Гражданский кодекс часть 1

Обеспечивает участие в судебном заседании представителя ООО «Сибирский энергетический холдинг» посредством организации видеоконференц-связи секретарь судебного заседания Арбитражного суда Новосибирской области Курилина Ю.Ю..

Полномочия представителя ООО «Сибирский энергетический холдинг» проверены судьей Арбитражном суде Новосибирской области Рубекиной И.А.

рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по исковому заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Стройсбыт», г. Тамбов
к Обществу с ограниченной ответственностью «Сибирский Энергетический Холдинг», г. Новосибирск
третье лицо: ООО «Перспектива», г. Новокузнецк

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2, представитель по доверенности № б/н от 22.04.2011г.; ФИО3, представитель по доверенности от 07.09.2011г. б/н

от ответчика: ФИО4, представитель по доверенности № б/н от 01.08.2011г.

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройсбыт», г. Тамбов обратилось в арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Сибирский Энергетический Холдинг», г. Новосибирск; третье лицо: ООО «Перспектива», г. Новокузнецк о взыскании задолженности в сумме 7 214 871,98 руб., из них: 5 161 933,25 руб. – основного долга, 88720,73 руб. – процентов за пользование чужими денежными средствами, 1 964 218 руб. - убытков.

Истец представил в материалы дела заявление об увеличении суммы исковых требований, просит взыскать с ответчика: 5 161 933,25 руб. – основного долга, 201 100,32 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 2 463 855,01 – убытков.

Истец в судебном заседании уточненные исковые требования поддержал в полном объеме.

Ответчик в отзыве на иск и в дополнениях к отзыву на иск, исковые требования не признал по мотивам, изложенным в указанных процессуальных документах, в судебном заседании представитель ответчика поддержал эту позицию.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, письменной позиции по заявленным требованиям не представил.

В соответствие со ст.156 АПК РФ при неявке и непредставлении отзыва третьим лицом суд рассматривает дело в отсутствие надлежащим образом извещенного третьего лица по имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела, В соответствии с Договором №80 поставки угольной продукции от 05.10.2010 г. и дополнительным соглашением №1 от 10.11.2010 г. к договору №80 от 5.10.2010 г. ООО «Сибирский энергетический холдинг» (далее - ООО «СЭХ») обязалось поставить ООО «Стройсбыт» в ноябре - декабре 2010 г. следующий уголь (п. 1,2 дополнительного соглашения):

Марки ДПК в объеме до 2400 тонн, цена 1730 рублей за одну тонну, включая НДС, на условиях франко-вагон станции отправления.

Марки ССПК в объеме до 420 тонн, цена 2900 рублей за одну тонну, включая НДС, на условиях франко-вагон станция отправления.

Форма расчетов предварительная оплата (п.3.4 договора). Оплата ж.д. тарифа Покупатель производит перечислением денежных средств на расчетный счет Поставщика авансовым платежом в размере 100% на основании выставляемых Поставщиком счетов.

Договор поставки от 05.10.2010 г. и приложение №1 от 10.11.2010 г. являются приложением № 1 к настоящему иску.

Согласно заявкам ООО «Стройсбыт» (приложение №2), в частности, подлежал отгрузке уголь:

№ заявки на отгр.

дата заявки

марка

к-во, тонн

станция назначения

Гр/получатель

134

03.12.2010

Дпк

560

Воскресенск

ООО ВСК-Сервис

136

08.12.2010

Дпк

700

Воскресенск

ООО ВСК-Сервис

138

10.12.2010

ДПК

420

Егорьевск-1

ООО «ВСК-Сервис»

итого

Дпк

1680

125

15.11.2010

ССПК

350

Раменское

ООО

Универс.транспортная компания

125

15.11.2010

ССПК

Кашира

ООО

СпецПромресурс

ССПК

420

Выставлены счета на оплату (приложение №3):

№ счета

дата счета

Марка

к-во, тонн

стоимость, руб. с учетом перевозки

03.12.2010

Дпк

560

1 652 616,00

07.12.2010

Дпк

700

2 079 770,00

13.12.2010

ДПК

420

1247 861,99

итого:

Дпк

1680

4 980 247,99

17.11.2010

ССПК

140

560 000,00

12.11.2010

ССПК

280

1 120 000,00

итого

ССПК

420

1 680 000,00

всего

дпк+ССПК

6 660 247,99

Оплачено (приложение №4):

дата п.п.

№п.п.

сумма, руб.

номер оплаченно го счета

16.11.2010

1 120 000,00

18.11.2010

560 000,00

06.12.2010

1 652 616,00

08.12.2010

2 079 770,00

13.12.2010

1 247 861,99

ИТОГО:

6 660 247,99

ООО «Перспектива»

(далее - грузоотправитель) отгрузило уголь железнодорожным

транспортом, а ООО «СЭХ» выставило счета-фактуры:

Марка (по

К-во,

Грузо

Ст.

Ж.д. накладные и

отгрузочным

тонны

получатель

назначения

сопроводительные документы

документам)

дпк

1236,1

ООО «ВСК-

Воскресенск

- счет-фактура № 00000177 от

Сервис»,

Московской

«10» декабря 2010 г., ж.д.

железной

накладная № ЭР954283

дороги

(приложение №5),

-счет-фактура №00000178

от «13» декабря 2010 г., ж.д.

накладная № ЭС010907

(приложение №6).

ССПК

340

ООО

Раменская

- уголь марки ССПК, счет-

«Универсаль

Московской

фактура № 00000175 от «8»

ная

железной

декабря 2010 г., ж.д.

транспортна

дороги

накладная № ЭР766870

я компания».

(приложение №7).

дпк

ООО «ВСК-

Ст. Кашира

Приемка по качеству не

Сервис»

производилась. В связи с чем

какие-либо требования по

данной отгрузке ООО «СЭХ»

не выдвигаются.

Позднее ООО «Стройсбыт» получен по факсу от ООО «СЭХ» акт сверки, по смыслу которого ООО «Перспектива» осуществляла отгрузку угля по Вашему поручению (приложение №8). ООО «Стройсбыт» отказался от подписания акта, указав на непринятие продукции ввиду наличия претензий к качеству (исх. №01/14/01 от 14.01.01 - приложение №8).

В конце декабря 2010 г. уголь с маркировкой ССПК в количестве 340 тонн поступил на станцию назначения Раменская, уголь с маркировкой ДПК в количестве 1236, 1 тонна поступил на станцию назначения Воскресенск. Непосредственно после выгрузки угля соответствующие грузополучателями приняли уголь на ответственное хранение, разместив его на охраняемой территории (ж.д. тупиках грузополучателей на станциях назначения). Названные грузополучатели являлись экспедиторами и действовали в интересах ООО «Стройсбыт». Акты о принятии угля на ответственное хранение, памятки приема сдатчика - приложения №9.

В соответствии с п. 4.3 договора приемка продукции по качеству осуществляется в соответствии с Инструкцией №П7. 30.12.2010 г. комиссией с участием представителей экспедитора, ООО «Стройсбыт» и представителя общественности выявлены признаки, указывающие на несоответствие угля по качеству (приложение №10). ООО «Стройсбыт» направило грузоотправителю, ООО «СЭХ» телеграмму о том, что приемка назначена 11.01.2011 г. (приложения №11). В телеграммах ООО «Стройсбыт» просило согласовать проведения анализа проб силами независимой лаборатории МГГУ. Грузоотправитель и ООО «СЭХ» получили телеграммы 31.12.2010 г. Ответ на телеграммы не получен. На приемку грузоотправитель,ООО «СЭХ» не явились. С 11 на 12 января 2011 г. комиссии с участием представителей экспедитора, ООО «Стройсбыт» и представителя общественности по внешним признакам угля выявили несоответствие угля по размерам кусков (по фракции), дальнейшая приемка (отбор проб для испытаний для независимой лаборатории) приостановлена (приложение №12). С 12 по 13 января 2011 г. уголь был передан от экспедиторов покупателю - ООО «Стройсбыт» на ответственное хранение (акты приема-передачи - приложения №13).

Телеграммой ООО «Стройсбыт» заявило требование о замене отгруженного угля (340 тонн марки ССПК и 1236,1 тонн марки ДПК), принятого на ответственное хранение, в связи с несоответствием фракции (претензию по внешнему виду угля). Телеграмма получена ООО «СЭХ» 19» января 2011 г. (приложение №14) Ответ на требование не поступил.

ООО «Стройсбыт» направило грузоотправителю (ООО «Перспектива»), ООО «СЭХ» телеграмму о том, что повторная приемка назначена 25.01.2011 г. (приложение №15). В телеграммах ООО «Стройсбыт» просило согласовать проведения анализа проб силами независимой лаборатории МГГУ. Грузоотправитель и ООО «СЭХ» получили телеграммы 19.01.2010 г. Ответ на телеграммы не получен. Для участия в приемки вызваны также представители лаборатории МГГУ, Воскресенской торгово-промышленной палаты.

25.01.2011 г. на приемку грузоотправитель (ООО «Перспектива»), ООО «СЭХ» не явились, от Воскресенской торгово-промышленной палаты явились представитель с ограниченной доверенностью - на участия в отборе проб, от лаборатории МГГУ прибыл работник, пояснив, что имеет лишь полномочия наблюдать за отбором проб, но не участвовать.

25.01.2011 г. комиссии с участием представителей экспедитора, ООО «Стройсбыт» и представителя общественности по внешним признакам угля повторно выявили несоответствие угля по размерам кусков (по фракции). Произведен отбор проб для испытаний с участием представителя Воскресенской торгово-промышленной палаты и под наблюдением представителя лаборатории, пробы переданы для анализа в лабораторию. (Акты приемки угля по качеству от 25.01.2010 г. с приложением актов отбора проб, доверенностей, удостоверений на участие в приемки - приложение №16).

Согласно заключению от 11 февраля 2010 г. независимой лаборатории МГГУ (приложение №17):

«Уголь 1 (маркировка ДПК) соответствует заявленной в договоре... Марка угля 2 (маркировка ССПК) не соответствует заявленной в договоре... Уголь (маркировки ДПК) характеризуется более высокими по сравнению с заявленными в договоре показателями зольности (25,9% против 18% заявленных), общей влаги (22,1% против 14% заявленных). Выход летучих продуктов незначительно меньше (39,8% против 41-43% заявленных). Низшая теплота сгорания рабочего топлива составляет 2590,21 ккал/кг, что практически вдвое меньше заявленного значения (5200-5300 ккал/кг). Содержание в угольной пробе кусков с размером 50-200 мм составляет 57%, что не дает основания отнести этот уголь к классу ПК.

Уголь 2 относится к марке Д-длиннопламенный. «Уголь (маркировки ССПК) характеризуется более высокими по сравнению с заявленными в договоре показателями зольности (29,1% против 14% заявленных), общей влаги (22,0% против 10% заявленных). Выход летучих продуктов значительно выше (41,6% против 22-25% заявленных). Низшая теплота сгорания рабочего топлива составляет 2362,19 ккал/кг, что более чем вдвое меньше заявленного значения (6500-6700 ккал/кг). Содержание в угольной пробе кусков с размером 50-200 мм составляет 49%>, что не дает основания отнести этот уголь к классу ПК.

Выявленные в результате экспертизы несоответствия марке Угля 2, а также показатели зольности и выхода летучих продуктов не связаны с условиями транспортировки и хранения углей. Показатели общей влаги могут изменяться в зависимости от условий транспортировки и хранения, при этом соответственно изменяется значение низшей теплоты сгорания топлив. В ходе экспертизы проведен расчет, показывающей каким образом превышение общей влаги влияет на изменение низшей теплоты сгорания. Так, для угля 1 (маркировка ДПК) превышение значения общей влаги на 8,1% (22,1% против 14% заявленных) приводит к уменьшению теплоты сгорания всего на 661,25 ккал/кг. При этом разница между заявленным и фактическим значением низшей теплоты сгорания составляет 2609,79 ккал/кг. Для угля 2 (маркировка ССПК) аналогичный расчет показал, что превышение значения общей влаги на 12% (22,0% против 10% заявленных) приводит к уменьшению теплоты сгорания на 922,94 ккал/кг. Разница между заявленным и фактическим значением низшей теплоты сгорания угля 2 (маркировка ССПК) составляет 4137,81 ккал/кг. Таким образом, выявленные несоответствия в качестве углей 1 и 2 носят в основном производственный характер».

Также лабораторией отмечено, что «внешний осмотр угля 1 и 2 не позволял выявить несоответствие по марке, зольности, выходу летучих продуктов и прочих скрытых недостатков ...».

В соответствии с Инструкцией №П-7 акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружения недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки. В соответствии с п. 6.3 договора срок для предъявления претензии по внешнему качеству 30 дней. Претензия по внешнему виду (о замене угля) предъявлена телеграммой в установленный договором срок (приложение №14). Акт о скрытых недостатках был составлен 11.02.2011 г. в день получения отчета лаборатории, т.е. в день обнаружения скрытого недостатка. Акты о скрытых - приложения №18. Дата выдачи заключения подтверждается актом оказанных услуг от 11.02.2011 г. - приложение №19.

В соответствии со ст. 477 ГК РФ «Если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки проданного товара были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю либо в пределах более длительного срока, когда такой срок установлен законом или договора м купли-продажи. Срок для выявления недостатков товара, подлежащего перевозке или отправке по почте, исчисляется со дня доставки товара в место его назначения. В случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки товара обнаружены покупателем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю, продавец несет ответственность, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента». Поскольку лаборатория пришла к выводу о производственном характере брака, то полагаю, не имеет правового значения тот факт - истек или нет срок годности товара.

В соответствии с п.5.5 «в случае поставки некачественного угля Поставщик обязан по письменному требованию Покупателя и на его выбор в течение 10 календарных дней: заменить уголь на качественный, либо соразмерно уменьшить цену угля, либо вернуть Покупателю денежные средства, уплаченные им за некачественный уголь. В силу ст. 518 ГК РФ «Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя

о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества».

Отгрузка угля в адрес ООО «ВСК-Сервис» на ст. Егорьевск-1 в соответствии суказанной оплаченной отгрузочной разнарядкой не производилась (сумма оплаты1247861,99 руб.). В соответствии со ст. 487 ГК РФ «в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом».

В соответствии со п. 8.8 договора прекращение (окончание) срока действия договора

влечет прекращение обязательств Сторон по нему, но не освобождает сторон от

ответственности за его нарушение..». Срок поставки - срок действия договора закончился

31 декабря 2010 г. Руководствуясь указанным положением договора, а также ст. 511 ГК РФ, полагаю, что восполнение недопоставленного товара в настоящее не возможно.

