г. – т. 9 л.д.7-8.

Порядок определения сметной стоимости строительства содержится в «Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» МДС 81-35.2004 (утв. Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1) (далее по тексту - Методика).

Согласно п.3.1, 3.14, 3.15 раздела III «Общие положения при определении стоимости строительства» Методики договорная цена на строительную продукцию формируется на основании сводного сметного расчета. Перед началом строительных работ составляются сметы. В смете отдельно указываются расходы на строительство и вознаграждение заказчика. Сметная стоимость строительства включает стоимость строительно-монтажных и пусконаладочных работ, затрат на приобретение (изготовление) оборудования, инвентаря и прочие затраты, необходимых для полного завершения строительства всех объектов, предусмотренных проектом.

Судом установлено, что Общество самостоятельно исчисляло выручку от реализации услуг заказчика-застройщика исходя из фактических затрат на строительство объекта и соответствующего процента на содержание заказчика, определенного сметой на строительство. В бухгалтерском учете данная хозяйственная операция отражалась ежемесячно следующими проводками: Дт счета 08.3 – Кт счета 90.1.1. «Выручка, не облагаемая ЕНВД» а в налоговом учете – в регистре «Доходы от реализации» в графе «Услуги застройщика», Дт счета 90.3 «НДС» - Кт счета 68.2 «Расчеты с бюджетом. Субсчет: НДС».

Учет выручки от реализации определяется в соответствии с ПБУ 9/99 по методу начисления.

Общество в процессе рассмотрения дело не оспаривало, что им определялся доход от выполнения функций заказчика –застройщика ( содержание дирекции).

Судом установлено, что Общество исчисляло стоимость услуг за выполнение функций заказчика-застройщика от фактических расходов за выполненные подрядчиками строительно-монтажные работы и соответствующего процента на содержание заказчика, определенного главой 10 сметы на строительство объекта, включало в состав доходов по основной деятельности, учитывало при исчислении НДС, что подтверждается данными налоговых деклараций по НДС, а также книгами продаж и выставленными счетами-фактурами в одностороннем порядке. При этом Общество не учитывало стоимость материалов, израсходованных на строительство согласно отчетам подрядчика, актам по приемке выполненных работ, а также не в полном объеме включало в расчет для исчисления услуг заказчика-застройщика стоимость выполненных подрядчиками строительно-монтажных работ за период (июль-декабрь 2009г.).

Между тем, акты приема-передачи результата выполненных работ на сумму финансирования строительства, включающие в стоимость строительно-монтажных работ, в том числе и стоимость материалов, израсходованных на строительство, являются одним из доказательств осуществления финансирования и налогоплательщик, оспаривая факт финансирования строительства и получение денежных средств на его содержание, должен представить доказательства, подтверждающие его возражение по отсутствию такого финансирования, поскольку в суммы, полученные на строительство объектов, включаются и суммы на содержание заказчика.

Общество, оспаривая решение инспекции по данному эпизоду, никаким образом не мотивировало необходимость невключения в период с период с июля 2009г. и декабрь 2009г. стоимости выполненных строительно-монтажных работ в расчет для исчисления услуг заказчика-застройщика.

Пункт 5 ст.200 АПК РФ не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по возражениям. Общество само исчисляло стоимость услуг за выполнение функций заказчика-застройщика от фактических расходов за выполненные подрядчиками строительно-монтажные работы, и соответствующего процента на содержание заказчика, определенного главой 10 сметы на строительство объекта, включало в состав доходов по основной деятельности, учитывало при исчислении НДС. Стоимость объектов, сданных по актам приема передачи, с учетом главы 10 сметы , включала услуги дирекции.

Таким образом, поскольку стоимость материалов, израсходованных в строительстве, и стоимость строительно-монтажных работ, также учитывается в сметной стоимости на строительство, является фактическими затратами на строительство, следовательно, должна включаться в расчет для исчисления дохода от оказания услуг заказчика-застройщика согласно учетной политике Общества.

Кроме того, установленные налоговым органом нарушения, не нарушают прав и законных интересов общества, поскольку доначисленные проверкой суммы дохода от оказания услуг заказчика-застройщика и суммы НДС отнесены к увеличению фактических затрат на строительство и учтены при выведении финансового результата по окончании строительства объекта, как разница между суммой средств целевого финансирования и суммой расходов на строительство, что подтверждается :

- абзацем 4 листа 30 п.2.5.1 Решения «занижение расходов по строительству жилого дома, расположенного по адресу: <...> руб.

- от оказании услуг заказчика- застройщика 74 752 руб.(61218+13534) подл. «А» п.2.1.3 Решения + сумма НДС 13 455руб.(11019+2436) подп. «В» п.3.2 Решения;

- абзац 6 листа 44 п.2.5.2 Решения «занижение расходов по строительству жилого дома, расположенного по адресу: <...> руб. (доход от оказании услуг заказчика-застройщика 147051руб.(72140+74911) подп. «Б» п.2.1.3 Решения + сумма НДС 26469руб.( 12985+13484) подп. «Г» п.3.2 Решения;

- абзац 5 листа 59 п.2.5.3 Решения «занижение расходов по строительству жилого дома, расположенного по адресу: <...> руб. (доход от оказании услуг заказчика-застройщика 731052 руб.(641751+89301) п.2.1.2 Решения + сумма НДС 131589руб. подп. «Б» п.3.2 Решения).

Доначисленные проверкой суммы дохода по оказанию услуг заказчика-застройщика на строительство домов, расположенных по адресу: <...> и п.Красноармейская, 21В не участвовали при выведении финансового результата по строительству указанных объектов, так как по строительству дома по ул. Красноармейская, 21А сложился убыток, а дом по ул. Красноармейская, 21В в проверяемом периоде - на стадии строительства.

Ссылка общества на протокол заседания совета директоров от 26.12.07 судом не принимается, поскольку на основания данного решения должны быть внесены соответствующие изменения в учетную политику, что не было сделано. Кроме того. данное решение не затрагивало вопроса включения в стоимость строительства строительно-монтажных работ.

При указанных обстоятельствах, суд считает оспариваемое решение по данному эпизоду законным и обоснованным.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль в сумме 94 630 руб., пени по налогу на прибыль в сумм 27 320 руб., НДС в размере 70 973 руб., пени по НДс в размере 19 104 руб. по эпизоду, связанному с занижением суммы внереализационных доходов для целей налогообложения налогом на прибыль организаций в результате не исчисления финансового результат (дохода) по 8-ми оформленным и зарегистрированным в общеустановленным порядке договорам цессии по передаче имущественных прав на квартиры по ул. Чичканова, 79, корпус 1. Налоговым органом финансовый результат от передачи имущественных прав цессионариям по договорам цессии определен в размере 937 365 руб. ( в том числе НДС) : доход 12 981 646 руб. – расход 12 044 281 руб. В связи с чем сумма заниженного внереализационного дохода составила 794 377 руб. ( 937 365 минус НДС 142 988 руб.). В процессе рассмотрения дела арбитражном суде Общество представило в суд документы, ранее не представленные к проверке, по его мнению, подтверждающие дополнительные расходы по передаче прав на квартиры дома по ул.Чичканова,79, корпус 1, на сумму 465 268 руб. ( акт выполненных работ № 2 от 31.12.08 на сумму 465 268,20 руб. , договор поручения от 09.01.08 с ООО « Областной дом недвижимости». В соответствии с данными документами ОАО Тамбовская ипотечная корпорация» выплатило ООО «Областной дом недвижимости» за оказанные услуги по договору поручения от 09.01.08 вознаграждение в размере 465 268,20 руб. за заключение договоров в отношении квартир по ул.Чичканова,79,коп.1. В процессе проведения выездной проверки данные документы не представлялись налоговому органу.

Судом был сделан запрос в ООО «Областной дом « Недвижимости» в целях необходимости представления документов, подтверждающих наличие взаимоотношений с ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация». Документы были представлены ( т. 18 л.д.124-127), налоговым органом также были оценены, замечаний не поступило.

Согласно п.1 ст. 248 НК РФ, п.1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с подп. 2.1 п.1 ст.268 НК РФ при реализации имущественных прав (долей, паев) налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на цену приобретения данных имущественных прав (долей, паев) и на сумму расходов, связанных с их приобретением и реализацией.

Судом установлено, что Общество (доверитель) заключило договор поручения с ООО «ОДН» (поверенный) от 09.01.2008г., согласно которому поверенный обязуется совершать реализацию жилых и нежилых помещений по адресам, указанным в договоре, а также провести оформление необходимых документов, связанных с реализацией вышеуказанных жилых и нежилых помещений. Согласно п.2.1 данного договора вознаграждение поверенного за исполнение поручения доверителя составляет 4% от стоимости заключенных и оформленных в надлежащем порядке договоров.

Во исполнение договора от 09.01.2008г. составлен и подписан обеими сторонами сделки Акт о выполненных работах №2 от 31.12.2008г. Общее количество заключенных договоров составило 7 на общую сумму 11 631 705 руб. При этом вознаграждение поверенного составило 565 268,20руб. Факт выплаты вознаграждения подтвержден актом взаимозачета № 00000155 от 31.12.11 ( т. 18 л.д.126), контрагентом не оспаривается.

Указанные расходы являются документально подтвержденными и экономически обоснованными.