Платежным поручением №1 от 17.01.2011 г. ООО «СЭХ» осуществил возврат

денежных средств в счет в сумме 1218314,74 руб. (Приложение №20).

В соответствии со ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются вслучае существенного нарушения договора одной из сторон. Нарушение договора

поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок. Также полагаем, что обязательство по возврату денежных средств является денежным и на сумму просрочки возврата денежных средств подлежат

начислению проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ.

Требование о выплате денежных средств и процентов заявлено в претензии, претензия

получена ответчиком 3.03.2011 г. (приложение №21). Считаем, что проценты подлежат

начислению как минимум с 15.03.2011 г.

В соответствии с п. 1 и 3 ст. 524 ГК РФ, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

Если после расторжения договора по вышеуказанному основанию, не совершена сделка

взамен расторгнутого договора и на данный товар имеется текущая цена, сторона может предъявить требование о возмещении убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора.

Удовлетворение указанных требований, как отмечено в п. 4 ст. 524 ГК РФ, не освобождает сторону, не исполнившую или ненадлежаще исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне, на основании статьи 15 ГК РФ. 3.03.2011 ООО «СЭХ» получило претензию ООО «Стройсбыт» (Приложение №21). Исх. От 14.03.2011 г. отказало ООО «Стройсбыт» в удовлетворении претензии, (приложение №22).

В ответе на претензию ООО «СЭХ» ссылается на сертификаты качества в доказательства качественности углей. Однако из переданных нам документов (сертификат от 11.12.10 - копия, пришедшая по факсу, сертификат №39 от 05.12.10 г., №42 от 09.12.10 г.) не следует, что уголь качественный; оформлены сертификаты с нарушением обычаев делового оборота, (приложение №23-25). В разумные сроки наши требования о представлении надлежащих сертификатов не выполнены (приложение №26). В силу ст. 464 ГК РФ не представления документов в таких случаях является самостоятельным основанием отказа от договора.

Настоящий иск предъявлен в размере требований по претензии. Однако следует учитывать, что размер требований увеличился, в частности ввиду увеличения расходов по хранению угля.

Относительно убытков дополнительно поясняю следующее.

Убытки по проведению экспертизы (исследования) углей подтверждаются: Договором, платежным поручением (приложение №27), а также заключением лаборатории (приложение №17), актом оказанных услуг (приложение №19).

Убытки по транспортно-экспедиционному обслуживанию, связанному с выгрузкой, погрузкой, хранением углей с маркировкой «ССПК» силами ООО «УТК», доставкой Покупателю подтверждаются договором на приемку груза№01,ПВ от 10.11.2010 г., актами оказанных услуг, платежными поручениями (приложение №28).

Убытки по транспортно-экспедиционному обслуживанию, связанному с выгрузкой, погрузкой, хранением углей с маркировкой «ДПК» силами ООО «ВСК-Сервис», доставкой Покупателю подтверждаются договором на транспортно-экспедиционное обслуживание, актами оказанных услуг, платежными поручениями (приложение №29).

Убытки, связанные с оказанием содействия в хранении угля с 12.01.2011 г. по 30.04.2011 подтверждаются договором, актами оказанных услуг, документами по оплате (приложение №30).

Убытки, связанные с закупкой угля по сделке взамен договора с ООО «СЭХ» подтверждаются договором от 21.03.2011 г. №7-03/2011 (приложение №31).

Расчет задолженности приложение №32. Арбитражным судом мер по обеспечению имущественных интересов до предъявления иска не принималось.

На основании вышеизложенного, истец просит:

Взыскать с ООО «Сибирский энергетический холдинг» в пользу ООО «Стройсбыт» 7 214 871, 98 руб., в т.ч. 5 161 933, 25 руб. основного долга, 88 720,73 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 15 марта 2011 г. по 31.05.2011 г., 1964 218 руб. убытков.

Ответчик представил в материалы дела отзыв на иск.

Ознакомившись с исковым заявлением ООО «Стройсбыт», ООО «Сибирский энергетический холдинг» возражает относительно предъявленных требований по следующим основаниям.

1. Истцу поставлен уголь в соответствии с условиями заключенного договора.

«05» октября 2010 года между ООО «Стройсбыт» (Покупатель) и ООО «Сибирский энергетический холдинг» (Поставщик) был заключен договор №80 поставки угольной продукции (далее — договор поставки).

В соответствии с пунктом 1.1. договора поставки Поставщик обязуется поставить, а Покупатель обязуется принять и оплатить угольную продукцию - уголь.

Согласно пункту 1.2. договора поставки, «10» ноября 2010 года подписано дополнительное соглашение, определяющее марку, параметры, количество, цену поставляемого угля, а также сроки поставки угля.

По условиям заключенного договора, поставка угля производилась на основании отгрузочных разнарядок Покупателя его получателям железнодорожным транспортом (пункт 2.1, 2.3 договора, пункт 1 дополнительного соглашения). В адрес грузополучателей Истца, ООО «Сибирский энергетический холдинг» была произведена поставка следующих объемов угля:

- угля марки ДПК в количестве 1236,1 тонн,

- угля марки ССПК в количестве 340 тонн,

- угля марки ССПК в количестве 70 тонн,

а предварительная оплата за товар, на которую не была произведена отгрузка, была возвращена.

На основании статьи 458 Гражданского кодекса РФ, сторонами договора поставки было согласовано условие (пункт 2.4. договора поставки, пункт 2 дополнительного соглашения) о том, что обязательства Поставщика считаются выполненными в момент передачи угля первому грузоперевозчику, на станции отправления. В свою очередь, момент исполнения обязанности Ответчика по передаче угля перевозчику ОАО «РЖД» подтверждается транспортными железнодорожными накладными:

- №ЭР954283, №ЭС010907, в которых в качестве груза указан уголь марки ДПК в количестве 1236,1 тонн;

- №ЭР766870, в которой в качестве груза указан уголь марки ССПК в количестве 340 тонн.

В соответствии со статьей 456 Гражданского кодекса РФ несли иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавецf обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы ...».

В свою очередь, сторонами договора поставки была согласована обязанность Поставщика передать сертификат (удостоверение) качества на отгруженный уголь (пункт 2.7, 2.8). Такие удостоверения качества были переданы в соответствии с условиями договора, что Истцом не оспаривается.

Таким образом, учитывая нормы статей 455, 456, 457, 458, 470 Гражданского кодекса РФ, а также положения заключенного договора поставки считаем, что ООО «Сибирский энергетический холдинг» выполнил взятые на себя обязательства надлежащим образом, поскольку:

Истцу обеспечена поставка согласованной марки и количества угля в предусмотренный договором срок;

- в момент передачи товара покупателю (первому грузоперевозчику), его качество соответствовало условиям договора поставки и подтверждалось удостоверениями качества, транспортными железнодорожными накладными;

- поставка угля подтверждается направленными в адрес Истца документами, а именно счетами-фактурами, транспортными железнодорожными накладными, квитанциями о приеме груза к перевозке, удостоверениями качества, актами сверок, товарными накладными, которые у Истца имеются и наличие которых им не оспаривается;

- уголь по договору поставки доставлен до станции назначения и принят грузополучателями.

2. При получении груза от перевозчика претензий по качеству не заявлено, а, следовательно, уголь принят без замечаний по качеству.

В соответствии со статьей 474 Гражданского кодекса РФ «проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи».

Согласно пункту 3 статьи 513 Гражданского кодекса РФ «в случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта».

По условиям договора поставки (пункт 4.3.) предусмотрено, что приемка угля по качеству должна производиться в соответствии с действующими стандартами и Инструкцией о порядке приемки ... по качеству №11-7 (далее - Инструкция П-7).

Пунктом 4.4. договора поставки установлена обязанность Покупателя обеспечить соблюдение порядка приемки грузополучателем.

Как следует из пункта 3, 4 Инструкции П-7 получатели обязаны при приеме груза от перевозчика совершить определенные действия, а также в случае необходимости потребовать составления коммерческого акта.

Поскольку доставка угля осуществлялась железнодорожным транспортом, условия такой перевозки также регулируются Уставом железнодорожного транспорта РФ.

В соответствии с положениями статьи 36 Устава железнодорожного транспорта РФ «грузополучатель может отказаться от принятия грузов в тех случаях, если качество грузов вследствие повреждения, порчи или по иным причинам изменилось в такой степени, что исключается возможность частичного или полного использования таких грузов по назначению».

Согласно статье 119 Устава железнодорожного транспорта РФ «обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также пассажира при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами».

Однако грузополучателями при приеме угля от перевозчика:

- каких-либо требований касающихся перевозимого угля перевозчику не заявлено,

- грузополучатели не отказывались от угля, как того предусматривает статья 36 Устава,

- обстоятельства, являющиеся основанием ответственности какими-либо актами не удостоверены, а следовательно отсутствуют,

- уголь принят грузополучателями без замечаний, поскольку весь поступивший объем угля выгружен из вагонов и принят.

Из указанных действий грузополучателей Истца следует, что при совершении действий по приему угля от перевозчика, проверке наименования груза данным указанным в транспортном документе, осмотре угля (как того требует согласованный порядок приемки и ГК РФ) каких-либо замечаний по качеству ни у грузополучателей ни у Истца не возникло, а, следовательно, уголь принят в полном объеме.

3. Грузополучателями Истца совершены действия, обеспечивающие приемку товара, поскольку уголь был выгружен из железнодорожных вагонов и принят.

Считаем, что после таких действий грузополучателей Истца (выгрузка угля из вагона), 000 «Сибирский энергетический холдинг» невозможно достоверно и объективно установить:

- является ли уголь, в отношении которого 000 «Стройсбыт» заявляет требования по качеству, углем который был поставлен Ответчиком;

- в отношение какого угля производилась приемка по качеству.

4. Истцом нарушены условия договора поставки о порядке приемки угля по качеству. Статья 513 Гражданского кодекса РФ обязывает Истца и грузополучателя «совершить

все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором ...».

По условиям заключенного договора поставки (пункт 4.3.) приемка поступившего угля по качеству должна производиться в соответствии с требованиями Инструкции П-7 и действующими стандартами.

Статья 474 ГК РФ, пункт 14 Инструкции П-7 также предусматривают обязанность производить приемку в точном соответствии со стандартами.

В свою очередь стандартом, в соответствии с которым должна была производиться приемка угля является ГОСТ 10742-71 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и угольные брикеты. Методы отбора и подготовки проб для лабораторных испытаний».

Пункт 1.2. ГОСТ 10742-71 обязывает при приемке угля производить отбор проб из транспортных средств, которыми в данном случае являются железнодорожные вагоны. Однако отбор проб из железнодорожных вагонов не производился, что свидетельствует о нарушении требований ГОСТ и, как следствие, договора поставки, ГК РФ и Инструкции П-7 (п. 14, п.26, п.27).

Согласно Инструкции П-7 п.27 п/п г) в акте об оборе образцов (проб) должно быть указано: «количество мест и вес продукции, в также количество и номера мест, из которых отбирались образцы (пробы) продукции», т.е. речь также идет об отборе проб из поступивших в адрес грузополучателей Истца вагонов с углем. Таким образом Истец не обеспечил Грузополучателями угля выполнение главного условия приемки угля по качеству (в случае сомнения у последних в надлежащем качестве поступившего в их адрес угля): взятие образцов проб угля непосредственно из каждого поступившего в их адрес вагона с углем, что свидетельствует о нарушении условий ГОСТ, Инструкции П-7 и как следствие условий договора поставки.

Помимо этого, из представленных в обоснование иска документов, можно сделать вывод о нарушении пункта 30 Инструкции П-7, поскольку ни в одном из актов, касающихся приемки угля не указано что лица, участвовавшие в приемке, предупреждены об ответственности за содержание акта.

Также, в рамках договора поставки Поставщик и Покупатель установили претензионный порядок рассмотрения споров, связанных с разногласиями по качеству:

- срок для предъявления претензии по внешнему качеству составляет 30 дней со дня получения угля,

- порядок предъявления претензии о понижении качества угля регламентируется Инструкцией П-7 и возможен при условии своевременного уведомления Поставщика.

Однако, с момента получения первой партии угля (14.12.2010) и предъявления претензии в адрес Ответчика (03.03.2011) прошло более 50 дней, что не является своевременным уведомлением и говорит о пропуске претензионного срока.

В исковом заявлении ООО «Стройсбыт» утверждает, что направил в адрес ООО «Сибирский энергетический холдинг» телеграмму о замене отгруженного угля в связи с несоответствием фракции. Подобной телеграммы Ответчик не получал, такая телеграмма также отсутствовала в качестве приложения при предъявлении претензии.

Сложившаяся в правоприменительной практике правовая позиция о нарушении порядка приемки товара рассматривается как основание для признания факта поставки некачественного товара недоказанным. Подобные выводы подтверждаются:

- Определением ВАС РФ от 23.03.2011 №ВАС-2781/11 по делу №А41-6481/10,

- Определением ВАС РФ от 26.11.2010 №ВАС-16010/10 по делу №А56-17686/2009,

- Определением ВАС РФ от 16.08.2010 №ВАС-10410/10 по делу №А76-27471/2009-16-799/8,

- Определением ВАС РФ от 16.03.2010 №ВАС-2784/10 по делу №А50-5974/2009,

- Определением ВАС РФ от 19.06.2009 №ВАС-7315/09 по делу №А10-2453/08.

5. Истцом не доказан факт поставки некачественного товара, а также факт возникновения недостатков товара до его передачи Покупателю.

В качестве доказательства факта некачественного угля Истец ссылается на результаты проведенной экспертизы. Полагаем, что результаты такой экспертизы не являются допустимым доказательством, поскольку:

- отбор проб произведен не из поступивших грузополучателям вагонов с углем, что не позволяет его идентифицировать с тем углем, который был поставлен Ответчиком;

- при отборе проб представители экспертной лаборатории не присутствовали;

6. Поскольку Истцом не доказан факт поставки некачественного товара, отсутствуют основания для удовлетворения требования о возмещении убытков.

7. Истцом нарушены статьи 65, 125 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку Ответчику не в полном объеме направлены приложения к исковому заявлению -документы под пунктами 14, 17, 19, 27, 28, 29, 30, 31, 33, что не позволяет ООО «Сибирский энергетический холдинг» в полном мере воспользоваться предоставленными процессуальными правами.

На основании вышеизложенного, ООО «Сибирский энергетический холдинг» просит в удовлетворении исковых требований ООО «Стройсбыт» отказать в полном объеме.