В связи с чем фактически с учетом дополнительных расходов по передаче прав на квартиры дома по ул. Чичканова,79,копус 1, на сумму 465 268 руб. доход обществ с учетом сумм НДС должен составить 472 097 руб. ( 937 365 -465 268), налогооблагаемая база по налогу на прибыль и НДС составила 400 082 руб. (937365-465268=472097; 472097* 18:118=72015)(472097-72015). При этом сумма налога на прибыль организаций должна составлять 96 020 руб. (400082*24%), сумма НДС - 72 015 руб. (400082*18%), или (472097*18:11 8). Следовательно, с учетом дополнительно представленных документов, Обществу неправомерно были доначислены налог на прибыль организаций в размере 94 630 руб. (190 650-96 020), НДС в размере 70 973 руб. (142 988-72 015). В связи с чем решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 94 630 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 27 320 руб., НДС в размере 70 973 руб., пени по НДС в размере 19 104 руб. подлежит признанию недействительным.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль 2 398 775 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 476 876 руб., штрафа в размере 692 647 руб., НДС в размере 2 158 898 руб., , пени по НДС в размере 581 101 руб. , штрафа по НДС в размере 333 287 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Общество осуществляло строительство многоквартирного жилого дома в <...> с привлечением средств дольщиков и за счет собственных средств. Общество в процессе организации и проведения строительства данного жилого дома выступало как соинвестор, заказчик-застройщик. Учет средств дольщиков (соинвесторов) учитывался на счете 86 «Целевое финансирование объекта по дому: <...>» в корреспонденции со счетом 76.5. «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» в разрезе каждого соинвестора (дольщика), а затраты на возведение объекта велись на счете 08.3 «Строительство объекта основных средств. Объект по ул. Ореховая, 12». При этом расходы учитывались в составе незавершенного строительства с момента получения разрешения на строительство до ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно Разрешению на ввод в эксплуатацию № RU 68 306000-315, выданному Обществу Комитетом градостроительства и инвестиций г. Тамбова при администрации г.Тамбова на основании Постановления администрации г. Тамбова от 17.12.2009г. №9669 «О разрешении ввода в эксплуатацию 9-этажного многоквартирного жилого дома по ул.Ореховая,12», жилой дом был введен в эксплуатацию 17.12.2009г.

По данным бухгалтерского учета Общества по состоянию на 01.01.2010г. финансовый результат от сдачи дома, как разница между суммой средств целевого финансирования (суммой средств, полученных от дольщиков, собственных средств) и суммой расходов на строительство многоквартирного дома, равен нулю:

Сумма средств целевого финансирования составила - 83 032 980руб., в том числе: - средства, полученные от дольщиков - 75 384 075руб., собственные средства – 7 648 905руб. (отраженные в учете как стоимость полученных квартир в построенном доме).

Сумма расходов на строительство дома по данным общества составила 83 032 980 руб., в том числе:

- фактические расходы, произведенные по состоянию на 01.01.2010г. – 59 009 308руб.,

-предстоящие расходы, заложенные в смете на строительство на 01.01.2010г. – 24 023 672руб., что подтверждается следующими бухгалтерскими проводками от 31.12.2009г.:

Дт счета 86 «Целевое финансирование объекта по дому: <...>» - Кт счета 08.3 «Строительство объекта основных средств. Объект по ул. Ореховая, 12» - 75 384 075руб.,

Дт счета 41.1. «Товары на складе» - Кт счета 08.3. – 7 648 905руб.

В процессе проведения проверки налоговым органом установлено следующее. по состоянию на 01.01.2010г.: сумма средств целевого финансирования строительства жилого дома по ул. Ореховая, дом 12 составила – 93 000 550руб., в том числе:

- средства, полученные от дольщиков - 84 029 645руб.,

-собственные средства – 8 970 905руб. (стоимость полученных квартир в собственность Общества).

Сумма расходов на строительство дома составила 78 847 777 руб., в том числе:

- фактические расходы, произведенные по состоянию на 01.01.2010г. – 58 237 587руб.,

- предстоящие расходы, заложенные в смете на строительство – 20 610 190руб.

Таким образом, инспекция установила занижение Обществом сумм средств целевого финансирования на 9 967 570руб. (93000550-83032980) и завышение сумм расходов на строительство дома – 4 185 203руб. (83032980-78847777).

В результате проверкой выявлен доход от строительства дома на общую сумму 14 152 773руб. (9967570+4185203), в том числе НДС – 2 158 898руб. (14152773*18:118).

Обществом фактически не оспаривается факт занижения сумм средств целевого финансирования на 9 967 570руб. и завышение сумм расходов на строительство дома – 4 185 203руб.

Общество, оспаривая решение в указанной части, мотивирует свою позицию тем, что моментом исчисления финансового результата у застройщика по деятельности, связанной со строительством, является сдача объекта завершенного строительства инвесторам дольщикам), которая оформляется атом приема-передачи объекта долевого строительства. Договорами участия долевого строительства жилого дома по ул. Ореховая, 12, предусмотрен срок ввода в эксплуатацию и передачи объекта долевого строительства участникам долевого строительства – 4 квартал 2010г. ( п.2.1, п. 4.3.3 договора). Несмотря на то, что объект был введен в эксплуатацию 17.12.09, его передача участникам долевого строительства производилась в 2010г., следовательно финансовый результат должен был определяться обществом в 2010г.. поскольку 2010г. не относится к проверяемому периоду, отчетность за этот год на момент вынесения решения не была сформирована не представлена в налоговый орган, у инспекции отсутствовали законные основания для доначисления спорных сумм налогов, пени и штрафов в 2009г. В подтверждение своих доводов общество представляет образцы договоров участия в долевом строительстве жилого дома по адресу <...>, а также акты приема-передачи по данному договор, датированные маем 2010г. ( т. 20 л.д.16-21).

Инспекция в обоснование своей позиции ссылается то обстоятельство, что обществом был введен финансовый результат на конец 2009г., который равен 0.

Обществу фактически вменено нарушение п. 1 ст. 248, п. 14 ст. 250, п. 1 подп. 9 п. 4 ст. 271 НК РФ, выразившееся в неправомерном неисчислении на конец 2009г. дохода от превышения инвестиционного взноса над затратами по строительству жилого дома по адресу : . Тамбов, ул. Ореховая,12.

На основании ст.248 НК РФ к доходам в целях исчисления налога на прибыль организаций относятся:

- доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, которые определяются в порядке, установленном в ст. 249 НК РФ;

- внереализационные доходы, которые определяются в порядке, установленном в ст.250 НК РФ.

В соответствии со ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

В соответствии с подп.14 п.1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному источником целевого финансирования.

Следовательно, к средствам целевого финансирования относятся, в частности, средства инвесторов (дольщиков), аккумулированные на счетах заказчика-застройщика, направленных на финансирование строительства и все расходы, связанные со строительством жилого дома за счет средств инвесторов, в налоговом учете не отражаются.

В соответствии с п.14 ст. 250 НК РФ к внереализационным доходам относятся доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования.

Таким образом, часть средств, которую застройщик не израсходовал и не возвратил инвесторам, признается нецелевым использованием средств, то есть доходом инвестора.

На основании п.1 ст.271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Согласно п.1 ст. 272 НК РФ расходы, учитываемые в целях налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. 318 - 320 НК РФ.

Следовательно, на основании п.14 ст.250, подп.9 п.4 ст. 271 НК РФ сумма превышения инвестиционного взноса над затратами по строительству, остающаяся в распоряжении заказчика-застройщика, облагается налогом на прибыль организаций в качестве внереализационных доходов на дату их получения.

Учитывая, что все затраты, связанные со строительством жилого дома, застройщик осуществляет за счет аккумулированных на его счетах средств дольщиков и в налоговом учете эти расходы не отражаются, по окончании строительства застройщик определяет финансовый результат (прибыль) от осуществления своей деятельности на дату подписания документа о передаче объекта в эксплуатацию.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Реализацией товаров, работ или услуг в целях налогообложения, признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 Кодекса).

Таким образом, объект обложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость возникает у налогоплательщиков в момент перехода права собственности на товары (работы, услуги).

Арбитражный суд установил, что ОАО выполняло функции совмещало функции инвестора и заказчика- застройщика при строительстве жилого дома в <...>. Общество заключило договор с физическим лицами, в соответствии с которым инвесторы финансировали строительство квартир в жилом доме, а Общество обязывалось передать квартиры участникам долевого строительства. На основании данного договора ООО заключало договоры с соинвесторами, которыми являлись физические лица на передачу конкретных квартир по указанному в договоре адресу. Обязательства заказчика прекращались после передачи квартир соинвесторам в собственность. Передача квартир физическим лицам производилась на основании актов, составленных и подписанных ОАО и соответствующим соинвестором. Пунктом 2 данных актов было предусмотрено, что обязательства по договору считаются исполненными при приеме квартиры, стороны не имею претензий , в том числе по срокам, оплате, качественному состоянию передаваемой квартиры ( п.2 акта).

Следовательно, Общество должно было учитывать выручку от реализации выполненных строительных работ с момента подписания актов передачи квартир.

Довод налогового органа относительно того, что Общество должно было учитывать выручку от реализации выполненных строительных работ с момента подписания актов Государственной комиссии о приемке законченных строительством объектов в эксплуатацию, признается несостоятельным.

Согласно постановлениям Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 и 11.11.1999 N 71а, 100 акт приемки законченного строительством объекта является основанием для окончательной оплаты всех выполненных подрядчиком работ в соответствии с договором, составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями генерального подрядчика, заказчика и инвестора. Это документ, в котором фиксируются результаты проведенных членами приемочной комиссии и заказчиком обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключения органов надзора.

Таким образом, акт приемки законченного строительством объекта фиксирует лишь факт возможности начала и безопасности эксплуатации жилого дома и не является документом, на основании которого у Общества возникает обязанность по определению налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 12 Закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Таким образом общество должно было определять финансовый результат с дохода, полученного от превышения инвестиционного взноса над затратами на строительство жилого дома в <...> в 2010г.

В силу подп. 9 п. 4 ст. 271 НК РФ для внереалиазационых доходов в виде нецелевого использования средств целевого финансирования датой получения дохода признается дата, когда получатель имущества ( в том числе денежных средств) фактически использовал указанное имущество ( в том числе денежные средства) не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых ни предоставлялись.

Несмотря на сдачу дома эксплуатацию в декабре 2009., квартиры дольщикам в 2009г. переданы не были, общество еще несло расходы, связанные с завершением строительства. В связи с чем, общество правомерно не определяло финансовый результат на конец 2009г. Данный результат должен был определять в 2010г.

С учетом изложенного решение налогового органа в части доначисление налога на прибыль за 2009г. 2 398 775 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 692 647 руб., штрафа в размере 476 876 руб., НДС за 2009г. в размере 2 158 898 руб., , пени по НДС в размере 581 101 руб. , штрафа по НДС в размере 333 287 руб. подлежит признанию недействительным.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль за 2008г. 3 004 542 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 867 426 руб., НДС за 2008г. в размере 2 253 407 руб., пени по НДС в размере 606 544 руб. , по эпизоду, связанному с неправомерным неисчислением дохода в сумме 18 519 404 руб. от превышения инвестиционного взноса над затратами по строительству объекта : корпус 2 жилого дома, расположенного по адресу : <...>, и доначисление налога на прибыль за 2009г. в сумме 1 974 271 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 569 982 руб., штраф по ст.120 НК РФ в сумме 392 478 руб., НДС за 2009г. в размере 1776 844 руб., , пени по НДС в размере 478 269 руб. , штраф в сумме 154 267 руб., по эпизоду, связанному с неправомерным неисчислением дохода в сумме 11 051 962 руб. от превышения инвестиционного взноса над затратами по строительству объекта : корпус 1 жилого дома, расположенного по адресу : <...> ( т. 20 л.д.12-13)

Проверкой установлено, что за с декабря 2007г. по 2008г. Общество являлось соинвестором, заказчиком-застройщиком 10-ти этажного многоквартирного жилого дома со встроенными магазинами «Ткани», «Одежда», «Обувь» по ул. ФИО6, 50-а.

Согласно Разрешениям на строительство №RU 68306000-344 от 21.12.2007г., №RU 68306000-375 от 06.03.2008г., выданным Администрацией г.Тамбова согласно Постановлению Администрации г. Тамбова от 14.12.2007г. №8578 «О предоставлении ОАО «Тамбовская ипотечная корпорация» в аренду земельных участков под строительство 10-ти этажного многоквартирного жилого дома со встроенными магазинами «Ткани», «Одежда», «Обувь» по ул.ФИО6, 50-а, корпус 1 и 10-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул.ФИО6, 50-а, корпус 2» строительство дома разделено на два самостоятельных объекта:

- 10-ти этажный многоквартирный жилой дом со встроенными магазинами «Ткани», «Одежда», «Обувь» по ул.ФИО6, 50-а, корпус 1;

- 10-ти этажный многоквартирный жилой дом по ул.ФИО6, 50-а, корпус 2.

Согласно Разрешению на ввод в эксплуатацию № RU 68 306000-190, выданному Обществу Администрацией г.Тамбова на основании Постановления администрации г. Тамбова от 29.08.2008г. №6481 «О разрешении ввода в эксплуатацию 10-этажного многоквартирного жилого дома по ул.ФИО6,50А, корпус 2», корпус 2 жилого дома был введен в эксплуатацию 29.08.2008г.

На основании актов приема-передачи по договорам долевого строительства 2-го корпуса дома по ул. ФИО6, 50А Обществом переданы жилые помещения соинвесторам (дольщикам) – 28.09.2008г., 10.11.2008г. В бухгалтерском учете Общества учет средств дольщиков (соинвесторов) учитывался на счете 86 «Целевое финансирование» в корреспонденции со счетом 76.5. «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» в разрезе каждого соинвестора (дольщика), а затраты на возведение объекта велись на счете 08.3 «Строительство основных средств. Объект по ул. ФИО6, 50-а, корпус 2». При этом расходы учитывались в составе незавершенного строительства в период строительства до ввода объекта в эксплуатацию.

По данным бухгалтерского учета Общества по состоянию на 01.10.2008г. финансовый результат от сдачи дома, как разница между суммой средств целевого финансирования (суммой средств, полученных от дольщиков, собственных средств) и суммой расходов на строительство многоквартирного дома, не определен, то есть отсутствует информация о выявленном конечном результате деятельности по строительству объекта:2-го корпуса жилого дома по ул. ФИО6, 50А за отчетный период, что подтверждается отсутствием бухгалтерских проводок на счете 91 «Прочие доходы и расходы» в корреспонденции со счетом 86 «Целевое финансирование».

По данным Общества:

сумма средств целевого финансирования на строительство объекта составила:

129 416 489руб., в том числе:

- средства, полученные от дольщиков – 118 044 765руб.,

- собственные средства – 11 371 724руб. (отраженные в учете как стоимость полученных Обществом квартир в построенном доме).

Сумма расходов на строительство дома составила 132 952 356 руб., в том числе:

- фактические затраты на строительство объекта – 105 856 890руб.,

-предстоящие расходы по счету 96 «Резервы предстоящих расходов» – 27 095 466руб.,

что подтверждается карточками счета 76.5.1 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами по объекту: корпус 2 дома по ул. ФИО6, 50А», 08.3 «Строительство основных средств. Объект по ул. ФИО6, 50-а, корпус 2» за период 2005-2008гг.

Таким образом, по данным бухгалтерского учета по строительству данного объекта сложился убыток на сумму 3 535 867рублей (129416489-132952356).

В соответствии с п.7 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации», утвержденное Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.12.1998г. № 60н (с изменениями и дополнениями) (далее по тесту - ПБУ 1/98), п.6 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» (ПБУ 1/2008), утвержденное Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.10.2008г. № 106н (с изменениями и дополнениями) (далее по тесту - ПБУ 1/2008) учетная политика организации должна обеспечивать большую готовность к признанию в бухгалтерском учете расходов и обязательств, чем возможных доходов и активов, не допуская создания скрытых резервов (требование осмотрительности).

Инспекция в процессе проверки установила, что в нарушение п.7 ПБУ 1/98, п.6 ПБУ 1/2008 в учетной политике Общества для целей бухгалтерского учета не отражен порядок создания резерва предстоящих расходов.

В соответствии с подп.12 п.1 ст.31, п.1 ст.90 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки проведен допрос главного бухгалтера Общества ФИО4 (протокол допроса от 28.09.2011г. №19-24/89), в частности, по факту создания резерва по счету 96 «Резервы предстоящих расходов», как рассчитывается, на какие цели создан, почему порядок создания резерва не отражен в учетной политике Общества. Свидетель пояснил, что согласно ПБУ 2/94 «Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство» в стоимость объекта при сдаче в эксплуатацию включаются ожидаемые расходы на строительство после ввода объекта в эксплуатацию. Для отражения ожидаемых расходов в Плане счетов предусмотрен счет 96 «Резерв предстоящих расходов», поэтому отражение в учетной политике не обязательно. Резерв рассчитывается отделом капитального строительства на основании сметной документации, а также на основании заключенным договорам с подрядчиками на незаконченные строительные работы (т. Л.д.).

Для проверки правильности определения финансового результата от сдачи корпуса 2 дома по ул. ФИО6, 50А налоговым органом были использованы документы: регистры аналитического и синтетического бухгалтерского учета (обороты главной книги по счетам 08.3 «Строительство объекта основных средств», 10 «Материалы», 41 «Товары», 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», 68 «Расчеты с бюджетом», 76.5 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами», 86 «Целевое финансирование», 96 «Резервы предстоящих расходов», 91 «Прочие доходы и расходы», карточки указанных счетов за 2008г., договоры с подрядчиками на выполнение работ по строительству корпуса 2 дома по ул.ФИО6, 50А, сводный сметный расчет строительства дома по ул. ФИО6, 50А, локальные сметные расчеты по корпусу 2 дома по ул. ФИО6, 50А, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, отчеты о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами, договоры участия в долевом строительстве за период с 2007-2008гг., акты приема-передачи квартир соинвесторам (дольщикам), свидетельства о регистрации квартир, переданных Обществу в собственность за 2008 год).

На основании решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.12.2011г. №19-24/3 с целью исследования обстоятельств, связанных с вводом в эксплуатацию объекта, расположенного по адресу: <...>, с недостатками и недоделками, направлен запрос в адрес Администрации города Тамбова от 27.12.2011г. №19-24/029577, выдавшей Обществу разрешение на ввод данного объекта в эксплуатацию, о представлении документов, подтверждающих сдачу данного объекта: акты приемки законченного строительства объектов приемочной комиссией, акты об обнаружении недостатков и недоделок, выявленных при приемке объектов.