Впоследствии ответчик представил в материалы дела дополнения к отзыву на иск.

Ознакомившись с пояснениями ООО «Стройсбыт» на отзыв от 02.08.2011, ходатайством по истребованию доказательств, ООО «Сибирский энергетический холдинг» возражает и считает необходимым обратить внимание Арбитражного суда на следующие обстоятельства.

1. Истец полагает ошибочным применение статей 36, 119 Устава железнодорожного транспорта РФ. Истец утверждает, что акт согласно статье 119 Устава не должен был составляться, поскольку грузополучатели могли произвести только внешний осмотр угля.

Со своей стороны, считаем, что как Истцом, так и его грузополучателями нарушен порядок проверки качества, включающий приемку от перевозчика.

Согласно условиям договора поставки (пункт 4.3., 4.4.), Истцом и Ответчиком был согласован определенный порядок приемки угля по качеству, включающий:

- соблюдение действующих стандартов, регламентирующих приемку угля по качеству;

- применение Инструкции П-7;

- обязанность Истца обеспечить соблюдение грузополучателями порядка приемки, установленного договором.

Согласно пункту 4.3. договора поставки грузополучатель, в том числе, обязан проверить качественные показатели и в случае обнаружения несоответствия вызвать Поставщика для совместной приемки.

В соответствии с пунктами 3, 4 Инструкции П-7 предусмотрена прямая обязанность Истца и его грузополучателей при приемке угля от перевозчика совершить определенные действия:

- проверить состояние вагона;

- проверить соответствие наименования груза данным, указанным в транспортном документе;

- проверить, были ли соблюдены установленные правила перевозки, сроки доставки, а также произвести осмотр груза;

- своевременно начать приемку продукции.

Таким образом, грузополучатели не должны были ограничиваться только внешним осмотром поступившего груза. Только внешний осмотр груза не является исчерпывающим способом при проверке качества угля и противоречит согласованному порядку приемки.

Исходя из условий договора поставки (пункт 4.4.) грузополучатели также обязаны были проводить приемку по качеству согласно Инструкции П-7, ГОСТ и как следствие, начать процесс проверки поступившего угля до его выгрузки (взять пробы угля из каждого вагона) и в случае необходимости, составить соответствующий акт согласно статье 119 Устава железнодорожного транспорта РФ.

В свою очередь, Истец также не приводит достаточных оснований, что мешало непосредственно ему проводить проверку качества поступившего угля как того требует согласованный порядок, включающий в том числе:

- осмотр поступившего угля;

- отбор проб из вагона в соответствии с Инструкцией П-7 и ГОСТ;

- анализ таких проб.

2. Истец считает, что приемка продукции по качеству, в том числе отбор проб, производится на складе конечного грузополучателя, правила ГОСТ 10742-71 применяются в части не противоречащей Инструкции П-7.

С данным утверждением согласиться не представляется возможным, поскольку это:

- явно противоречит условиям договора поставки, Инструкции П-7, статье 474 Гражданского кодекса РФ;

- в защиту данного положения Истец не приводит надлежащего правового обоснования;

- Истец явно искажает содержание пункта 26 Инструкции П-7;

- Истец искажает смысл всей Инструкции П-7.

Согласованный порядок приемки угля по качеству включает в себя применение не только Инструкции П-7, но и действующих стандартов. На это прямо указано в пункте 4.3. договора поставки и статье 474 Гражданского кодекса РФ.

В свою очередь, Инструкция П-7 предусматривает:

- согласно пункту 1, Инструкция П-7 применяется во всех случаях, когда стандартами не установлен иной порядок приемки продукции по качеству;

- согласно пункту 14, приемка продукции по качеству производится в точном соответствии со стандартами;

- согласно пункту 26, для определения качества продукции установлена обязанность производить отбор проб в точном соответствии с требованиями стандартов.

Также, полагаем необходимым отметить тот факт, что:

- применение ГОСТ согласовано сторонами договора без каких-либо изъятий;

- ГОСТ 10742-71 обязывает производить отбор проб из железнодорожного вагона;

- в актах, приложенных в обоснование исковых требований, Истец сам неоднократно ссылается на применение ГОСТ, однако по факту нарушает положения стандартов.

Поскольку в данном случае ГОСТ 10742-71 установлен порядок отбора проб угля из железнодорожного вагона для определения его качества, Инструкция П-7 применяется в части, не противоречащей государственному стандарту.

Вывод о том, что положения Инструкции П-7 применяются в части не противоречащей ГОСТ, подтверждается судебной практикой, в частности:

- Постановление ФАС Поволжского округа от 20.05.2010 по делу №А55-18953/2009;

- Постановление ФАС Центрального округа от 03.07.2007 по делу №А35-4490/05. Таким образом, отбор проб на складе конечного грузополучателя противоречит

согласованному порядку проверки качества угля.

3. По вопросу получения 19.01.2011 телеграммы от ООО «Стройсбыт» в очередной раз просим учитывать тот факт, что ООО «Сибирский энергетический холдинг» никакой телеграммы не получал.

Как в претензии, так и в исковом заявлении ООО «Стройсбыт» утверждает, что

направил в адрес ООО «Сибирский энергетический холдинг» телеграмму о замене отгруженного угля в связи с несоответствием фракции.

Однако сейчас, к пояснениям на отзыв, Истцом приложена телеграмма совершенно иного содержания, из которой следует, что весь поступивший уголь забракован, без указания признаков некачественности угля, а также какие условия договора о качестве нарушены.

В качестве доказательства получения телеграммы приложено уведомление, из которого следует, что:

- телеграмма вручена «19/1 0640 охрана ФИО5»;

- такой сотрудник у Ответчика не работает и ранее не работал;

- следовательно, телеграмма Ответчику не вручалась.

4. Истец утверждает, что при отборе проб присутствовал сотрудник лаборатории МГГУ ФИО6

В обоснование отбора проб Истцом приложены акты отбора проб угля марки ДПК и ССПК. Из содержания данных актов следует:

- в актах отбора проб отсутствует подпись ФИО6;

- в актах отбора проб отсутствует отметка самого ФИО6 о том, что он наблюдал за отбором проб;

- в актах отбора проб отсутствует подпись какого-либо представителя лаборатории МГГУ, в том числе зам. Зав. Испытательной лаборатории ФИО7

- отметка зам. Зав. Испытательной лаборатории ФИО7 имеется на обратной стороне акта, но не в самом акте, поскольку акт состоит из одной страницы;

- отметка зам. Зав. Испытательной лаборатории ФИО7 подтверждает только факт доставки пробы в лабораторию;

- зам. Зав. Испытательной лаборатории ФИО7 не может утверждать того факта, что ФИО6 присутствовал при отборе проб, поскольку сам ФИО7 в отборе проб не участвовал и не находился в месте отбора проб.

Таким образом, считаем, что результаты экспертизы не являются надлежащим доказательством, поскольку:

- представитель лаборатории МГГУ при отборе проб не присутствовал;

- если представитель лаборатории МГГУ при отборе проб не присутствовал, следовательно, необоснованно утверждать о том, что «угли отобраны в соответствии с ГОСТ 10742-71».

Также, считаем необходимым, обратить внимание суда на пункт 4.3. договора поставки, согласно которому «в случае выхода показателей качества угля за пределы погрешностей, установленных ГОСТами, качество угля определяется независимой лабораторией по согласованию сторон». Однако такая экспертиза не проводилась.

5. Истец полагает, что ему переданы ненадлежащие сертификаты качества.

С подобным утверждением согласиться не можем. Сторонами договора поставки была согласована обязанность Поставщика передать сертификат (удостоверение) качества на отгруженный уголь (пункт 2.7, 2.8). Такие удостоверения качества были переданы в соответствии с условиями договора, что Истцом не оспаривается.

На такие сертификаты Истец изначально ссылается в претензии и никаких требований по предоставлению иных документов не заявляет.

Если Истец считает, что ООО «Сибирский энергетический холдинг» обязан был направить сертификат соответствия, полагаем данное требование ошибочным.

Во-первых, это противоречит договору поставки, согласно которому Ответчик обязан представить сертификат (удостоверение) качества, а не сертификат соответствия.

Во-вторых, сертификат соответствия выдается при обязательной сертификации продукции. Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, согласно пункту 3 статьи 46 федерального закона «О техническом регулировании», утверждается Правительством РФ. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 №982, уголь в такой перечень продукции не входит.

В-третьих, просим Арбитражный суд учитывать то обстоятельство, что подобные удостоверения качества представлялись в адрес Истца ранее, по другим поставкам угля. Однако никаких требований по предоставлению иных документов Истец не заявлял.

6. В удовлетворении ходатайства по истребованию доказательств просим Арбитражный суд отказать ввиду их необоснованности.

7. Считаем, что Истцом не доказан факт поставки Ответчиком некачественного угля, поскольку:

- нарушен порядок приемки угля по качеству, предусмотренный ГОСТ и Инструкцией П-7;

- документы (акты), приложенные в обоснование исковых требований, составлены с грубыми нарушениями;

- нарушен порядок отбора проб угля, предусмотренный договором поставки и ГОСТ;

- в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства того, что уголь, из которого брались пробы, является углем, который поставил Ответчик;

- отсутствует экспертиза независимой лаборатории.

На основании вышеизложенного, считаем что Истец не доказал факт поставки Ответчиком некачественного угля, просим в удовлетворении заявленных Истцом требований отказать.

Затем ответчик предствавил в материалы дела еще одни дополнения к отзыву на иск.

В дополнение к отзыву на исковое заявление, полагаем необходимым обратить внимание Арбитражного суда на следующие обстоятельства.

1. Истцом нарушен порядок приемки угля по качеству, согласованный в договоре поставки и предусмотренный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 №П-7 (далее Инструкция П-7).

Из представленных в обоснование заявленных требований актов приемки продукции по качеству, считаем, что Истцом допущены нарушения как при приемке угля марки ДПК, так и угля марки ССПК. Данные нарушения сводятся к следующему:

1) В нарушение пункта 13 Инструкции П-7 приемка угля не начата своевременно, а уголь принят на хранение.

2) При рассмотрении Актов принятия продукции на ответственное хранение, составленных грузополучателями Истца (ООО «ВСК-Сервис», ООО «УТК») в одностороннем порядке, также не следует что уголь, принятый от перевозчика, не соответствует согласованным параметрам угля по договору поставки.

Из содержания данных актов нельзя сделать однозначный вывод о следующем:

- поставлен ли уголь, изображенный на фотографиях. ООО «Сибирский энергетический холдинг».

- на фотографиях отсутствует дата съемки и соответственно нельзя определить, когда они сделаны,

- от какого лица передан уголь на хранение, поскольку акты составлены в одностороннем порядке.

Из акта от 19.12.2010. составленного ООО «ВСК-Сервис» следует, что уголь прибыл на станцию назначения и получен грузополучателем 19.12.2010. что не соответствует перевозочным документам. Согласно транспортным железнодорожным накладным №ЭР954283. №ЭС010907 выгрузка угля производилась 18.12.2010. 19.12.2010. 20.12.2010.

Таким образом, из содержания акта ООО «ВСК-Сервис» нельзя сделать однозначный вывод о следующем:

- принят ли на хранение уголь, разгруженный 18.12.2010 и 20.12.2010,

- место нахождения угля, разгруженного 18.12.2010 и 20.12.2010,

- какая масса угля была принята на хранение.

3) В нарушение пункта 16 Инструкции П-7 в Актах обнаружения несоответствия качества от 30.12.2010. составленных Истцом с участием грузополучателей:

- не указано количество осмотренного угля,

- не указан характер выявленных дефектов.

4) В нарушение пункта 17 Инструкции П-7 в уведомлениях, направленных в адрес Ответчика, не указаны:

- основные недостатки, обнаруженные в поставленных партиях угля марки ДПК и ССПК,

- количество угля ненадлежащего качества,

5) В нарушение пункта 20. 22 Инструкции П-7 при составлении Актов приемки продукции по качеству:

- для участия в проверке — продолжении приемки не привлечен представитель другой организации (представители грузополучателей участвуют в приемке с самого начала и является заинтересованными лицами);

- привлечен представитель общественности, являющийся контролером по качеству ООО «Стройсбыт» (в нарушение пункта 22 Инструкции П-7).

6) Полагаем, что Акты приемки продукции по качеству составлены с нарушением, поскольку:

- считаем, что невозможно достоверно установить принадлежность угля исходя из приложенных фотографий и акта транспортным железнодорожным накладным;

- в нарушение пункта 29 р) Инструкции П-7 в акте не указан государственный стандарт, в соответствии с которым производилась проверка качества угля по «фракции»;

- в нарушение пункта 31 д) Инструкции П-7 не приложено заключение по результатам анализа отобранной пробы;

- Истцом не указано, каким способом происходит определение фракции угля (взвешивание угля определяет его массу, а не размер куска).

7) В нарушение пункта 27 Инструкции П-7 в Актах отбора проб угля не указано:

- количество и номера мест, из которых отбирались образцы продукции;

- опечатаны или опломбированы отобранные пробы.

8) В нарушение пункта 28 Инструкции П-7 Истец не направлял в адрес Ответчика отобранные пробы угля марки ДПК и ССПК, чем лишил права воспользоваться перепроверкой качества товара.

9) В нарушение пункта 30 Инструкции П-7 ни в одном из актов представленных ООО «Стройсбыт», касающихся приемки продукции, не указано что лица, участвовавшие в приемке, предупреждены о том, что они несут ответственность за содержание акта.

10) При рассмотрении актов о скрытых недостатках от 11.02.2011 в отношении поставленного угля полагаем необходимым учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 9 Инструкции П-7 «скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке ...».

В данном случае, порядок проверки качества, установленный договором поставки, должен производиться в соответствии с действующими стандартами, которые регламентируют проверку качества посредством проведения лабораторных анализов и испытаний угля (ГОСТ 10742-71, ГОСТ Р51586-2000).

Таким образом, поскольку испытание угля для определения его качества является обычной проверкой, установленной ГОСТ, составление акта о скрытых недостатках является недопустимым.

2. Истцом нарушен порядок приемки угля по качеству, предусмотренный государственными стандартами.

Условиями договора поставки (пункт 4.3.) предусмотрено, что приемка угля по качеству должна производиться в соответствии с действующими стандартами и Инструкцией П-7. В свою очередь пункт 26 Инструкции П-7 предусматривает обязанность производить отбор проб в точном соответствии с государственными стандартами.

В данном случае таким стандартом является ГОСТ 10742-71 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и угольные брикеты. Методы отбора и подготовки проб для лабораторных испытаний».

Однако считаем, что при составлении Актов отбора проб Истцом нарушены требования ГОСТ, поскольку:

) В нарушение пункта 1.2. 3.3.1 ГОСТ отбор проб угля марки ДПК и ССПК произведен не из железнодорожных вагонов.

2) В нарушение пункта 5.2 ГОСТ пробы не упакованы и не маркированы.

3) Общая масса отобранной пробы, указанная в актах отбора, не позволяет установить количество проб и соответственно соблюдение ГОСТ.

При составлении Актов отбора проб от 11.01.2011, 12.01.2011 полагаем, что Истцом нарушены требования ГОСТ 2093-82 «Топливо твердое. Ситовый метод определения гранулометрического состава», который регламентирует процедуру определения фракции угля (размера куска). В данном ГОСТ отсутствует такой метод определения размера куска как только взвешивание пробы.

На основании вышеизложенного ответчик считает, что Истцом не представлены достаточные доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о некачественности поставленного Ответчиком угля.

Истец в свою очередь представил в материалы дела пояснения по отзыву ответчика.

1.1. По подп. 1 п.1. Дополнений от 01.08.2011 г. Ответчик ошибочно утверждает п. 13 Инструкции №П7 устанавливает сроки начала приемки продукции по качеству, также ошибочно утверждает, что нарушение сроков является основанием в отказе в иске. П.13 таких сроков не устанавливает. Сроки приемки установлены в п. 5, 6, 9 Инструкции №П7.

Приемка производится не позднее 20 дней на складе конечного грузополучателя с момента выдачи продукции органом транспорта. Акт о скрытых недостатках составляется в течение 5 дней с момента обнаружения, но не позднее 4 месяцев со дня поступления продукции на склад получателя. «Скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида проверки и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции» (п.9 Инструкции).

Экспертиза проводилась 18 дней. Согласно актов отбора проб пробы переданы в лабораторию 25.01.2011 г. (акты приемки угля по качеству от 25.01.2011 г. - т.1, с.103-122); согласно акту оказанных услуг заключение передано 11.02.2011 г. (т.2, с.6). Если исходить из позиции, что проведение подобных испытаний, какие проводила лаборатория относятся к обычной условиям приемки, то надо признать, что отсутствует техническая возможность провести приемки в обозначенные Инструкции сроки.

В среднем 2 дня необходимо для разгрузки угля на станции из ж.д. вагонов, 2 дня на вывоз груза автотранспортом на склад конечного грузополучателя. 1 сутки на обнаружение. 24 часа на направление телеграммы о вызове (п.18 инструкции №П7). Представитель иногороднего отправителя обязан явится не позднее 3 дней с момента получения вызова, не считая времени необходимого для проезда. Время необходимое для проезда с Новосибирска или с Новокузнецка до г. Раменское, г. Воскресенск Московской области не менее 2 дней. Следовательно, минимальное время лишь начала приемки 11 дней с момента получения груза от органа транспорта. Полагаем, что в вышеуказанные сроки невозможно было произвести лабораторные испытания, так как технологический процесс подразумевает сушку угля, для которого также необходимо время. О том, что производилась сушка угля указано в абз. 1 заключения (заключение МГГУ-т.1, последние страницы).

Полагаем, что вопрос о том, является ли тот или иной недостаток скрытым и нужны для его выявления испытания - это технический вопрос. В заключении лаборатория МГГУ дала заключение «внешний осмотр угля 1 и 2 не позволял выявить несоответствие по марке, зольности, выходу летучих продуктов и прочих скрытых недостатков, ввиду чего производились лабораторные испытания». Акт о скрытых недостатках составлен 11 февраля 2011 г., т.е. в день получения заключения лаборатории, в пределах 4 месячного срока с момента получения груза от ОАО «РЖД». Согласно указанному акту скрытыми недостатками признаны недостатки по «теплоте сгорания», «влажности», «зольности», «выходу летучих продуктов». Следовательно, приемка угля, в части выявления вышеуказанных скрытых недостатков проведена в пределах установленных сроков.

Полагаем, что приемка угля, в части выявления размера кусков (фракции) по актам от 11-12.01.2011 г. и актам от 25.01.2011 г. проведена с несущественным нарушением сроков. Уголь принят на ответственное хранение 17-20 декабря 2010 г. непосредственно после завершения разгрузочных операций. Согласно Актов приемки продукции по качеству от 25.01.2011 г. (т.1 с.103-122) причинами длительной приемки являются: новогодние каникулы с 01.01.2011 по 10.01.2011 г., нарушение ООО «СЭХ» и 000 «Перспектива» требований п. 19 Инструкции Госарбитража Союза ССР о необходимости незамедлительного извещения Покупателя о том, прибудет ли их представитель для участия в приемке, обязанности направить своего представителя в течение 3 дней с момента получения извещения ... Причины длительной приемки признаны уважительной». В соответствии с п. 29 Инструкции №П7 лица, производящие приемку продукцию по качеству выявляют причины задержки приемки, если приемка произведена с нарушением сроков. Отсюда следует, что пропуск срока сам по себе не может быть основанием для отказа в требовании, связанного с поставкой некачественной продукции.

Более того, в соответствии со ст. 477 ГК РФ «Если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки проданного товара были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю либо в пределах более длительного срока, когда такой срок установлен законом или договором купли-продажи. Срок для выявления недостатков товара, подлежащего перевозке или отправке по почте, исчисляется со дня доставки товара в место его назначения. В случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки товара обнаружены покупателем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю, продавец несет ответственность, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента». Поскольку лаборатория пришла к выводу о производственном характере брака, то полагаю, не имеет правового значения тот факт - истек или нет срок годности товара.

1.2. По подп. 2 п.1 Дополнений от 01.08.2011 г. Ответчик утверждает, что из содержания актов нельзя сделать однозначный вывод, что уголь, изображенный на фотографиях, является углем ООО «СЭХ», поскольку на фотографиях отсутствует дата съемки, поскольку акты о принятии угля на ответственное хранение составлены в одностороннем порядке. Однако инструкция №П7 и не предусматривает фотографирование груза; в актах приемки угля на ответственное хранение указаны признаки, позволяющие индивидуализировать груз (имеется ссылка на ж.д. накладные), а фотографии являются приложением к актам.

В соответствии с п. 5.2 Правил выдачи груза на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 г. №29, «по грузам (за исключением контейнеров), перевозимых в вагонах открытого типа подвижного состава, перевозчиком осуществляется путем визуального осмотра груза в вагоне на наличие признаков утраты, недостачи или повреждения и, при отсутствии обстоятельств, предусматривающих необходимость перевозчика принять участие в выдаче груза с соответствии со ст. 41 Устава, такие грузы выдаются в вагонах без проверки. В соответствии со ст. 41 Устава железнодорожного транспорта РФ ж.д. перевозчик осуществляет проверку состояние груза при прибытия груза с коммерческим актом или с признаками утраты груза, повреждения или порчи груза при перевозке. Визуальный осмотр груза не позволял сделать вывод, что груз был поврежден при перевозке. Более того, согласно заключению лаборатории МГГУ брак носил производственный характер. Следовательно, акт принятия груза на ответственное хранение должен быть односторонним.

Представленные документы позволяют установить место нахождения угля и условия его хранения с момента разгрузки груза до момента предъявления иска. Согласно актов принятия угля на ответственное хранение в конце декабря 2010 г. уголь был принят на ответственное хранение грузополучателями на станциях назначения непосредственно после завершения разгрузочных операций (т.1, с.46-71). Согласно вышеназванных актов «условия хранения угля предотвращают ухудшение качества угля и смешение его с другой однородной продукцией, несанкционированный доступ третьих лиц исключается; соблюдаются требования Инструкции по эксплуатации складов для хранения угля на шахтах, карьерах, обогатительных фабриках и сортировках, утвержденных приказом по Министерству угольной промышленности СССР №67 от 10.02.1970 г. Уголь в актах индивидуализирован путем указания на ж.д. накладные. Телеграммами, полученными 31.12.2010 г., ответчик и грузоотправитель вызывались для участия в приемки продукции по качеству 11.01.2011 г. (т.1, с.75-78). Оба представителя не явились. Следовательно, ответчику, третьему лицу была предоставлена возможность исследования условий хранения угля непосредственно после его выгрузки, однако они данной возможностью не воспользовались.

Перемещение угля со станций назначения на склад конечного грузополучателя в г. Воскресенск Московской области (ООО «Стройсбыт») осуществлялось 12-13.01.2011 г. с участием представителя общественности - профсоюзной организации ООО «Стройсбыт» с составлением двустороннего акта между экспедитором и ООО «Стройсбыт» (т.1, 90-91). Уголь индивидуализирован путем указания на ж.д. накладные. Телеграммами, полученными 19.01.2011 г., ответчик и грузоотправитель вызывались для участия в приемки продукции по качеству, назначенной на 25.01.2011 г. (т.1, с. 94-98). Однако ни ответчик, ни грузоотправитель не явились для участия в приемке. Следовательно, ответчику, третьему лицу была предоставлена возможность исследования условий хранения угля непосредственно в месте отбора проб, однако они данной возможностью не воспользовались.

Согласно актам 25.01.2011 г. приемки продукции в г. Воскресенске условия хранения угля надлежащие: предотвращается ухудшение качества и смешение угля с другой однородной продукцией (т.1, с.103-122). Площадка охраняемая, несанкционированный доступ к продукции отсутствует. Согласно актам отбора проб от 25.01.2011 г. площадка охраняемая, условия хранения надлежащие, вышеуказанная Инструкция по хранению углей соблюдается. Уголь в актах индивидуализирован путем указания на ж.д. накладные. 25.01.2011 г. акт отбора проб был подписан, в частности, представителем Воскресенской торгово-промышленной палаты, т.е. компетентным и назависимым лицом (подп. «г» п.1 ст. 12 ФЗ от 7.07.1993 г. №5340-1 «О торгово-промышленных палатах»).

Каких-либо доказательств того, что смешение продукции или его замена произошла в пути следования после отгрузки угля ответчиком не представлено. При таких обстоятельствах следует признать доказанным факт того, что 25.01.2011 г. был произведен отбор проб из угля, поставленного ООО «СЭХ».

1.3. По подп. 3 п.1 дополнений от 01.08.2011 г. Ответчиком ошибочно утверждается, что в Актах от 30.12.2010 г. обнаружения несоответствия качества не указано количество осмотренного угля и выявленные недостатки. В актах указано количество угля (340 тонн маркировки ССПК и 1 236,1 тонны маркировки ДПК), указано и на выявленные недостатки (несоответствие размера кусков).

1.4. По подп. 4 п.1 дополнений от 01.08.2011 г. ответчиком ошибочно утверждается, что в телеграммах о вызове ответчика для участия в приемке угля по качеству, не указано количество продукции ненадлежащего качества, количество указано (т.1, с.75-78, т.1 94-98).

1.5. По подп. 5 п. 1 дополнений от 01.08.2011 г. Ответчиком необоснованно указывается на то, что ООО «Стройсбыт» в нарушении Инструкции №П7 не привлекало к участию в приемки продукции представителей независимой организации. ООО «Стройсбыт» при осуществлении приемки продукции предпринимало разумные меры для обеспечения независимости и объективности и своевременности расследования.

В соответствии с п. 20 Инструкции №П7 «при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда

вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным,

проверка качества продукции производится представителем отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товара - экспертом товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству». В соответствии с п. 1 Инструкции №П7 любой груз подразделяется на продукции производственного технического назначения, и товары народного потребления. По смыслу инструкции уголь - это «продукция», а не «товар народного потребления», следовательно, по общему правилу, необходим вызов представителя отраслевой инспекции по качеству.

Далее в п. 20 Инструкции №П7 сказано: «При отсутствии соответствующей инспекции по качеству или бюро товарных экспертиз в месте нахождения получателя (покупателя), при отказе их выделить представителя или неявки его по вызову получателя (покупателя) проверка производится:

А) с участием компетентного представителя другого предприятия (организации), выделенного руководителем или заместителем руководителя этого предприятия (организации), либо

Б) с участием компетентного представителя общественности предприятия -получателя, назначенного руководителем предприятия из числа лиц, утвержденных решением фабричного, заводского или местного комитета профсоюза этого предприятия ...».

В соответствии с п. 1 Положения о Министерстве энергетики РФ, утв. Постановлением РФ от 28.05.2008 г. №400, Министерство энергетики РФ (Минэнерго России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере топливно-энергетического комплекса, в том числе угольной промышленности. ООО «Стройсбыт» сделало запрос в Министерство энергетики запрос о наличии отраслевой инспекции по качеству, уполномоченной участвовать в приемке продукции по качеству в соответствии с Инструкцией №П7. (Запросы в госорганы, РЖД, ЦУХЛ - т.2, с.101-108). Департамент угольной и торфяной промышленности Минэнерго России в письме от 16.06.2011 г. №11-330 пояснил, что инспекционный контроль за сертифицированным углем осуществляют органы, проводящие сертификацию этой продукции с привлечением, при необходимости, других компетентных организаций (т.З, с. 2,3). Уголь ООО «СЭХ» не является сертифицированным углем, так как представленные ООО «СЭХ» сертификаты качества испытательной лаборатории ООО «ЦУХЛ» не являются сертификатами соответствия и не относятся к документам Системы сертификации. Данный вывод содержится в письме Росстандарта от 11.07.2011 г. №130-53/1974 (т.З, с.8), подготовленному на апелляцию ООО «Стройсбыт» на действия ООО «ЦУХЛ» по выдаче сертификатов (т.З, с.5-6). Следовательно, отсутствовала государственная отраслевая инспекция по качеству, которую необходимо было вызывать при приемке угля ООО «СЭХ».