Письмом от 30.12.2011г. №Е1-1222 (входящий номер 001258 от 12.01.2012г.) Администрацией города Тамбова не представлены акты об обнаружении недостатков и недоделок, так как согласно пояснению, данные документы органы местного самоуправления не требуют при выдаче разрешений на ввод объекта в эксплуатацию. Представлены акт приемки законченного строительством 10-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. ФИО6,50а, корпус 2 в городе Тамбове №1 от 05.08.2008г., заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, выданное инспекцией государственного строительного надзора Тамбовской области от 28.08.2008г. №32, согласно которым подтверждено окончание строительства 10-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. ФИО6,50а, корпус 2 в г.Тамбове – август 2008 года.

Налоговым органом в процессе проверки было установлено следующее, что по состоянию на 01.10.2008г.:

сумма средств целевого финансирования строительства корпуса 2 жилого дома по ул. ФИО6, дом 50А составила – 129 416 489руб., в том числе:

- средства, полученные от дольщиков - 118 044 765руб.,

-собственные средства – 11 371 724руб. (стоимость полученных квартир в собственность Общества).

Сумма расходов на строительство дома по данным проверки ставила 107 563 592 руб., в том числе:

- фактические затраты на строительство объекта – 99 158 462руб.,

- предстоящие расходы по счету 96 «Резервы предстоящих расходов» – 8 405 130руб.

В результате завышения Обществом сумм расходов на строительство дома на 25 388 764руб. (132952356-107563592) проверкой выявлен доход от строительства дома на общую сумму 21 852 897руб. (129416489-107563592), в том числе НДС – 3 333 493руб. (21852897*18:118).

Завышение сумм расходов на строительство дома на 25 388 764руб. (7272556-88207-485921+18690336) сложилось за счет следующего:

1) в нарушение п.2 ст.10 Закона №129-ФЗ, п.20 Положения №34н, п.2.1, 2.2 Положения №160 Обществом не правомерно завышены расходы по строительству 2-го корпуса дома по ул. ФИО6, 50А на общую сумму 7 272 556рублей, за счет отнесения к расходам на строительство данного объекта расходов, связанных с проведением строительно-монтажных работ на другом объекте:1-й корпус дома по ул. ФИО6, 50А.

2) в нарушение п.2 ст.10 Закона №129-ФЗ, п.20 Положения №34н, п.2.1, 2.2 Положения №160 Обществом не правомерно занижены расходы по строительству 2-го корпуса дома по ул. ФИО6, 50А на общую сумму 485 921рублей, за счет отнесения к расходам затрат, связанных со строительством другого объекта:1-ого корпуса дома по ул. ФИО6, 50А.

3) проверкой также установлено неправомерное невключение в учет затрат, связанных с возведением объекта, на счет 08.3 «Строительство объекта основных средств. Объект по ул. ФИО6, 50А, корпус 2», по исчислению дохода услуг заказчика-застройщика, предусмотренные сметной документацией на строительство дома – 88 207руб. (74752+13455).

4) в нарушение п.7 Положения по бухгалтерскому учету «Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство» ПБУ 2/94 к приказу Министерства финансов Российской Федерации от 20.12.1994г. №167 (далее по тексту – ПБУ 2/94) при создании резерва предстоящих расходов по счету 96 Обществом не правомерно отнесен к ожидаемым расходам, затраты, связанные с выполненными строительно-монтажными работами до ввода объекта в эксплуатацию. То есть, Обществом дважды отнесено к расходам, уменьшающим финансовый результат от сдачи корпуса 2 дома по ул. ФИО6, 50А: на счет 08.3 – стоимость выполненных строительно-монтажных работ, как фактически понесенные затраты на строительство и на счет 96 «Резервы предстоящих расходов», как предстоящие расходы–18 690 336руб.

В результате налоговым органом установлен, что в нарушение п.1 ст.248, п.14 ст.250, подп.9 п.4 ст.271 НК РФ, п.1 ст.10 Закона №129-ФЗ, п.19 20 Положения №34н, п.2, 5 ПБУ 9/99, п.3.1.6 Положения №160 Обществом за 2008 год для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций, бухгалтерского учета неправомерно не исчислен доход от превышения инвестиционного взноса над затратами по строительству корпуса 2 дома в <...>, и не отражен в регистрах бухгалтерского и налогового учетов, в сумме 18 519 404руб. (21852897-НДС 3333493), в результате завышения Обществом сумм расходов на строительство дома – 25 388 764руб. (132952356-107563592).

В результате обществу был доначислен налог на прибыль в сумме 4 444 657 руб., НДС в размер 2 253 407 руб.- т. 20 л.д.9

По объекту : 1 -й корпус жилого дома по адресу: <...> (2-я очередь) налоговым органом было установлено, что согласно Разрешению на ввод в эксплуатацию №RU 68 306000-294а от 30.06.2009г., выданному Обществу Администрацией г.Тамбова на основании Постановления администрации г. Тамбова от 30.06.2009г. №4824 «О разрешении ввода в эксплуатацию 10-этажного многоквартирного жилого дома со встроенными магазинами «Ткани», «Одежда», «Обувь» по ул.ФИО6,50А, корпус 1», корпус 1 жилого дома был введен в эксплуатацию 30.06.2009г. На основании актов приема-передачи по договорам долевого строительства 1-го корпуса дома по ул. ФИО6, 50А Обществом переданы жилые помещения соинвесторам (дольщикам) за период с августа 2009г. по декабрь 2009г.

В бухгалтерском учете Общества учет средств дольщиков (соинвесторов) учитывался на счете 86 «Целевое финансирование» в корреспонденции со счетом 76.5. «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» в разрезе каждого соинвестора (дольщика), а затраты на возведение объекта велись на счете 08.3 «Строительство основных средств. Объект по ул. ФИО6, 50-а, корпус 1». При этом расходы учитывались в составе незавершенного строительства в период строительства до ввода объекта в эксплуатацию.

По данным бухгалтерского учета Общества по состоянию на 01.07.2009г. финансовый результат от сдачи дома, как разница между суммой средств целевого финансирования (суммой средств, полученных от дольщиков, собственных средств) и суммой расходов на строительство многоквартирного дома, не определен, то есть отсутствует информация о выявленном конечном результате деятельности по строительству объекта:1-го корпуса жилого дома по ул. ФИО6, 50А за отчетный период, что подтверждается отсутствием бухгалтерских проводок на счете 91 «Прочие доходы и расходы» в корреспонденции со счетом 86 «Целевое финансирование».

Сумма средств целевого финансирования по данным Общества на 01.07.2009г. составила: 117 804 030руб., в том числе:

- средства, полученные от дольщиков – 105 802 705руб.,

- собственные средства – 12 001 325руб. (отражены в учете как стоимость полученных квартир в построенном доме).

Сумма расходов на строительство дома – 126 468 819 руб., в том числе:

- фактические расходы, произведенные по состоянию на 01.07.2009г. – 73 559 101руб.

-предстоящие расходы, заложенные в смете на строительство, по счету 96 «Резервы предстоящих расходов» - 52 909 718руб.(30.06.2009г. – 54 202 965руб., 01.09.2009г.- сторно 1 293 247руб.), что подтверждается карточками счета 76.5.1 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами по объекту: корпус 1 дома по ул. ФИО6, 50А», 08.3 «Строительство основных средств. Объект по ул. ФИО6, 50-а, корпус 1».

Таким образом, по данным бухгалтерского учета по строительству данного объекта сложился убыток на сумму 8 664 789рублей (117804030-126468819).

Для проверки правильности определения финансового результата от сдачи корпуса 1 дома по ул. ФИО6, 50А использованы документы: регистры аналитического и синтетического бухгалтерского учета (обороты главной книги по счетам 08.3 «Строительство объекта основных средств», 10 «Материалы», 41 «Товары», 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», 68 «Расчеты с бюджетом», 76.5 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами», 86 «Целевое финансирование», 96 «Резервы предстоящих расходов», 91 «Прочие доходы и расходы», карточки указанных счетов за 2008-2009г., договоры с подрядчиками на выполнение работ по строительству корпуса 1 дома по ул.ФИО6, 50А, сводный сметный расчет строительства дома по ул. ФИО6, 50А, локальные сметные расчеты по корпусу 1 дома по ул. ФИО6, 50А, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, отчеты о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами, договоры участия в долевом строительстве за период 2007-2009гг., акты приема-передачи квартир соинвесторам (дольщикам), свидетельства о регистрации квартир, переданных Обществу в собственность за 2009 год).

Письмом от 30.12.2011г. №Е1-1222 (входящий номер 001258 от 12.01.2012г.) Администрацией города Тамбова не представлены акты об обнаружении недостатков и недоделок, так как согласно пояснению, данные документы органы местного самоуправления не требуют при выдаче разрешений на ввод объекта в эксплуатацию. Представлены акт приемки законченного строительством 10-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. ФИО6,50а, корпус 1 в городе Тамбове №1 от 25.12.2008г., заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, выданное инспекцией государственного строительного надзора Тамбовской области от 30.06.2009г. №19, согласно которым подтверждено окончание строительства 10-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. ФИО6,50а, корпус 1 в г.Тамбове – июнь 2009 года.

Налоговый орган в процессе проверки установил следующее: Сумма средств целевого финансирования на строительство корпуса 1 дома по ул. ФИО6, 50А по данным проверки составила на 01.07.2009г.: 117 804 030руб., в том числе:

- средства, полученные от дольщиков – 105 802 705руб.,

- собственные средства – 12 001 325руб. (отражены в учете как стоимость полученных квартир в построенном доме).

Сумма расходов на строительство дома – 104 762 715 руб., в том числе:

- фактические расходы, произведенные по состоянию на 01.07.2009г. – 78 984 978руб.,

- предстоящие расходы, заложенные в смете на строительство – 25 777 737руб.

Таким образом, проверкой выявлен доход, полученный Обществом от строительства данного объекта: 13 041 315руб.(117804030-104762715) (с учетом НДС) в результате занижение сумм расходов на строительство дома – 5 425 877руб. (78984978-73559101) и завышения сумм предстоящих расходов на 27 131 981руб. (52909718-25777737).

Занижение Обществом сумм расходов на строительство - 5 425 877руб. (7272556+173520+189684-485921-1667853-56109) и завышение сумм предстоящих расходов на 27 131 981руб. сложилось за счет следующего :-

Обществом были занижены расходы по строительству 1-го корпуса дома по ул. ФИО6, 50А на общую сумму 7 272 556рублей, за счет отнесения к расходам на строительство данного объекта к расходам, связанных с проведением строительно-монтажных работ на другом объекте:2-й корпус дома по ул. ФИО6, 50А.

Также Общество не включило в учет затраты, связанные с возведением объекта, на счет 08.3 «Строительство объекта основных средств. Объект по ул. ФИО6, 50А, корпус 1», по исчислению дохода услуг заказчика-застройщика, предусмотренные сметной документацией на строительство дома – 173 520руб. (147051+26469).

При этом в нарушение п.1, 2 ст.9 Закона №129-ФЗ, п.12,13 Положения №34н Обществом неправомерно отнесено к расходам на строительство объекта затраты без документального подтверждения – 1667 853руб.

В нарушение п.2 ст.10 Закона №129-ФЗ, п.20 Положения №34н, п.2.1, 2.2 Положения №160 Обществом неправомерно к расходам на строительство корпуса 1 дома по ул.ФИО6,50А дважды отнесены затраты по установке оконных блоков, выполненные подрядной организацией ООО «Строим вместе-2» на сумму 56 109 руб.

В нарушение п.2 ст.10 Закона №129-ФЗ, п.20 Положения №34н, п.2.1, 2.2 Положения №160 Обществом не правомерно завышены расходы по строительству 1-го корпуса дома по ул. ФИО6, 50А на общую сумму 485 921рублей, за счет отнесения к расходам, связанных со строительством другого объекта:2-ого корпуса дома по ул. ФИО6, 50А.

В нарушение п.2 ст.10 Закона №129-ФЗ, подп.1 п.2 ст.170 НК РФ Обществом не правомерно занижены расходы по строительству 1-го корпуса (2 очередь строительства) дома по ул. ФИО6, 50А не включив в стоимость объекта сумму НДС 189 684рублей , в результате неправомерного предъявления к вычету НДС по товарам (работам, услугам), приобретаемых для осуществления операций, не признаваемых объектами налогообложения, сумма налога по которым учитывается в стоимости товаров (работ, услуг), что отражено в п.3.3 настоящего решения.

В нарушение п.72 Положения №34н, п.12 ПБУ 2/2008 при создании резерва предстоящих расходов по счету 96 Обществом не правомерно завышены ожидаемые расходы, связанные с выполнением строительно-монтажных работам после ввода объекта в эксплуатацию–27 131 981руб.

В результате вышеизложенного, в нарушение п.1 ст.248, п.14 ст.250, подп.9 п.4 ст.271 НК РФ, п.1 ст.10 Закона №129-ФЗ, п.19 20 Положения №34н, п.2, 5 ПБУ 9/99, п.3.1.6 Положения №160 Обществом за 2009 год для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций, бухгалтерского учета неправомерно не исчислен доход от превышения инвестиционного взноса над затратами по строительству корпуса 1 дома в <...>, и не отражен в регистрах бухгалтерского и налогового учетов, в сумме 11 051 962руб. (13041315-НДС 1989353), как установлено проверкой, в результате завышения Обществом сумм расходов на строительство дома

В результате обществу был доначислен налог на прибыль в сумме 2 210 393 руб., НДС в сумме 1 989 353 руб.- т. 20 л.д.9

Общество, фактически не оспаривая установленные налоговым органом нарушения, касающиеся вывода о завышении сумм расходов на строительство дома , указывает на то обстоятельство, имело право включать в резерв предстоящих расходов при строительстве вышеназванных объектов по счету 96 за 2008г. сумму в размере 14 860 538 руб. по объекту корпус 2 жилого дома, расположенного по адресу : . Тамбов, ул.ФИО6, 50 А, и за 2009г. сумму в размере 11 821 719 руб. по объекту : корпус 1 жилого дома, распложенного по адресу , <...>.

В связи с чем по данным общества размер его налоговых обязательств выглядит следующим образом:

в отношении объекта корпус 2 дома по ул. ФИО6 50а,

сумма средств целевого финансирования на строительство корпуса 2 дома по ул. ФИО6, 50А - 129 416489руб.( что соответствует данным налогового органа)

Сумма расходов на строительство дома – 122 335 923 руб., в том числе:

- фактические расходы– 99 070 255руб. ( что соответствует данным установленным налоговой проверкой),

- предстоящие расходы, заложенные в смете на строительство – 8 405 130 руб. что соответствует данным установленным налоговой проверкой)

-резерв на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание – 14 860 538 руб., что составляет 15 % от общего размера фактических расходов на строительство после ввода объекта в эксплуатацию - , т.е. 15 % от 99 070 255 руб.)

В связи с чем доход, полученный Обществом от строительства данного объекта: составил 7 080 566руб.(129 416 489-122 335 923 ) (с учетом НДС) В связи с чем налогооблагаемая база составляет 6 000 480 руб., сумма правомерно доначисленного налога на прибыль – 1 440 115 руб., НДС в размере 1 080 086 руб.

В отношении объекта корпус 1 дома ул. ФИО6, 50 А расчет представлен следующим образом:

-сумма средств целевого финансирования на строительство корпуса 1 дома по ул. ФИО6, 50А: 117 804 030руб.( что соответствует данным налогового органа) сумма расходов на строительство дома – 116 410 914 руб., в том числе:

- фактические расходы–78 811 458 руб. ( что соответствует данным установленным налоговой проверкой),

- предстоящие расходы, заложенные в смете на строительство – 25 777 737 руб. что соответствует данным установленным налоговой проверкой)

-резерв на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание – 11 821 719 руб. , что составляет 15 % от общего размера фактических расходов на строительство после ввода объекта в эксплуатацию - , т.е. 15 % от 78 811 458 руб.)

В связи с чем доход, полученный Обществом от строительства данного объекта: 1 393 116 руб.(117 804 030-116 410 914 ) (с учетом НДС) В связи с чем налогооблагаемая база составляет 1 180 607 руб., сумма правомерно доначисленного налога на прибыль –236 121руб., НДС в размере 212 509 руб. Таким образом, решение инспекции по данному эпизоду оспаривается только в части.

Подробная расшифровка сумм резервов предстоящих расходов отражена обществом в таблице – т.19 л.д.132. В обоснование своей позиции общество указывает, что статья 39 НК РФ разрешает создавать резерв предстоящих расходов для целей налогообложения. В данной статье нет запрета на создание фонда для резервирования предстоящих расходов для выполнения взятых на себя застройщиком гарантийных обязательств. Согласно п.7.4 заключенных с дольщиками договоров долевого участия в строительстве (идентичный для всех «дольщиков») гарантийные обязательства несет заказчик (в том числе в соответствии с ФЗ РФ № 214 «Об участии в долевом строительстве..») в течение 5-ти лет. Согласно положениям ФЗ РФ № 214 частники инвестируют деньги в будущее жилье и после завершения строительства становятся собственниками помещений. Основное правило состоит в том, что согласно статье 7 Закона N 214-ФЗ именно застройщик, а не подрядчик гарантирует качество, предусмотренное договором долевого строительства. И дольщики вправе потребовать от застройщика устранения недостатков, уменьшения цены договора или возмещения своих расходов на устранение недостатков. Кроме того, условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными (п. 4 ст. 7 Закона N 214-ФЗ). Правоотношения по строительному подряду по возведению жилья могут возникнуть лишь между застройщиком и строительной организацией, которую застройщик вправе привлечь для исполнения своих обязательств перед дольщиками (п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ). Выглядело бы нелогично, если бы дольщики вынуждены были обращаться с претензиями к иным подрядчикам (а правильнее здесь говорить о субподрядчиках), которых нанимает застройщик, то есть к лицам, с которыми у дольщиков вообще нет никаких договорных отношений. В связи с чем передачу дольщикам готовых объектов, можно считать реализацией. Следовательно, создание застройщиком гарантийного резерва для предстоящих гарантийных затрат является правомерным. На основании решения Совета директоров заявителя от 20.12.07 создан резервный фонд на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание объектов долевого строительства в размере 25 % от фактической стоимости объекта после ввода дома в эксплуатацию с последующей корректировкой гарантийного срока. Гарантийный фонд формируется после ввода дома в эксплуатацию.

Налоговый орган по вопросу создания Обществом резервного фонда на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание просит учесть следующие обстоятельства.