При таких обстоятельствах покупатель мог самостоятельно выбрать кого вызывать -«представителя другой организации» или «представителя общественности». На приемку угля, назначенной на 11.01.2011 г., вызывались представители Продавца, грузоотправителя, представитель общественности. При приемке угля 11-12.01.2011 г. участвовал Попов представитель общественности - профсоюзной организации. В соответствии со ст. 5 ФЗ от 12.01.1996 г. №10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» профсоюзы независимы в своей деятельности, в том числе от работодателя. Неоснователен и довод ответчика о том, что Попов не мог участвовать в приемке поскольку он являлся контролером по качеству. Согласно п. 22 Инструкции №П7 «материально, ответственные и подчиненные им лица, а также лица, осуществляющие учет, хранение, приемку и отпуск материальных ценностей, в качестве представителей общественности предприятий-получателей выделяться не могут. В частности, не могут выделяться в качестве представителей общественности предприятия - получателя .. работники отдела технического контроля, бухгалтера, товароведы, связанные с учетом хранением, отпуском и приемкой материальных ценностей». Согласно представленного трудового договора трудовая функция Попова - это не технический контроль продукции, а контроль качества бизнес процессов и подготовка рекомендаций по повышению производительности труда; Попов не осуществляет хранение, отпуск, приемку материальных ценностей. В дело представлено надлежащее удостоверение на участие Попова в приемке продукции по качеству. Следовательно, Попов мог участвовать в приемке продукции по качеству. 11-12.01.2011 г. комиссией были установлены недостатки по фракции угля (размеру кусков).

Для участия в приемке продукции по качеству, назначенной на 25.01.2011 г., были вызваны представители Продавца, грузоотправителя, общественности, лаборатории МГГУ, Воскресенской торгово-промышленной палаты. Лаборатория МГГУ является испытательной лабораторией, аттестованной на независимость и компетентность. В соответствии с подп. «г» п.1 ст. 12 ФЗ от 7.07.1993 г. №5340-1 «О торгово-промышленных палатах» торгово-промышленные палаты вправе осуществлять контроль качества продукции, а также проводить экспертизы. То есть вызывались представители организаций, чья независимость и компетентность не вызывает сомнение.

В приемке продукции принял участие представитель общественности Попов. На отбор проб явился представитель Воскресенской Торгово-промышленной палаты ФИО8, представил доверенность, согласно которой он был уполномочен «присутствовать в качестве представителя Воскресенской торгово-промышленной палаты при отборе проб», «засвидетельствовать фактический адрес месторасположения склада временного хранения угля, подвергнутого отбору». На отборе проб присутствовал работник лаборатории МГГУ ФИО6, о чем зам. лаборатории Эпштейн сделала отметку. Полагаю, что отсутствие удостоверений на участие в приемке продукции по качеству на представителя лаборатории МГГУ и представителя Воскресенской торгово-промышленной палаты не являлось основанием для отложения расследования, поскольку это могло привести бы к необоснованному нарушению сроков расследования, поскольку у представителя общественности надлежащее удостоверение имелось.

1.6. По ппод. 6 п. 1 Дополнений от 01.08.2011 г. Комиссия, созданная в порядке, предусмотренном в Инструкции №П7, в актах от 11-12.01.2011 г. пришла к выводу, что уголь, хранящийся на тупике, и уголь, поступивший в вагонах по названным в актах накладным один и тот же уголь. Комиссия, созданная в порядке, предусмотренном в Инструкции №П7, в актах от 25.01.2011 г. пришла к выводу, что угль, хранящийся на складе в Воскресенске, по ул. Вокзальная, 33, и уголь, поступивший в вагонах по названным в актах ж.д. накладных, - это один и тот же уголь. Каких-либо доказательств, опровергающих выводу комиссии, ответчик не представил. Поэтому необоснован довод ответчика о том, что истец не доказал, что ООО «Стройсбыт» производил отбор угля, поставленного ООО «СЭХ».

Требования по фракции (размеру кусков) изложены в приложении №1 к Договору между ООО «СЭХ» и ООО «Стройсбыт» (т.1, с.15), также в ГОСТ 10742-71 «Угли бурые, каменные, и антрациты. Классификация углей по размеру кусков». Ссылка в актах и на указанный ГОСТ, и на договор имеется, ответчик ошибочно полагает, что ссылки в актах нет.

Ответчик неправомерно утверждает, что не указание в актах приемки продукции по качеству конкретного технического способа определения фракции углей является нарушением Инструкции №П7. Инструкция №П7 таких требований не содержит. Обращаю внимание на то, что выводу комиссии о несоответствии угля по фракции (размеру кусков) были подтверждены Лабораторией МГГУ, которая производила самостоятельное исследование углей.

1.7. По подп. 7 п. 1 На акте отбора проб в соответствии с п. 38 Инструкции №П7 сделана отметка зам. лаборатории ФИО7 о доставке проб. Согласно актам от 25.01.2011 г. «пробы герметично упакованы, скреплены печатью ООО «Стройсбыт», подписями составителей настоящего акта». Следовательно, необоснованны доводы ответчика о том, что в акте не указано

- опломбированы или опечатаны пробы. Неоснователен и довод ответчика о том, что в актах отбора проб в нарушении Инструкции №П7 не указано количество мест. Тарных мест не было и их количество составители акта не могли указать. В актах отбора проб имеются ссылки на ж.д. накладные по которым прибыл груз. Согласно ж.д. накладным в разделе «количество мест» указано «насыпью», т.е. упаковка и тарные места отсутствовали.

1.8. По подп.8 п.1 Дополнений от 01.08.2011 г. Не необоснован и довод ответчика о том, что истец в нарушении Инструкции №П7 не направил Продавцу образцы отобранных проб, чем

самым он был лишен возможности перепроверки проб. Инструкция №П7 (п.28) предусматривает направления одного экземпляра проб изготовителю (отправителю) продукции, а не продавцу продукции. ООО «СЭХ» не является изготовителем или отправителем продукции. Отобранные пробы переданы в лабораторию МГГУ. Ответчик имеет возможность перепроверки проб путем проведения судебной экспертизы, в рамках судебной экспертизы отобранная проба может быть представлена для исследования. Также возможен новый отбор проб непосредственно под руководством судебного эксперта. В ходе судебного заседания судом предложено высказаться по

поводу возможности назначения судебной экспертизы качества угля. Ответчик пояснил, что считает такую экспертизу нецелесообразной. Следовательно, ответчик имеет возможность перепроверить результаты испытаний лаборатории МГГУ, однако уклоняется от реализации, предоставленного ему права. Касательно отправки проб изготовителю (отправителю) поясняя следующее. Согласно актам отборов проб масса пробы маркировки ССПК составляет 308 кг, маркировки ДПК 315 кг. Сдачи проб перевозчику требует существенных транспортных расходов, данные расходы отправителем не оплачены, требование о направлении им проб не заявлено. При таких обстоятельствах, полагаю, что отсутствует просрочка исполнения обязательства по передаче проб.

1.9. По подп. 9 п.1 Дополнений от 01.08.2011 г. В соответствии с п. 24 Инструкции №П7 лица, участвующие в приемки должны быть ознакомлены с Инструкцией №П7, ГОСТ, договором. Согласно п. 1 актов приемки продукции по качеству о 11-12.01.2011 г. и 25.01.2011 г. -13.02.2011 г. лица, участвующие в приемки ознакомлены со всеми вышеуказанными документами. В инструкции №П7 имеется информация о том, что лица, подписывающие акты, несут ответственность за подписания акта, не соответствующего действительности. Поэтому полагаю, что лица, участвующие в приемки были предупреждены, об ответственности за подписание акта, не соответствующего действительности.

1.10. В подп. 10 п. 1 Дополнений ответчик не правильно толкует понятие скрытые недостатки (наша позиция изложена в п. 1 настоящих пояснений).

1.11. По п. 2 Дополнений от 01.08.2011 г.

Ответчик необоснованно утверждает, что истец должен был производить отбор проб из ж.д. вагонов. Согласно п. 6 Инструкции №П7 приемка продукции по качеству и комплектности производится на складе получателя. Отбор проб подписывается всеми лицами, участвующими в приемки (п. 27 Инструкции), следовательно, обор проб является частью приемки продукции и производится на складе получателя. ГОСТ42-71, на который ссылается ответчик, не устанавливает место отбора проб. Место отбора регулируется ГОСТ 1137-64 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и брикеты. Привила приемки по качеству». Согласно п. 11 ГОСТ 1137-64 отбор проб производят, в частности, на складах хранения - когда топливо подготовлено к сдаче; в ж.д. вагонов; в грузовых автомобилях, других транспортных средствах (приложение №1 к настоящим пояснениям). Место отбора проб - это условие договорное. Поскольку стороны согласовали применение Инструкции №П7, следовательно, стороны установили, что местом отбора проб является слад хранения (склад получателя).

Поскольку ГОСТ 10742-71 не устанавливает специальных правил отбора проб на складах хранения, то использовался п. 1.5 ГОСТ 10742-71 - ОБЩИМИ ПОЛОЖЕНИЯМИ об отборе проб из куч с массой партии до 1000 тонн, и свыше 1000 тонн (приложение №2 к настоящим пояснениям). Методы отбора - технические нормы. Полагаю, что соответствующие заключение о том, соблюдены или нет технические нормы, может дать лишь специалист, обладающий специальными познаниями. При отборе проб присутствовал работник МГГУ. Согласно заключению МГГУ (независимой аккредитованной лаборатории) отбор проб произведен в соответствии с ГОСТ 10742-71. В соответствии с п. 35 Инструкции №П7 заключение научено-исследовательского института (лаборатории) может быть опротестовано в вышестоящую организации. Копия этого заявления направляется другой стороне. Повторная экспертиза продукции может быть произведена и по поручению арбитража. Своими процессуальными правами ответчик не воспользовался. В установленном порядке выводы независимой, аккредитованной лаборатории не опровергнуты.

Ответчик ошибочно утверждает, что пробы не упакованы и не маркированы. Согласно актов отбора проб от 25.01.2011 г., согласно актам от 25.01.2011 г. приемки продукции по качеству «пробы герметично упакованы, скреплены печатью_ООО «Стройсбыт», подписями составителей настоящего акта», (т.1, с. 103-122). Согласно абз.2 заключения МГГУ пробы находились «в герметичной опечатанной упаковке» (абз.1), имелась маркировка ДПК и ССПК (т.1, последние страницы).

Ни ГОСТ 10742-71, ни Инструкция №П7 (п.27) не предусматривает, что акт отбора проб должен содержать количество точечных проб. Ответчик ошибочно утверждает, что акт не позволяет определить количество точечных проб. В актах указано, что отбор произведен в соответствии с ГОСТ 10742-71. Количество точечных проб определяется нормативно. Так, при массе партии до 500 тонн в объединенную пробу отбирают 16 точечных проб (п. 1.5 ГОСТ 10742-71).

Ответчик ошибочно утверждает, что при составлении актов отбора проб от 11-12.01.2011 г. были нарушены требования ГОСТ 2093-82 «Топливо твердое. Ситовый метод определения гранулилометрического состава». О том, что при оборе проб используется сито, сказано в ГОСТ 10742-71 (п.1.6). При отборе проб сито использовалось, так как согласно актам отбора проб отбор производился в соответствии с ГОСТ 10742-71.

Размер кусков определялся комиссией 11-12.01.2011 г., 25.01.2011 г., а также лабораторией МГГУ. Во всех случаях вышеуказанные лица пришли к выводу, что фракция не соответствовала условиям договора. Каких-либо доказательств того, что фракция соответствует условиям договора ответчиком не представлено. Ответчик представил сертификаты, заверенные лабораторией ООО «ЦУХЛ». Однако согласно письму ООО «ЦУХЛ» она не производила исследование углей на предмет определения фракции угля (т.3, с.1).

2. Пояснения на Дополнения от 23.08.2011 г. к отзыву.

2.1. По п.1 Дополнений от 23.08.2011 г. Ответчик неправильно толкует п. 3 и 4 Инструкции. Согласно п. 3 Инструкции №П7 при приемке груза от органов транспорта предприятие получатель в соответствии с действующими на транспорте правилами перевозок грузов обязано проверить, обеспечена ли сохранность груза, в частности .... Действующие правила приемки груза предусматривают проверку груза, прибывшего в открытом вагоне, лишь в исключительных случаях. Такие случаи перечислены в ст.41 Устава железнодорожного транспорта, к ним относятся, в частности, прибытие груза с признаки порчи груза в пути, с коммерческим актом. При отсутствии таких обстоятельств выдача груза осуществляется без проверки (п. 5.2. Привил выдач груза .., утв. Приказом МПС России о 18.06.2003 №29). Более подробно см. п. 1.2 настоящих пояснений.

Согласно п.4 Инструкции №П7 «При приемке груза от органов транспорта получатель во всех случаях, когда это предусмотрено правилами, действующими на транспорте, обязан потребовать от органа транспорта составление коммерческого акта». Ст. 119 Устава железнодорожного транспорта РФ предусматривает, что коммерческий акт при выгрузке в местах необщего пользования составляется в день выгрузки груза, при этом проверка груза должна проводиться в процессе его выгрузки или непосредственно после выгрузки груза. Приемка груза осуществляется путем визуального осмотра, ни какой отбор проб не производится (п. 5.2. Привил выдач груза .., утв. Приказом МПС России о 18.06.2003 №29). Коммерческий акт составляется, в частности, при выявлении «повреждения» груза. «Повреждение» груза отсутствовало, так брак носил производственный характер. Визуальный осмотр груза не позволял выявить основания для составления коммерческого акта.

2.2. По п.2 Дополнений от 23.08.2011 г.

Место отбора установлено в п. 11 ГОСТ 1137-64 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и брикеты. Привила приемки по качеству», п. 6 Инструкции №П7. Место отбора проб -склад грузополучателя. Более подробно см. п. 1.11 настоящих пояснений.

2.3. В п. 3 Дополнений от 23.08.2011 г. уточняет свою позицию по претензии (телеграмме) истца по «внешнему качеству» угля, изложенную в п. 2 отзыва от 20.07.2011 г. Относительно содержания телеграммы поясняю следующее. В телеграмме говорится следующее: «Актами приемки угля по качеству проведенной с 11 по 12 января 2011 г. забраковано 1236, 1 тонна угля ДПК, 340 тонн угля ССПК. Прошу заменить продукцию. Директор «Стройсбыт» ФИО9.». (т.1 с.92-93). В актах от 11-12.01.2011 г. выявлен всего один недостаток - несоответствие угля по фракции. Поэтому конкретизировать выявленный недостаток в указанной телеграмме (претензии) не было необходимости (т.1., с.79-84)

Данная телеграмма является доказательством соблюдения истцом срока на предъявление претензии. Согласно п. 6.3 договора «срок для предъявления претензии по количеству, внешнему качеству и сроку поставки угля - 30 календарных дней со дня получения Покупателем (грузополучателем) соответствующей партии угля».

Договор не устанавливает обязанность вручить ответчику претензию. Истец, действуя разумно и добросовестно, направил ответчику претензию (сдал на почту) по его юридическому адресу ответчика (этот же адрес был приведен и в условиях договора). Согласно правовой позиции ФАС ЦО, выраженной, в частности, в Постановлении ФАС ЦО от 07.04.2011 г. по делу А08-2510/2010, если претензия была направлена по надлежащему адресу, но каким-либо причинам не была вручена, то претензионный порядок все равно считается соблюденным.