Порядок формирования и последующего учета резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию определен в ст.267 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно этой статье налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ), вправе создавать резервы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживании отчисления на формирование таких резервов принимаются для целей налогообложения. Организация, принявшая решение о первичном создании резерва с начала налогового период; фиксирует данный факт в учетной политике для целей налогообложения. Кроме того, в учетной политике необходимо предусмотреть предельную норму отчислений в создаваемый резерв. Она должна быть подтверждена экономическими расчетами, основанными на анализе расходов по гарантийному ремонту и обслуживанию, планируемых мероприятий по ремонту и иных показателей.

Однако ни в ходе проверки, а также и в ходе судебного разбирательства Обществом не представлено расчетов, смет, иных документов в подтверждении экономической целесообразности и обоснованности в создании фонда по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию, момент создания такого фонда, отражение в бухгалтерских и налоговых регистрах. При этом создание данного фонда не предусмотрено учетной политикой ни для целей ведения бухгалтерского учета, ни для целей ведения налогового учета.

Инспекция полагает, что создание Обществом фонда по гарантийному ремонту гарантийному обслуживанию ни документально не подтверждено, ни экономически не обосновано. Кроме того, основная сумма доначислений связана не с созданием фонда по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию.

Суд, оценив имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения представителей сторон, руководствовался следующим:

На основании ст.248 НК РФ к доходам в целях исчисления налога на прибыль организаций относятся:

- внереализационные доходы, которые определяются в порядке, установленном в ст.250 НК РФ.

В процессе проверки налоговым органом было установлено фактическое превышение инвестиционного взноса на затратами на строительство, оставшееся в распоряжении заказчика –застройщика. Указанные обстоятельства обществом не опровергнуты ( ст. 65 АПК РФ).

В соответствии со статьей 313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Данные налогового учета должны отражать порядок формирования суммы доходов и расходов, порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем налоговом (отчетном) периоде, сумму остатка расходов (убытков), подлежащую отнесению на расходы в следующих налоговых периодах, порядок формирования сумм создаваемых резервов, а также сумму задолженности по расчетам с бюджетом по налогу.

Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера), аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 11 Кодекса понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Соответствующие первичные документы, подтверждающие создание обществом гарантийного фонда на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание обществом в материалы дела не представлены. При этом, ссылка общества только на п. 7.4 договоров с инвесторами не позволяет сделать вывод о том, что обществом представлены документы, подтверждающие именно спорные расходы при строительстве вышеназванных объектов по счету 96 за 2008г. в размере 14 860 538 руб. по объекту корпус 2 жилого дома, расположенного по адресу : . Тамбов, ул.ФИО6, 50 А, и за 2009г. сумму в размере 11 821 719 руб. по объекту : корпус 1 жилого дома, распложенного по адресу , <...>.

Ссылка общества на решение Совета директоров (протокол заседания от 20.12.07) б/н судом не принимается, поскольку данным решение сумма определена в размере 25 % от фактической стоимости объекта после ввода его в эксплуатацию. Между тем, в отношении объектов : жилой дом по ул. ФИО6, 50А, корпус 1 и корпус 2, обществом представлен расчет резерва на гарантийный ремонт и гарантийное обслуживание исходя из размера 15 % от фактической стоимости объекта после ввода его в эксплуатацию. Пояснения относительно избрания такого размера резерва суду не представлены.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом, Обществом в обоснование своих доводов в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства подтверждающие расходы по гарантийному ремонту и обслуживанию вышеуказанного объекта, план на выполнение гарантийных обязательств, расчет предельного размера отчислений в резерв по гарантийному ремонту и гарантированному обслуживанию. Между тем. судом неоднократно предлагалось обществу представить доказательства расходования созданного резерва в последующие периоды после сдачи объектов в эксплуатацию в течение гарантийного срока. Таковых доказательств не представлено.

Таким образом, вышеназванные расходы в сумме обществом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 252 Кодекса не подтверждены документально, доказательств правомерности включения данных расходов в состав внереализационных расходов, дополнительно произведенных после сдачи жилых домов в эксплуатацию и определения финансового результата не представлено. Доказательств использования в последующем указанных средств резерва также не было представлено.

При этом, предоставляя данные доводы в обоснование неправомерности принятого налоговым органом решения налогоплательщиком не учтено, что налоговое законодательство устанавливает возможность создания резерва по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию в соответствии с нормами ст. 267 НК РФ.

Порядок формирования и последующего учета резерва по гарантийному ремонту и обслуживанию определен в ст.267 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так в соответствии с п. 1 ст. 267 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ), вправе создавать резервы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию, и отчисления на формирование таких резервов принимаются для целей налогообложения в порядке, предусмотренном данной статьей.

Согласно п.2 ст. 267 НК РФ налогоплательщик самостоятельно принимает решение о создании такого резерва и в учетной политике для целей налогообложения определяет предельный размер отчислений в этот резерв.

Таким образом, если организация, осуществляющая реализацию товаров с условиями гарантийного ремонта, приняла решение о формировании резерва по гарантийному ремонту, зафиксировав в учетной политике для целей налогообложения на предстоящий налоговый период предельный размер отчислений в этот резерв, то на дату реализации указанных товаров она может производить отчисления в резерв. При этом данные отчисления подлежат учету в составе расходов для целей налогообложения прибыли.

Однако, Обществом не представлено доказательств что в учетной политике не предусмотрено ни формирование резерва по гарантийному ремонту и гарантированному обслуживанию, ни размер отчислений в этот резерв. Решение совета общества не может выступать в качестве относимого доказательства указанных обстоятельств, поскольку не является фиксацией разрешения этого вопроса в учетной политике.

Ни в ходе проверки, а также и в ходе судебного разбирательства Обществом не представлено расчетов, смет, иных документов в подтверждении экономической целесообразности и обоснованности в создании фонда по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию, момент создания такого фонда, обоснование 15 % размера отчислений в данный фонд, отражение в бухгалтерских и налоговых регистрах созданного резерва.

Кроме того, суд отмечает, что общество не учитывает, что выступает в качестве заказчика-застройщика, а передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства не является реализацией товара (работ), и, следовательно, заказчик-застройщик не вправе создавать резервы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что требования общества о признании недействительным решения налогового органа по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

Обществом также оспаривается решение в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 189 520 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 632 225 руб. в связи с выводом налогового органа о неправомерном завышении стоимости 12 реализованных квартир по адресу : <...>, на экономически не обоснованные и документально не подтвержденные затраты, произведенные в декабре 2008г., на сумму 9 123 000руб. в виде проведения ремонтных работ ООО «СМУ-7» в квартирах, не являющимися собственностью Общества.

Как усматривается из материалов дела, в ноябре 2007г. Обществом введен в эксплуатацию 14-этажный 103-квартирный монолитный жилой дом, расположенный по адресу: <...>, что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 28.11.2007г. №RU 68 306000-118, выданным Администрацией г.Тамбова (приложение № к акту проверки). Общество выполняло функции заказчика-застройщика по строительству данного жилого дома за счет средств инвесторов (дольщиков) и за счет собственных средств.

Общество вело раздельный учет доходов и расходов в рамках целевого финансирования. Стоимость объекта формировалась на дебете счета 08.3 «Строительство объектов основных средств. Объект по ул.ФИО6,24.». Средства, полученные от дольщиков, учитывались на счете 86 «Целевое финансирование. Объект по ул.ФИО6,24». После ввода жилого дома в эксплуатацию Обществом объект долевого строительства передан по передаточным актам его участникам.

Квартиры, полученные Обществом в доме по ул. ФИО6,24 и предназначенные для продажи, учитывались в бухгалтерском учете на счете 41.1 «Товары на складах».

За период с апреля по октябрь 2008 года Обществом были реализованы 12 квартир в жилом доме по ул. ФИО6,24:

- квартира №1 ФИО7 на сумму 1 950 000руб. по договору купли-продажи от 27.05.2008г. (по сведениям из Управления Госреестра по Тамбовской области, поступающим в ИФНС России по г.Тамбов, дата государственной регистрации договора – 02.06.2008г.)

- квартира №4 МУ «Инвестиционно-строительный центр г.Тамбова «Инвестор»» на сумму 2 000 000руб. по договору муниципального контракта №4 от 31.03.2008г. (дата государственной регистрации контракта – 07.04.2008г.)

- квартира №12 ФИО8 на сумму 2 000 000руб. по договору купли-продажи от 24.04.2008г. (дата государственной регистрации договора – 20.05.2008г.),

- квартира №18 ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 на сумму 1 960 000руб. по договору купли-продажи от 24.04.2008г. (дата государственной регистрации договора – 04.05.2008г.),

- квартира №19 ФИО13, ФИО14 на сумму 1 945 565руб. по договору купли-продажи от 12.03.2008г. (дата государственной регистрации договора – 01.04.2008г.),

- квартира №39 ФИО15 на сумму 1 960 000руб. по договору купли-продажи от 10.07.2008г. (дата государственной регистрации договора – 08.10.2008г.),

- квартира №46 ФИО16 на сумму 1 960 000руб. по договору купли-продажи от 22.08.2008г. (дата государственной регистрации договора – 08.10.2008г.),

- квартира №75 ФИО17 на сумму 1 427 000руб. по договору купли-продажи от 12.03.2008г. (дата государственной регистрации договора – 01.04.2008г.),

- квартира №89 ФИО18 на сумму 1 530 000руб. по договору купли-продажи от 31.07.2008г. (дата государственной регистрации договора – 13.08.2008г.),

- квартира №97 МУ «Инвестиционно-строительный центр г.Тамбова «Инвестор»» на сумму 2 000 000руб. по договору муниципального контракта №5 от 31.03.2008г. (дата государственной регистрации контракта – 07.04.2008г.),

- квартира №99 ФИО19, ФИО20, ФИО21 на сумму 1 475 550руб. по договору купли-продажи от 24.04.2008г. (дата государственной регистрации договора – 20.05.2008г.),

- квартира №103 МУ «Инвестиционно-строительный центр г.Тамбова «Инвестор»» на сумму 2 000 000руб. по договору муниципального контракта №6 от 31.03.2008г. (дата государственной регистрации контракта – 04.04.2008г.).

Согласно п.6 договоров купли-продажи квартиры покупатель удовлетворен качественным состоянием квартиры, и не обнаружил при осмотре каких-либо дефектов или недостатков, о которых ему не сообщил «Продавец».

Доход от продажи указанных квартир, установленной договором купли-продажи, отражен на счете 90.1.1 «Выручка, не облагаемая ЕНВД» на дату государственной регистрации перехода прав собственности на квартиру к покупателю - за период с апреля по октябрь 2008 года.

При этом фактическая себестоимость проданных квартир списывалась в данном периоде со счета 41.1 в дебет счета 90.2.1 «Себестоимость продаж, не облагаемая ЕНВД» и составила соответственно по квартирам: 1 043 708,92руб., 963 915руб., 1 158 607руб., 1 052 543руб., 1 075 244руб., 1 054 506,65руб., 1 057 101,19руб., 715 026руб., 822 727,15руб., 756 622руб., 766 991руб. и 709 983,47рублей.

Однако, в декабре 2008 года после установленного проверкой факта реализации указанных 12-ти квартир дома по ул.ФИО6,24, Обществом увеличена себестоимость квартир, не являющимися собственностью Общества, почти в два раза на общую сумму 9 123 000руб. в том числе по квартирам: №1 на 854 319,84руб., №4 – 799 889,49руб., №12 – 953 714,40руб., №18 – 805 805,84руб., №19 – 957 264,20руб., №39 – 805 805,84руб., №46 – 808 172,37руб., №75 – 627 132,30руб., №89 – 631 865,37руб., №97 – 630 682,10руб., №99 – 622 399,22руб., №103 – 625 949,03руб., что подтверждается бухгалтерской справкой №00000028 от 31.12.2008г., Карточками счета 41 «Товары. Номенклатура: ФИО6 24, кв. 1, кв.4, кв.12, кв.18, кв.19, кв.39, кв.46, кв.75, кв.89, кв.97, кв.99, кв.103» за 2008 год, налоговым регистром «Регистр прямых расходов по счету 41» за 2008 год.

В бухгалтерском учете увеличение стоимости реализованных квартир отражено проводками: Дт счета 41.1 «Товары на складе» - Кт счета 60.1 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» и Дт счета 90.2.1 «Себестоимость продаж, не облагаемая ЕНВД» - Кт счета 41.1 «Товары на складе».

В соответствии с п.1 ст.93 НК РФ налоговым органом в адрес Общества выставлены требования о представлении документов от 20.04.2011г. №19-24/2, от 12.08.2011г. №19-24/7 в которых, в частности, были затребованы документы, подтверждающие произведенные затраты по реализации вышеуказанных квартир на общую сумму 9 123 000руб.: договора, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и иные документы.

На требования Обществом в подтверждении обоснованности указанных затрат к проверке представлены:

- бухгалтерская справка №00000028 от 31.12.2008г.,

- договор строительного подряда с ООО «СМУ-7» от 01.08.2007г. №4,

- справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2008г. на сумму 9 123 000руб.,

- акт о приемке выполненных работ от 31.12.2008г. на сумму 9 123 000руб.,

Инспекция , оценив указанные документы установила, что согласно договору строительного подряда от 01.08.2007г. №4 Общество (заказчик) поручило ООО «СМУ-7» (генподрядчик) выполнять строительно-монтажные работы на строительстве многоквартирного жилого дома по ул.ФИО6,24 в г.Тамбове (Объект) в соответствии с проектно-сметной документацией. В соответствии с п.3.2.2 договора генподрядчик также обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта за счет собственных средств генподрядчика. Гарантийный срок установлен в течение 5 лет с момента получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Анализируя представленные к проверке документы: справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2008г., акт о приемке выполненных работ от 31.12.2008г. на сумму 9 123 000руб., установлено, что работы выполнены в декабре 2008 года на объекте: «14-ти этажный монолитный жилой дом по ул. ФИО6,24», а не на проведении ремонтных работ в 12-ти вышеперечисленных квартирах. К тому же работы проведены после сдачи объекта в эксплуатацию в ноябре 2007 года, реализации квартир и передачи их в собственность покупателям за период с апреля по октябрь 2008 года.

В связи с чем, инспекция полагает, что поскольку эти работы связаны с устранением недостатков и дефектов, то должны они должны были производиться не за счет средств Общества, а за счет средств генподрядчика ООО «СМУ-7» согласно договорным условиям. Кроме того, в акте о приемке выполненных работ от 31.12.2008г. отражено выполнение работ общестроительного характера в целом по дому: кровля, устройство асфальтобетонных дорожных покрытий, отделочные работы: устройство стяжек, штукатурка поверхностей оконных и дверных откосов, установка блоков в наружных и внутренних стенах, установка оконных блоков и пр., а также сантехнические работы по установке смесителей, раковин, ванн, моек. Указанные работы содержатся в перечне локальных смет по строительству дома по ул. ФИО6,24 и учтены в стоимости строительства дома и, следовательно, в стоимости построенных 103 квартир в доме по ул.ФИО6,24 (приложение № 74 к акту проверки – т. л.д. ).

В рамках мероприятий налогового контроля налоговым органом был допрошен ФИО22 от 19.09.2011г., опрашиваемый подтвердил, что в период с 2008-2010гг. являлся руководителем ООО «СМУ-7». ООО «СМУ-7» имело лицензию на проведение строительных работ, квалифицированные кадры. Общая численность составляла около 100 человек. Договор на проведение строительных работ ООО «СМУ-7» по возведению жилого дома по ул.ФИО6,24 в 2007 году подписывал – ФИО23 в период подписания договора – генеральный директор ООО «СМУ-7». ФИО22 подтвердил, что работы по строительству дома по данному адресу ООО «СМУ-7» выполняло, а по поводу дополнительных договоров субподряда пояснить не смог – т. 9 л.д.15-16) .

В соответствии с п.1 ст.93.1 НК РФ в адрес МКУ «Инвестиционно-строительный центр г.Тамбова» «Инвестор»» направлено требование о представлении документов (информации) по вопросу взаимоотношений с Обществом за 2008-2009гг. Письмом от 07.07.2011г. №1225 получен ответ с приложенными муниципальными контрактами на покупку квартир у Общества, передаточными актами, документами, подтверждающие оплату за квартиры: платежные поручения.

Согласно представленным документам подтверждено, что за период март-апрель 2008 года МКУ «Инвестор» произвело покупку квартир по ул. ФИО6,24 у Общества:

- №4 согласно муниципальному контракту №4 от 31.03.2008г. (дата государственной регистрации контракта – 07.04.2008г.). В соответствии с передаточным актом от 14.04.2008г. покупатель (МКУ «Инвестор») удовлетворен состоянием передаваемой квартиры, и не обнаружил при осмотре каких-либо дефектов или недостатков, о которых ему не сообщил «Продавец»,

- №97 согласно муниципальному контракту №5 от 31.03.2008г. (дата государственной регистрации контракта – 07.04.2008г.). В соответствии с передаточным актом от 14.04.2008г. покупатель (МКУ «Инвестор») удовлетворен состоянием передаваемой квартиры, и не обнаружил при осмотре каких-либо дефектов или недостатков, о которых ему не сообщил «Продавец»,

- №103 согласно муниципальному контракту №6 от 31.03.2008г. (дата государственной регистрации контракта – 04.04.2008г.). В соответствии с передаточным актом от 14.04.2008г. покупатель (МКУ «Инвестор») удовлетворен состоянием передаваемой квартиры, и не обнаружил при осмотре каких-либо дефектов или недостатков, о которых ему не сообщил «Продавец».

Таким образом, по мнению налогового органа, представленные документы подтвердили, что указанные квартиры приобретены и переданы покупателю в апреле 2008г. в удовлетворительном состоянии.

Также, в рамках мероприятий налогового контроля в соответствии с подп.12 п.1 ст.31, п.1 ст.90 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки проведены допросы свидетелей, владельцев квартир в доме по ул. ФИО6,24( т. 9 л.д.38-39,44-46, 48-50, 52-53, 56-57)

- №12 ФИО24 (протокол допроса свидетеля №19-24/90 от 29.09.2011г.),

- №18 ФИО10 (протокол допроса свидетеля №19-24/93 от 29.09.2011г.),

- №19 ФИО13 (протокол допроса свидетеля №19-24/91 от 29.09.2011г.),

- №75 ФИО17 (протокол допроса свидетеля №19-24/94 от 29.09.2011г.),

- №97 ФИО25 (протокол допроса свидетеля №19-24/88 от 28.09.2011г.), для выяснения обстоятельств покупки, состоянием квартир на момент приобретения, выполнения ремонтных работ.