Более того, согласно п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 г. №30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устава железнодорожного транспорта РФ» предъявление претензий к перевозчику за пределами сроков, предусмотренной ст. 123 Устава, при условии соблюдения установленного Уставом и правилами перевозок грузов порядка предъявления претензий, не является основанием к возвращению искового заявления. Правовые последствия пропуска срока предъявления претензии по «внешнему» качеству угля ни в законе, ни в договоре не установлены. Следовательно, в силу аналогии закона подлежат применению вышеуказанные положения закона, касающиеся перевозок.

Позднее претензия, в т.ч. по «внешнему качеству» угля, была отправлены почтой (т.2, с .8-16). К иску приложен ответ ответчика не претензию, отсюда следует, что претензионный порядок был соблюден (т.2 с.17-24).

2.4. По п. 4 Дополнений от 23.08.2011 г. Полагаем, что мы вправе ссылаться на любые письменные доказательства по делу. На актах отборов проб имеется отметка зам. Руководителя лаборатории ФИО7, что отбор проб производился в присутствии работника лаборатории ФИО6. Согласно ст. 402 ГК РФ «действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника». Таким, образом, МГГУ, исполняя договор об оказании услуг по проведению экспертизы, присутствовал при отборе проб. Лаборатория МГГУ сочла возможным сделать вывод о соблюдении ГОСТ 10742-71. Выводы лаборатории в установленном порядке не были опровергнуты (п. 35 Инструкции №П7). Следует также учитывать, что при отборе проб присутствовал представитель Торгово-промышленной палаты, т.е. компетентный и независимый представитель. Согласно акту отбора проб, подписанный, в частности, представителем Торгово-промышленной палаты, отбор проб произведен в соответствии с ГОСТ 10742-71. Следовательно, не верны выводы ответчика о том, что истец не представил надлежащие доказательства того, что отбор проб произведен в соответствии с ГОСТ 10742-71.

Ответчик указывает на то, что истец не выполнил условия п. 4.3 договора о том, что качество угля должно определяется независимой лабораторией по согласованию сторон. Вместе с тем, истец дважды обращался к ответчику телеграммами с просьбой согласовать лабораторию. Однако телеграммы истца были оставлены без ответа. Поэтому полагаю, что это ответчик не исполнил условия п. 4.3 договора, а не истец.

2.5. По п. 5 Дополнений поясняю следующее. Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в форме: принятия декларации о соответствии (декларирования соответствия); обязательной сертификации (ст. 20 ФЗ «О техническом регулировании»). На момент заключения договора и отгрузки угля в Единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации соответствия, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 г., был включен уголь каменный. В соответствие с п. 11 Порядка принятия декларации о соответствии и ее регистрации, утв. Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 г. №766, по результатам проверки орган по сертификации регистрирует декларацию о соответствии либо информирует изготовителя (продавца, исполнителя) о необходимости устранения выявленных несоответствий установленным требованиям. Продукция ООО «СЭХ», ООО «Перспектива» должна была пройти декларирование или добровольную сертификацию, однако документы по сертификации или декларированию угля не представлены.

Если законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца проверить качество товара, передаваемого покупателю (испытания, анализ, осмотр и т.п.) продавец должен предоставить покупателю доказательства осуществления проверки качества (п.З ст. 474 ГК РФ). Порядок, а также иные условия проверки качества товара, производимой как продавцом, так и покупателем, должны быть одними и теми же (п.4 ст. 474 ГК РФ).

Отсюда следует, что Поставщик до начала проверки продукции и выдачи сертификата качества продукции должен был:

Обеспечить вызов Покупателя для участия в проверки качества продукции.

В случае неявки представителя Покупателя Поставщик должен был обеспечить участие в отборе проб независимых и компетентных представителей других организаций.

Проведение анализа проб лабораторией, аккредитованной на независимость и компетентность.

Представленные сертификаты нельзя рассматривать в качестве надлежащего

доказательства передачи надлежащих сертификатов ввиду следующего:

A) вышеуказанные основные положения порядка проверки качества были нарушены (покупатель не вызывался для участия в проверки качества, акты отбора проб не представлены, не представлены и документы, подтверждающие аккредитацию ООО «ЦУХЛ» на независимость и компетентность).

Б) сертификаты качества подписаны исключительно лаборантами лаборатории 000 «ЦУХЛ». 000 «ЦУХЛ» в письме Исх. №1/29 от 06.06.2011 г. пояснило, что «сведения о вагонах, в которые был отгружен уголь, о весе партии угля, о марке угля и его производителе заполняется также работниками технического контроля предприятий заказчиков» (т.З, с.1). Однако сертификаты качества не подписаны работниками технического контроля 000 «СЭХ» или 000 «Перспектива».

B) 000 «ЦУХЛ» в письме Исх. №1/29 от 06.06.2011 г. пояснило, что определением марки угля, размера кусков занимается ОАО «Сибнииуглеобогащения» (т.З, с.1). Однако не представлены документы, подтверждающие, что проводились проверка марки и размера кусков J угля названной организацией.

Г) Согласно сертификату качества №44 от 11.12.2010 для угля марки ДПК (проба №44) теплота сгорания Q составляет 63,44 -54,54 ккал (т.2, с.25). Согласно сертификата качества №42 от 09.12.2010 для угля марки ДПК (проба №42) теплота сгорания Q составляет 6293-5395 ккал (т.2, с.27). То есть теплота сгорания по разным сертификатам угля марки ДПК отличается примерно в 100 раз. Согласно дополнительному соглашению низшая теплота сгорания должна составлять 5200-5300 ккал/кг. (т.1, с.15). Следовательно, сертификат качества №44 от 11.12.2010 говорит о том, что уголь марки ДПК не соответствовал условиям дополнительного соглашения от 10.11.2010г.

В телеграмме, врученной ООО «СЭХ» 07.07.2001 г., заявило: «ввиду непредставления надлежащих сертификатов, невыполнении требования о замене угля подтверждаем расторжение договора №80 от 5 октября 2010, прошураспорядиться углем принятым нами на ответственное хранение». В ходе досудебного заседания заявлялось ходатайство о приобщении к материалам дела телеграммы вышеуказанной телеграммы и уведомления от 07.07.2011 г. Однако в ходе ознакомления с материалами дела было обнаружено, что указанная телеграмма к материалам дела не приобщена. Заявляю о приобщении указанной телеграммы с уведомлением о вручении к материалам дела (приложение №3).

3. Дополнительные пояснения на п. 1 отзыва от 20.07.2011 г.

Ответчик ошибочно утверждает, что предварительная оплата за товар, на который не была произведена отгрузка, была возращена.

Ответчиком выставлены счета на оплату, которые полностью истцом оплачены.

№ счета

дата счета

Марка

к-во, тонн

стоимость, руб. с учетом перевозки

03.12.2010

Дпк

560

1 652 616,00

07.12.2010

Дпк

700

2 079 770,00

13.12.2010

ДПК

420

1247 861,99

итого:

Дпк

1680

4 980 247,99

17.11.2010

ССПК

140

560 000,00

12.11.2010

ССПК

280

1 120 000,00

Итого

ССПК

420

1 680 000,00

Всего

дпк+ССПК

6 660 247,99

Средняя стоимость угля ДПК за 1 тонну 4980247,99/1680=2964,43 Средняя стоимость угля ССПК за 1 тонну 1680000,00/420=4000 руб.

Отгружено угля марки ДПК 1 236,1 тонна. Недогруз: 1680 -1236,1 = 443,9 тонны. Сумма недогруза: 443,9*2964,43= 1 315 910 руб.

Отгружено угля марки ССПК 340 тонн + 70 тонн. Недогруз 420- 340-70 =10 тонн Сумма недогруза: 10*4000 = 40 000 руб.

Возращено ответчиком 1 218 314,74 руб. При этом ответчик пояснил в отзыве, что возврат произведен в счет недогруженного угля. Однако возврат произведен не в полном объеме. Ответчик должен дополнительно возвратить в счет недогруженного угля: 1 315 910+40 000 -1218314,74= 137 595,26 руб.

Прошу приобщить к материалам дела приложенные доказательства. При рассмотрении настоящего ходатайство прошу учесть, что дополнения к отзыву были получены нами только после окончания досудебного разбирательства.

Ответчик также представил в материалы дела дополнительные пояснения к отзыву на иск.

Ознакомившись с пояснениями ООО «Стройсбыт», представленными в Арбитражный суд 30.09.2011, ООО «Сибирский энергетический холдинг» возражает и считает необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

По пункту 1.1 пояснений Истца. ООО «Сибирский энергетический холдинг» не утверждал, что п. 13 Инструкции П-7 устанавливает сроки начала приемки продукции. Ответчик утверждает о нарушении Истцом п. 13 Инструкции П-7.

В соответствии с п.п.а) п. 13 Инструкции П-7 Истец обязан «создать условия для правильной и своевременной приемки продукции ...».

Ни Истцом, ни грузополучателями Истца приемка угля не начата своевременно, поскольку уголь принят на хранение. Таким образом, в нарушение п. 13 Инструкции П-7, не созданы условия для правильной и своевременной приемки продукции.

В соответствии со статьей 474 Гражданского кодекса РФ «в случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям», (пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997№18).

Согласно п.26 Инструкции П-7 «во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции.

Отбор образиов (проб) производится в точном соответствии с требованиями указанных выше нормативных актов. Отобранные образцы (пробы) опечатываются либо пломбируются и снабжаются этикетками, подписанными лицами, участвующими в отборе».

Отбор проб на складе конечного грузополучателя противоречит согласованным условиям договора поставки, статье 474 ГК РФ, пунктам 1, 14, 26 Инструкции П-7, ГОСТ 10742-71.

В очередной раз обращаем внимание Арбитражного суда на то обстоятельство, что Истец не приводит надлежащего правового обоснования, почему отбор проб произведен в нарушение ГОСТ и п.26 Инструкции П-7.

Вывод о том, что положения Инструкции П-7 применяются в части не противоречащей ГОСТ, следует не только из самой инструкции, но также подтверждается судебной практикой, в частности:

- Постановлением ФАС Поволжского округа от 20.05.2010 по делу №А55-18953/2009;

- Постановлением ФАС Центрального округа от 03.07.2007 по делу №А35-4490/05.

По вопросу об отсутствии возможности провести приемку по качеству в согласованные сроки считаем необходимым отметить следующее:

- порядок приемки угля по качеству согласован сторонами при заключении договора поставки;

- Истец добровольно взял на себя обязательство соблюдать данный порядок;

- ранее, в адрес Истца уже поставлялся уголь и никаких возражений либо предложений относительно изменения порядка приемки угля по качеству от Истца не поступало.

Истец сам способствовал необоснованному затягиванию сроков приемки по качеству, поскольку:

- вместо того, чтобы своевременно начать приемку по качеству, уголь принимается на хранение;

- неоднократно меняется место хранения угля.

В соответствии с представленными протоколами испытаний МГГУ, определение качественных характеристик проб проводилось в период с 25.01.2011 по 31.01.2011, а не 18 дней как утверждает Истец. Тем более, что на самом заключении МГГУ по результатам экспертизы отсутствует дата документа.

По вопросу скрытых недостатков просим обратить внимание на следующее.

В данном случае обычной проверкой для определения качества угля является проведение лабораторных испытаний. Поскольку только при проведении лабораторных испытаний можно установить такие показатели качества угля как влага, зольность, выход летучих веществ, теплота сгорания. Полагаем, очевидным является тот факт, что по внешнему осмотру такие характеристики угля установить невозможно.

Тем более, что такой обычный порядок проверки качества угля установлен действующими стандартами, которые регламентируют проверку качества посредством проведения лабораторных анализов и испытаний угля (ГОСТ 10742-71, ГОСТ Р51586-2000).

Со своей стороны, Истец не конкретизирует, какой скрытый недостаток выявлен, а лишь утверждает о несоответствии согласованных параметров угля.

По пункту 1.2 пояснений Истца. По вопросу представленных Истцом фотографий, на которых изображен уголь.

В соответствии со статьей 67, 68 АПК РФ доказательства, представляемые сторонами должны обладать признаками допустимости и относимости.

Истец не приводит каких-либо достаточных оснований, по каким признакам можно сопоставить уголь, изображенный на фотографиях, с транспортными железнодорожными накладными и сделать однозначный вывод о поставке угля, изображенного на фотографиях, Ответчиком.

Истец никак не опровергает следующие возражения Ответчика.

При рассмотрении Актов принятия продукции на ответственное хранение, составленных грузополучателями Истца (ООО «ВСК-Сервис», ООО «УТК») в одностороннем порядке, также не следует что уголь, принятый от перевозчика, не соответствует согласованным параметрам угля по договору поставки.

Из содержания данных актов нельзя сделать однозначный вывод о следующем:

- поставлен ли уголь, изображенный на фотографиях, ООО «Сибирский энергетический холдинг»,

- на фотографиях отсутствует дата съемки и соответственно нельзя определить, когда они сделаны.

Из акта от 19.12.2010, составленного ООО «ВСК-Сервис» следует, что уголь прибыл на станцию назначения и получен грузополучателем 19.12.2010, что не соответствует перевозочным документам. Согласно транспортным железнодорожным накладным №ЭР954283,№ЭС010907 выгрузка угля производилась 18.12.2010, 19.12.2010,20.12.2010.

Также, считаем необходимым отметить тот факт, что теперь Истец утверждает - «уголь принят на ответственное хранение 17-20 декабря 2010 г.» (страница 2 пояснений, 3 строчка сверху). Однако акт о принятии угля марки ДПК на ответственное хранение содержит иную дату- 19.12.2010. Таким образом, остается не опровергнутым довод Ответчика:

- принят ли на хранение уголь марки ДПК, разгруженный 18.12.2010 и 20.12.2010, учитывая, что акт содержит дату 19.12.2010;

- место нахождения угля марки ДПК, разгруженного 18.12.2010 и 20.12.2010,

- какая масса угля марки ДПК была принята на хранение по акту от 19.12.2010, если истец утверждает что принимал уголь на хранение с 17-20 декабря 2010.