Свидетели ФИО24, ФИО10, ФИО13, ФИО17 подтвердили, что покупали квартиры у Общества в марте-апреле 2008 года согласно договорам купли-продажи. Квартиры сданы Обществом без отделки, стены не оштукатуренные, на полу неровная стяжка. В ванной, туалете и кухне на полу отсутствовала плитка. Также отсутствовала сантехника, межкомнатные двери. В ванной только полотенцесушитель. Рамы окон деревянные, окна застеклены. Лоджия не застеклена. Имелась входная дверь. Прежде чем въехать в квартиру владельцы за счет собственных средств произвели капитальные ремонт своими силами и с привлечением наемной рабочей силы. На вопрос, а принимали ли участие в ремонте их квартир ООО «СМУ-7», ответили: «Нет».

Свидетель ФИО25 подтвердила, что квартиру получила в декабре 2009 года через МКУ «Инвестор» согласно Постановлению администрации г.Тамбова от 23.11.2009г. №8840 «О передаче в муниципальную казну квартиры №97 по ул.ФИО6 дома №24» в рамках проведения мероприятий по переселению граждан из жилищного фона, признанного непригодном для проживания.

Поскольку согласно условиям сделок по договорам купли-продажи 12-ти квартир дома по ул.ФИО6,24, зарегистрированным в общеустановленном порядке, реализация квартир и передача их в собственность новым владельцам произведена в период с апреля по октябрь 2008г., инспекция полагает. что Обществом неправомерно увеличена стоимость проданных квартир на затраты, связанные с проведением общестроительных работ в декабре 2008г. после установленного проверкой факта реализации 12-ти квартир. Также, в рамках проведения контрольных мероприятий проведены допросы свидетелей - владельцев 4-х квартир, которые подтвердили, что после оформления договоров купли-продажи дополнительные строительные работы в их квартирах за счет Общества не проводились. Кроме того, общестроительные работы, перечисленные в акте о приемке выполненных работ, включены в сметную стоимость по строительству дома по ул.ФИО6,24, и, таким образом, расходы осуществленные в рамках целевого финансирования строительства дома для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций в состав расходов не включаются.

В связи с чем налоговым органом был сделан вывод о завышении обществом стоимости 12-ти квартир в доме по ул. ФИО6. 24 за счет включения в стоимость затрат, связанных с ремонтом квартир, не являющихся собственностью общества.

Оценив представленные в дело материалы, суд руководствовался следующим:

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ).

Расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подп.2 п.1 ст.269 НК РФ при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав на цену их приобретения (создания), а также на сумму расходов, указанных в абзаце втором п.2 ст.254 НК РФ.

Согласно п.1 ст.272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст.318 - 320 НК РФ. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

В соответствии со ст. 320 НК РФ при определении расходов по торговым операциям расходы текущего месяца разделяются на прямые и косвенные. К прямым расходам относятся стоимость приобретения товаров, реализованных в данном отчетном (налоговом) периоде.

Представленные Обществом к проверке документы о проведение ремонтных работ на сумму 9 123 000руб. свидетельствуют о проведении ремонтных работ в квартирах, не являющимися собственностью Общества. ; собственники квартир, переданных инвесторам ( ФИО24, ФИО10, ФИО13, ФИО17) подтвердили , что квартиры были сданы без отделки, прежде чем въехать в квартиру владельцы за счет собственных средств произвели капитальный ремонт своими силами и с привлечением наемной рабочей силы. Данные свидетели не подтвердили факт принятия участия в ремонте их квартиры ООО «СМУ-7».

Себестоимость 12 реализованных квартир по адресу: <...> в апреле по октябрь 2008г. должна быть определена обществом в момент их передачи владельцам. Согласно п. 6 договоров купли-продажи квартиры покупатель удовлетворен качественным состоянием квартиры , при осмотре каких-либо дефектов или недостатков не обнаружил, о которых ему не сообщил ему «Продавец».

Кроме того, в акте о приемке выполненных работ от 31.12.2008г. отражено выполнение работ общестроительного характера в целом по дому: кровля, устройство асфальтобетонных дорожных покрытий, отделочные работы: устройство стяжек, штукатурка поверхностей оконных и дверных откосов, установка блоков в наружных и внутренних стенах, установка оконных блоков и пр., а также сантехнические работы по установке смесителей, раковин, ванн, моек. Указанные работы содержатся в перечне локальных смет по строительству дома по ул. ФИО6,24 и учтены в стоимости строительства дома и, следовательно, в стоимости построенных 103 квартир в доме по ул.ФИО6,24.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что в нарушение п.1 ст.252, подп.2 п.1 ст.268, п.1 ст.272, ст.320 Обществом за декабрь 2008г. неправомерно завышена стоимость 12-ти квартир в доме по ул. ФИО6,24 за счет включения в стоимость затрат, связанных с ремонтом квартир не являющиеся собственностью Общества, в сумме 9 123 000руб. В связи с чем требования Общества о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 189 520 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 632 225 руб. удовлетворению не подлежат.

В нарушение требований п. 3 ст. 93 НК РФ Обществом к проверке не были представлены налоговому органу документы, необходимых для осуществления налогового контроля всего в количестве 61 документа, из них: 5 документов - сведения о выплаченных доходах физическим лицам и 56 документов - по требованиям, выставленным в ходе выездной налоговой проверке.

За непредставление в установленный срок в налоговые органы документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля Общество подлежит привлечению к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ- 12 200рублей (61 (1+4+56)*200).

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, в соответствии со ст.112 НК РФ не установлено.

Общество также не согласно с размером данного штрафа, полагает, что решение налогового органа в данной части принято без учета смягчающих ответственность обстоятельств. Общество просит снизить штрафные санкции , примененные к обществу на основании ст. 114 Н РФ . Смягчающими обстоятельствами просит считать наличие социально-значимых функций по строительству жилья, а также то, что общество впервые привлекается к налоговой ответственности.

Статьей 112 Налогового кодекса РФ (в ред. ФЗ № 137-ФЗ от 04.11.2005г.) предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Таким образом, налоговая инспекция при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности устанавливает обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Налоговым органом при наложении налоговых санкций не установлено обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность

Пунктом 3 ст. 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер санкции подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл.16 НК РФ.

Перечень, смягчающий ответственность обстоятельств, приведен в ст.112 НК РФ, причем данный перечень не является исчерпывающим.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 28.10.1999г. №14-П, от 14.07.2003г. №12-П, при рассмотрении налоговых споров должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

В связи с этим, судом приняты и оценены доказательства в обоснование доводов налогоплательщика, свидетельствующих о наличии у него смягчающих ответственность обстоятельств.

Перечень обстоятельств, указанных в ст. 112 НК РФ, не является исчерпывающим, в связи с чем суд может признать смягчающими ответственность обстоятельства, напрямую не названные в Кодексе. В силу части 4 указанной нормы они устанавливаются как налоговым органом, так и судом, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса. Таким образом, закон не ограничивает установление наличия смягчающих обстоятельств только моментом совершения правонарушения или моментом принятия решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Суд отмечает, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 Кодекса).

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 №11019/09 определена правовая позиция, согласно которой размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В данном случае в качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд признает следующие обстоятельства: социально значимый характер деятельности общества, большой объем затребованных к проверке документов.

Суд считает, что с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность в силу ст. ст. 112-114 НК РФ следует снизить установленный размер штрафных санкций, предусмотренных ст. 123 НК РФ в два раза до 6 100 руб. При уменьшении размера налоговых санкций суд исходил из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов, а также из того, что меры налогового воздействия должны иметь не только карательный, но и воспитательный характер. Налоговая ответственность должна быть применена с учетом требований справедливости, соразмерности и необходимости соблюдения баланса частного и публичного интереса, степени вины налогоплательщика и тяжести совершенного деяния.

В связи с чем решение подлежит признанию недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 6 100 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований ( 6100 руб.) отказать.

На основании вышеизложенного требования общества подлежат удовлетворению в части. Решение ИФНС России по г. Тамбову от 24.01.2012г. № 17-25/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 94 630 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 27 320 руб., НДС в размере 70 973 руб., пени по НДС в размере 19 104 руб., в части доначисление налога на прибыль 2 398 775 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 692 647 руб., штрафа в размере 476 876 руб., НДС в размере 2 158 898 руб., , пени по НДС в размере 581 101 руб. , штрафа по НДС в размере 333 287 руб. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 6 100 руб. подлежит признанию недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.

Поскольку обществу определением от 22.05.12 была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины, а налоговый орган освобожден от ее уплаты, вопрос о распределении судебных расходов судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

СУД РЕШИЛ:

Требования заявителя удовлетворить в части.

Признать недействительным решение ИФНС России по г. Тамбову от 24.01.2012г. № 17-25/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 94 630 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 27 320 руб., НДС в размере 70 973 руб., пени по НДС в размере 19 104 руб., в части доначисление налога на прибыль 2 398 775 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 692 647 руб., штрафа в размере 476 876 руб., НДС в размере 2 158 898 руб., пени по НДС в размере 581 101 руб. , штрафа по НДС в размере 333 287 руб. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 6 100 руб. как не соответствующее законодательству о налогах и сборах.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение.

Адрес для корреспонденции: 392020, <...>.

При переписке просьба ссылаться на номер дела.

Информацию о рассматриваемом деле можно получить на сайте Арбитражного суда Тамбовской области по адресу: http://tambov.arbitr.ru, в справочной службе по телефону <***> или в информационном киоске, расположенном на первом этаже здания суда.

Судья Е. В. Малина