В очередной раз обращаем внимание Арбитражного суда на то обстоятельство, что Истец не приводит никаких доводов и не оспаривает следующее:

- почему вместо того, чтобы начать приемку угля по качеству (произвести отбор проб угля из вагона), уголь принимается на хранение;

- уголь принимается на хранение без каких-либо замечаний по внешнему осмотру. Считаем довод Истца о возможности исследования нами условий хранения

несостоятельным и не относящимся к делу, поскольку между Истцом и Ответчиком заключен договор поставки, а не хранения. Тем более, что Истец заявляет требования по качеству поступившего угля.

Истец не приводит надлежащего обоснования, по каким признакам комиссией было установлено соответствие между углем на складе и транспортной железнодорожной накладной. Более того, представитель Воскресенской ТПП согласно доверенности, уполномочен только на отбор проб и указание адреса склада, но никак не на установление соответствия между углем и железнодорожной накладной.

Со своей стороны считаем, что такое соответствие можно определить исключительно сопоставив следующие моменты:

- получение транспортных железнодорожных накладных от перевозчика;

- сопоставления номера ж/д вагона указанного в накладной с номером ж/д вагона, который прибыл на станцию;

- осмотр и отбор проб угля в ж/д вагоне, номер которого указан в транспортной железнодорожной накладной.

Таким образом, считаем, что установить такое соответствие в фактически сложившейся ситуации не возможно, а значит, говорить о не соответствии находящегося на складах грузополучателей некоего угля параметрам согласованным сторонами нельзя, т.к. не возможно этот уголь идентифицировать тому углю, который был поставлен Ответчиком.

По пункту 1.3 пояснений Истца. В очередной раз обращаем внимание Арбитражного суда на следующее.

Дословное содержание телеграммы звучит следующим образом:

«11 января 2011 09 часов 00 минут прошу явиться грузополучателю ... участия в приемке угля по качеству железнодорожная накладная ... от ... на (тоннаж угля) приемка ... (тоннаж:, марка угля) прошу согласовать анализ проб силами ГОУ ВПО МГГУ».

В нарушение пункта 17 Инструкции П-7 в уведомлениях, направленных в адрес Ответчика для участия в приемке, не указаны:

- основные недостатки, обнаруженные в поставленных партиях угля марки ДПК и ССПК;

- количество угля ненадлежащего качества.

По пункту 1.5 пояснений Истца. В соответствии с федеральным законом от 12.01.1996 №10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», статья 8, правоспособность профсоюза возникает с момента его государственной регистрации в качестве юридического лица. Согласно статье 7 закона у профсоюза должно быть наименование.

Однако данных о том, что профсоюз прошел государственную регистрацию, обладает правоспособностью и наименованием в материалы дела не представлено.

Следовательно, неправомерно утверждать о том, что ФИО10 является представителем и руководителем профсоюзной организации.

По пункту 1.6 пояснений Истца. Истец в очередной раз не приводит достаточных оснований, по каким признакам происходит сопоставление и определение соответствия между углем и транспортными железнодорожными накладными. Считаем, что невозможно достоверно установить принадлежность угля исходя из приложенных фотографий и акта транспортным железнодорожным накладным.

В нарушение пункта 29 р) Инструкции П-7 в акте не указан государственный стандарт, в соответствии с которым производилась проверка качества угля по «фракции». Указанный Истцом ГОСТ 10742-71 определяет порядок отбора проб.

В соответствии с п.1, 14 Инструкции П-7 приемка продукции по качеству производится в точном соответствии со стандартами. Считаем, что Истец должен указать соответствующий стандарт. Однако Истцом не указано, каким способом происходит определение фракции угля (взвешивание угля определяет его массу, а не размер куска).

Истец никак не поясняет, почему в нарушение пункта 31 д) Инструкции П-7 не приложено заключение по результатам анализа отобранной пробы.

По пункту 1.7 пояснений Истца. Пункт 38 Инструкции П-7 указан Истцом необоснованно, поскольку имеет совершенно иной смысл и содержание.

П.п. г) п.27 Инструкции П-7 предусматривает указание в актах отбора проб -«количество мест и вес продукции, а также количество и номера мест, из которых отбирались образцы (пробы) продукции»

Согласно п.26 Инструкции П-7 отбор проб угля производится в соответствии с ГОСТ 10742-71 из железнодорожного вагона.

Истец указал только общий вес поступившего угля.

В свою очередь Истцом нарушены п.26 и п.27 Инструкции П-7, поскольку в Актах отбора проб угля не указано количество и номера мест, из которых отбирались образцы продукции - в данном случае, поскольку пробы отбираются согласно ГОСТ 10742-71 из железнодорожного вагона, необходимо указание о количестве и номере таких вагонов из которых должны быть отобраны пробы.

В том числе, в акте содержится указание о количестве отобранных проб. Однако, количество отобранных проб не указано.. Без указания количества отобранных проб невозможно установить соблюдение порядка отбора проб и соответственно положений ГОСТ.

По пункту 1.8 пояснений Истца. Пункт 28 Инструкции обязывает - «Из отобранных образцов (проб) один остается у получателя, второй направляется изготовителю (отправителю) продукции».

Инструкция П-7 применяется только в том случае, когда согласована сторонами договора поставки, (пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 №18). Применение Инструкции П-7 между Покупателем и Изготовителем не согласовано, Изготовитель не является стороной договора поставки.

Таким образом, для соблюдения порядка приемки по качеству Истец обязан был отправить пробы, по которым проводились испытания Ответчику, поскольку Ответчик поставил в адрес Истца уголь. Инструкция П-7 не предусматривает предварительной оплаты расходов на отправку проб.

О необходимости выполнения п.28 Инструкции П-7 указывается судебной практикой в частности:

- в Постановлении ФАС Центрального округа от 08.09.2009 по делу №А48-1130/2009. Считаем несостоятельным довод Истца о проведении экспертизы, поскольку ООО

«Стройсбыт» не доказано, что уголь находящийся на складе, является углем который поставил Ответчик. Во вторых в судебном заседании Истец не настаивал на производстве экспертизы.

Считаем, Истец должен доказать, что Ответчиком поставлен уголь несоответствующего качества, поскольку Истец обратился в Арбитражный суд с подобным требованием.

Доказывать за Истца о некачественности угля считаем несостоятельным и противоречащим принципам арбитражного судопроизводства.

По пункту 1.9 пояснений Истца.

В соответствии с п.30 Инструкции П-7 «в акте перед подписью лиц, участвовавших в приемке, должно быть указано, что эти лица предупреждены о том, что они несут ответственность за подписание акта, содержащего данные, не соответствующие действительности».

Данное требование Инструкции П-7 Истцом не соблюдено. Ни в одном из актов представленных ООО «Стройсбыт», касающихся приемки продукции, не указано что лица, участвовавшие в приемке, предупреждены о том, что они несут ответственность за содержание акта.

Истец утверждает, что ознакомлен с содержанием Инструкции П-7, однако согласованного порядка приемки угля по качеству не выполняет, требования Инструкции П-7 не соблюдает.

По пункту 1.11 пояснений Истца.

С данным утверждением согласиться не представляется возможным, поскольку это:

- явно противоречит условиям договора поставки (пункт 4.3), Инструкции П-7, статье 474 Гражданского кодекса РФ.

В свою очередь, Инструкция П-7 предусматривает:

- согласно пункту 14, приемка продукции по качеству производится в точном соответствии со стандартами;

Истец содержание данных пунктов Инструкции П-7, статьи 474 ГК РФ, п.4.3. договора поставки никак не опровергает. Данные пункты нормативных актов обязывают проводить проверку качества и отбор проб согласно ГОСТ.

В соответствии с п.1.2, 3.3.1 ГОСТ' 10742-71 отбор проб угля производиться из железнодорожных вагонов.

Стороны согласовали применение Инструкции П-7 и ГОСТ, но никак не устанавливали склад как место отбора проб, поскольку в договоре подобное условие отсутствует.

Истец неправомерно трактует содержание Инструкции П-7, вырывая из контекста удобные по содержанию пункты, забывая при этом о необходимости применять п.4.3 договора поставки, ГОСТ, ст.474 ГК РФ.

Считаем необходимым отметить тот факт, что в судебном заседании Истец говорил о том, что применил порядок отбора проб, установленный для баржи, а также ссылался на некие разъяснения, которые позволяли это делать.

Сейчас Истец выдвигает новую версию о применении ГОСТ 1137-64 и проведении отбора проб на складе хранения. Однако в очередной раз Истец выдергивает из контекста удобные положения, игнорируя при этом содержание данного ГОСТ в целом:

- исходя из содержания, данный ГОСТ распространяет свое действие на приемку по качеству на угледобывающие предприятия либо Поставщика при отправке топлива потребителям (Покупателям) (п. 1,5,7);

- пункт 1 говорит о том, что приемку топлива производят у Поставщика в местах погрузки;

- пункт 4 говорит о том, что приемка по качеству производится на основании стандартов;

- пункт 28 устанавливает порядок отбора согласно ГОСТ 10742-71;

- пункт 36 обязывает потребителя, которому направляется топливо, осуществлять приемку угля по качеству согласно Инструкции П-7.

Учитывая содержание ГОСТ 1137-64, Истец должен был производить отбор проб из вагона согласно ГОСТ 10742-71 (п. 1.2).

В актах повторной приемки и отбора проб подпись представителей МГГУ ФИО6 и ФИО7 отсутствуют. На каком основании Истец утверждает обратное - непонятно.

Акт отбора проб не позволяет определить количество точечных проб, поскольку такая информация отсутствует. Ссылка на ГОСТ 10742-71 еще не дает оснований утверждать, что пробы отобраны по ГОСТ. ГОСТ 10742-71 устанавливает универсальные правила отбора проб, а также содержит формулы, согласно которым нужно определить количество и массу пробы (в том числе точечной пробы) в зависимости от массы партии угля, точки отбора проб угля на вагоне, глубину забора пробы.

Ссылка Истца на п.1.5 ГОСТ 10742-71 является несостоятельной. Данный пункт устанавливает не количество проб, а порядок определения количества проб в зависимости от массы партии поступившего угля (в данном пункте содержатся формулы для такого определения). В том числе, несостоятельным является утверждение Истца об отборе 16 точечных проб, поскольку масса угля марки ДПК превышает 500 тонн.

Считаем неправомерной ссылку Истца при определении фракции угля на ГОСТ 10742-71. Данный ГОСТ устанавливает отбор проб, а не регламентирует процедуру определения размера куска угля.

Процедуру определения фракции угля (размера куска) регламентирует ГОСТ 2093-82 «Топливо твердое. Ситовый метод определения гранулометрического состава». Согласно представленным актам, производилось только взвешивание угля, как определялся размер куска угля не указано. В данном ГОСТ отсутствует такой метод определения размера куска, как только взвешивание пробы.

В подтверждение фракции поставленного угля Ответчиком представлены сертификаты качества, класс(фракция) поставленного угля также указан в транспортных железнодорожных накладных.

По пункту 2.1 пояснений Истца.

Полагаем необходимым отметить тот факт, что согласно условиям договора поставки (пункт 4.3., 4.4.), Истцом и Ответчиком был согласован определенный порядок приемки угля по качеству, включающий:

- соблюдение действующих стандартов, регламентирующих приемку угля по качеству;

- применение Инструкции П-7;

- обязанность Истца обеспечить соблюдение грузополучателями порядка приемки, установленного договором.

В свою очередь, Истец также не поясняет, почему был нарушен порядок приемки по качеству как ООО «Стройсбыт» так и грузополучателями, согласованный в договоре поставки.

Приведенные Истцом правила выдачи грузов, утвержденные МПС России, приняты в соответствии с Уставом железнодорожного транспорта РФ и процедуру приемки угля по качеству не регламентируют.

По пункту 2.2 пояснений Истца.

Место отбора проб п. J1 ГОСТ 1137-64 не устанавливается, как было указано ранее. Сам ГОСТ 1137-64 определяет отбор проб согласно ГОСТ 10742-71 (п.28).

Согласно п.1, 14, 26 Инструкции П-7 отбор производится согласно ГОСТ 10742-7J, т.е. из железнодорожного вагона.

По пункту 2.3 пояснений Истца.

В очередной раз заявляем, что никакой телеграммы 19.01.2011 Ответчик не получал. Тем более, обращаем внимание суда, что Истцом пропущен срок для предъявления претензии по углю марки ССПК (получен 14.32.2010).

Ссылку Истца на Постановление ФАС НО от 07.04.2011 по делу №А08-2510/2010 считаем несостоятельной, поскольку в данном деле идет спор о расторжении договора аренды, а факт соблюдения претензионного порядка разрешен ия спора установлен не только направлением претензии, но также подтвержден судебным актом.

Ссылку Истца на Постановление Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 №30 считаем несостоятельной, поскольку договорные отношения регламентируют поставку, а не перевозку. Аналогия закона применима к нормам закона (права). Постановление ВАС РФ законом не является.

Предъявление претензии позднее говорит о пропуске Истцом срока 30 календарных дней.

Обращаем внимание суда на то обстоятельство, что в нарушение пункта 6 Инструкции П-7 приемка угля по качеству произведена за пределами 20-дневного срока.

По пункту 2.4 пояснений Истца.

Из какого документа следует что представитель МГГУ присутствовал при отборе проб, Истец не поясняет. В актах, подпись работника МГГУ отсутствует. Истцом никак не опровергается следующее. Из содержания актов отбора проб угля марки ДГОС и ССПК следует:

- в актах отбора проб отсутствует подпись ФИО6;

- в актах отбора проб отсутствует отметка самого ФИО6 о том, что он наблюдал за отбором проб;

- отметка зам. Зав. Испытательной лаборатории ФИО7 подтверждает только факт доставки пробы в лабораторию;

Таким образом, считаем, что результаты экспертизы не являются надлежащим доказательством, поскольку:

- представитель лаборатории МГГУ при отборе проб не присутствовал;

- отсутствует подпись представителя лаборатории МГГУ как в акте повторной приемки так и в акте отбора проб;

Просим Арбитражный суд обратить внимание на то обстоятельство, что Истец никак не опровергает следующее.

Как указано в заключении МГГУ, результаты экспертизы угля относятся только к пробам прошедшим лабораторные испытания, что в свою очередь не дает оснований относить весь поставленный уголь к некачественному товару.

Истец неправильно понимает согласованный порядок приемки угля по качеству, предусмотренный п.4.3. договора поставки. Исходя из содержания п.4.3 договора поставки независимая экспертиза проводится только после установления несоответствия качественных показателей Покупателем, т.е. после завершения порядка приемки по качеству, а не в процессе соблюдения такого порядка Истцом.

Тем более, Истец в судебном заседании пояснил, что не настаивает на проведении независимой экспертизы (отражено в определении Арбитражного суда).

По пункту 2.5 пояснений Истца.

В соответствии со статьей 23 федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» «обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента.»

На уголь технический регламент отсутствует, следовательно, в отношении угля ни сертификация, ни декларирование соответствия не проводятся.

Истец ошибочно полагает о приемке продукции на складе Поставщика. Тем более, согласно п.7 Инструкции П-7 «приемка продукции по качеству и комплектности на складе поставщика производится в случаях, предусмотренных в договоре.» В договоре поставки такое условие отсутствует.

По пункту 3 пояснений Истца.

Согласно платежному поручению №283 от 21.12.2010 в адрес Истца возвращена сумма в размере 216 735,30 рублей.

Согласно платежному поручению №1 от 17.01.2011 в адрес Истца возвращена сумма в размере 1218 314,74 рублей.

Истец ошибочно полагает, что возврат произведен не в полном объеме. Напротив, исходя из представленных расчетов, Истец должен возвратить Ответчику разницу в размере 79 140,04 рублей как неосновательное обогащение (216 735,30 - 137 595,26).

При вынесении решения по заявленным требованиям Истца просим Арбитражный суд учитывать сложившуюся судебную практику, связанную с исполнением договора поставки и предъявлением требований по качеству поставленного товара.

- Определением ВАС РФ от 23.03.2011 №ВАС-2781/11 по делу №А41-6481/10,

- Определением ВАС РФ от 26.11.2010 №ВАС-16010/10 по делу №А56-17686/2009,

- Определением ВАС РФ от 16.08.2010 №ВАС-10410/10 по делу №А76-27471/2009-16-799/8,

- Определением ВАС РФ от 16.03.2010 №ВАС-2784/10 по делу №А50-5974/2009,

- Определением ВАС РФ от 19.06.2009 №ВАС-7315/09 по делу №А 10-2453/08.

2) В нарушение требований пунктов 3, 4, 6 Инструкции N П-7 истец принял груз от перевозчика - железной дороги без указания состояния исправности перевозочных средств и пломб на них, без проверки количества и состояния груза, без составления коммерческого акта.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.01.2010 по делу №А56-14603/2009

3) Суд кассационной инстанции также считает правильным вывод апелляционного суда о том, что результаты приемки продукции, проведенной с нарушением условий договора от 27.03.2010 N 03 и Инструкции N П-7, не могут быть приняты в качестве доказательств поставки некачественной продукции.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.10.2010 по делу №А56-17686/2009

4) Если экспертиза качества товара не соответствует требованиям к ее проведению, результаты исследования не могут быть признаны доказательством ненадлежащего качества товара.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2011 по делу №А03-13224/2008 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.03.2010 по делу №А70-3752/2009 Постановление ФАС Центрального округа от 17.11.2008 №Ф10-5038/08 по делу №А36-1609/2007

5) Положения Инструкции П-7 применяются в части не противоречащей ГОСТ. Постановление ФАС Поволжского округа от 20.05.2010 по делу №А55-18953/2009; Постановление ФАС Центрального округа от 03.07.2007 по делу №А35-4490/05.

6) Необходимость направления второго экземпляра отобранных проб в адрес поставщика согласно п.28 Инструкции П-7 подтверждается судебной практикой. Постановление ФАС Центрального округа от 08.09.2009 по делу №А48-1130/2009. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.07.2009 по делу №А43-24796/2008-46-488.

На основании выше изложенного, ответчик просит в удовлетворении заявленных Истцом требований отказать в полном объеме.

Исследовав материалы дела, заслушав стороны, чуд приходит к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат, при этом руководствуясь следующим.

- угля марки ДПК в количестве 1236,1 тонн,

- угля марки ССПК в количестве 340 тонн,

- угля марки ССПК в количестве 70 тонн,

а предварительная оплата за товар, на которую не была произведена отгрузка, была возвращена.

Согласно заключению от 11 февраля 2010 г. независимой лаборатории МГГУ (приложение №17):

В соответствии с Инструкцией №П-7 акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружения недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки. В соответствии с п. 6.3 договора срок для предъявления претензии по внешнему качеству 30 дней. Претензия по внешнему виду (о замене угля) предъявлена телеграммой в установленный договором срок (приложение №14). Акт о скрытых недостатках был составлен 11.02.2011 г. в день полученияотчета лаборатории, т.е. в день обнаружения скрытого недостатка. Акты о скрытых - приложения №18. Дата выдачи заключения подтверждается актом оказанных услуг от 11.02.2011 г. - приложение №19.

Платежным поручением №1 от 17.01.2011 г. ООО «СЭХ» осуществил возврат

денежных средств в счет в сумме 1218314,74 руб.

Однако суд считает, что Истцу поставлен уголь в соответствии с условиями заключенного договора.

- №ЭР954283, №ЭС010907, в которых в качестве груза указан уголь марки ДПК в количестве 1236,1 тонн;

- №ЭР766870, в которой в качестве груза указан уголь марки ССПК в количестве 340 тонн.

В соответствии со статьей 456 Гражданского кодекса РФ несли иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы ...».

В свою очередь, сторонами договора поставки была согласована обязанность Поставщика, передать сертификат (удостоверение) качества на отгруженный уголь (пункт 2.7, 2.8). Такие удостоверения качества были переданы в соответствии с условиями договора, что Истцом не оспаривается.

Таким образом, по мнению суда, учитывая нормы статей 455, 456, 457, 458, 470 Гражданского кодекса РФ, а также положения заключенного договора поставки суд считает, что ООО «Сибирский энергетический холдинг» выполнил взятые на себя обязательства надлежащим образом, поскольку:

Истцу обеспечена поставка согласованной марки и количества угля в предусмотренный договором срок;

- уголь по договору поставки доставлен до станции назначения и принят грузополучателями.

При получении груза от перевозчика претензий по качеству не заявлено, а, следовательно, уголь принят без замечаний по качеству.

Однако грузополучателями при приеме угля от перевозчика:

- каких-либо требований касающихся перевозимого угля перевозчику не заявлено,

- грузополучатели не отказывались от угля, как того предусматривает статья 36 Устава,

- уголь принят грузополучателями без замечаний, поскольку весь поступивший объем угля выгружен из вагонов и принят. Из указанных действий грузополучателей Истца следует, что при совершении действий по приему угля от перевозчика, проверке наименования груза данным указанным в транспортном документе, осмотре угля (как того требует согласованный порядок приемки и ГК РФ) каких-либо замечаний по качеству ни у грузополучателей ни у Истца не возникло, а, следовательно, уголь принят в полном объеме.

Суд считает, что после таких действий грузополучателей Истца (выгрузка угля из вагона), ООО «Сибирский энергетический холдинг» невозможно достоверно и объективно установить:

- в отношение какого угля производилась приемка по качеству.

все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором ...».

В свою очередь стандартом, в соответствии с которым должна была производиться приемка угля, является ГОСТ 10742-71 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и угольные брикеты. Методы отбора и подготовки проб для лабораторных испытаний».

Согласно Инструкции П-7 п.27 п/п г) в акте об оборе образцов (проб) должно быть указано: «количество мест и вес продукции, в также количество и номера мест, из которых отбирались образцы (пробы) продукции», т.е. речь такжеидет об отборе проб из поступивших в адрес грузополучателей Истца вагонов с углем. Таким образом, Истец не обеспечил Грузополучателями угля выполнение главного условия приемки угля по качеству (в случае сомнения у последних в надлежащем качестве поступившего в их адрес угля): взятие образцов проб угля непосредственно из каждого поступившего в их адрес вагона с углем, что свидетельствует о нарушении условий ГОСТ, Инструкции П-7 и как следствие условий договора поставки.

- срок для предъявления претензии по внешнему качеству составляет 30 дней со дня получения угля,

Истцом не доказан факт поставки некачественного товара, а также факт возникновения недостатков товара до его передачи Покупателю.

В качестве доказательства факта некачественного угля Истец ссылается на результаты проведенной экспертизы. Суд полагает, что результаты такой экспертизы не являются допустимым доказательством, поскольку:

- при отборе проб представители экспертной лаборатории не присутствовали;

- как указано в заключении, результаты экспертизы угля относятся только к отобранным пробам, что в свою очередь не дает оснований относить весь поставленный уголь к некачественному товару. Поскольку Истцом не доказан факт поставки некачественного товара, отсутствуют основания для удовлетворения требования о возмещении убытков.

Истец полагает ошибочным применение статей 36, 119 Устава железнодорожного транспорта РФ. Истец утверждает, что акт согласно статье 119 Устава не должен был составляться, поскольку грузополучатели могли произвести только внешний осмотр угля.

Со своей стороны, суд считает, что как Истцом, так и его грузополучателями нарушен порядок проверки качества, включающий приемку от перевозчика.

- соблюдение действующих стандартов, регламентирующих приемку угля по качеству;

- применение Инструкции П-7;

- обязанность Истца обеспечить соблюдение грузополучателями порядка приемки, установленного договором.

- проверить состояние вагона;

- проверить соответствие наименования груза данным, указанным в транспортном документе;

- своевременно начать приемку продукции.

Таким образом, по мнению суда, грузополучатели не должны были ограничиваться только внешним осмотром поступившего груза. Только внешний осмотр груза не является исчерпывающим способом при проверке качества угля и противоречит согласованному порядку приемки.

В свою очередь, Истец также не приводит достаточных оснований, что мешало непосредственно ему, проводить проверку качества поступившего угля как того требует согласованный порядок, включающий в том числе:

- осмотр поступившего угля;

- отбор проб из вагона в соответствии с Инструкцией П-7 и ГОСТ;

- анализ таких проб.

Сторонами договора поставки была согласована обязанность Поставщика передать сертификат (удостоверение) качества на отгруженный уголь (пункт 2.7, 2.8). Такие удостоверения качества были переданы в соответствии с условиями договора, что Истцом не оспаривается.

Суд учитывать то обстоятельство, что подобные удостоверения качества представлялись в адрес Истца ранее, как следует из материалов дела, по другим поставкам угля. Однако никаких требований по предоставлению иных документов Истец не заявлял.

Суд считает, что Истцом не доказан факт поставки Ответчиком некачественного угля, поскольку:

- нарушен порядок приемки угля по качеству, предусмотренный ГОСТ и Инструкцией П-7;

- документы (акты), приложенные в обоснование исковых требований, составлены с грубыми нарушениями;

- нарушен порядок отбора проб угля, предусмотренный договором поставки и ГОСТ;

- отсутствует экспертиза независимой лаборатории.

Согласно ст.307 гражданского кодекса РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, в том числе уплатить деньги, как в нашей ситуации.

Согласно ст.309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. В данном случае обязательства сторон установлены договором от 05.10.2010г. №80, ответчиком обязательства по данному договору исполнены надлежащим образом.

Согласно ст.310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно п.1 ст.307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги (как в нашей ситуации), а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно ст.424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Доводы ответчика не могут быть приняты по следующим обстоятельствам

Как следует из представленных доказательств, ни Истцом, ни грузополучателями Истца приемка угля не начата своевременно, поскольку уголь принят на хранение. Таким образом, в нарушение п. 13 Инструкции П-7, не созданы условия для правильной и своевременной приемки продукции.

Арбитражного суда обращает внимание на то обстоятельство, что Истец не приводит надлежащего правового обоснования, почему отбор проб произведен в нарушение ГОСТ и п.26 Инструкции П-7.

По вопросу об отсутствии возможности провести приемку по качеству в согласованные сроки суд считает необходимым отметить следующее:

- порядок приемки угля по качеству согласован сторонами при заключении договора поставки;

- Истец добровольно взял на себя обязательство соблюдать данный порядок;

Истец сам способствовал необоснованному затягиванию сроков приемки по качеству, поскольку:

- вместо того, чтобы своевременно начать приемку по качеству, уголь принимается на хранение;

- неоднократно меняется место хранения угля.

В соответствии с представленными протоколами испытаний МГГУ, определение качественных характеристик проб проводилось в период с 25.01.2011 по 31.01.2011, а не 18 дней как утверждает Истец. Тем более что на самом заключении МГГУ по результатам экспертизы отсутствует дата документа.

По вопросу скрытых недостатков суд обращает внимание на следующее.

Таким образом, по мнению суда, поскольку испытание угля для определения его качества является обычной проверкой, установленной ГОСТ, составление акта о скрытых недостатках является недопустимым.

По пункту 1.2 пояснений Истца. По вопросу представленных Истцом фотографий, на которых изображен уголь.

Истец в свою очередь никак не опровергает следующие возражения Ответчика.

Из содержания данных актов нельзя сделать однозначный вывод о следующем:

- поставлен ли уголь, изображенный на фотографиях, ООО «Сибирский энергетический холдинг»,

- на фотографиях отсутствует дата съемки и соответственно нельзя определить, когда они сделаны.

Также, суд считает необходимым отметить тот факт, что теперь Истец утверждает - «уголь принят на ответственное хранение 17-20 декабря 2010 г.» (страница 2 пояснений, 3 строчка сверху). Однако акт о принятии угля марки ДПК на ответственное хранение содержит иную дату- 19.12.2010. Таким образом, остается не опровергнутым довод Ответчика:

- принят ли на хранение уголь марки ДПК, разгруженный 18.12.2010 и 20.12.2010, учитывая, что акт содержит дату 19.12.2010;

- место нахождения угля марки ДПК, разгруженного 18.12.2010 и 20.12.2010,

- какая масса угля марки ДПК была принята на хранение по акту от 19.12.2010, если истец утверждает, что принимал уголь на хранение с 17-20 декабря 2010.

Суд обращает внимание на то обстоятельство, что Истец не приводит никаких доводов и не оспаривает следующее:

По мнению ответчика не соответствие можно определить исключительно сопоставив следующие моменты:

- получение транспортных железнодорожных накладных от перевозчика;

- сопоставления номера ж/д вагона указанного в накладной с номером ж/д вагона, который прибыл на станцию;

- осмотр и отбор проб угля в ж/д вагоне, номер которого указан в транспортной железнодорожной накладной.

Таким образом, суд считает, что установить такое соответствие в фактически сложившейся ситуации не возможно, а значит, говорить о не соответствии находящегося на складах грузополучателей некоего угля параметрам согласованным сторонами нельзя, т.к. не возможно этот уголь идентифицировать тому углю, который был поставлен Ответчиком.

По пункту 1.3 пояснений Истца, суд обращает внимание на следующее.

Дословное содержание телеграммы звучит следующим образом:

- основные недостатки, обнаруженные в поставленных партиях угля марки ДПК и ССПК;

- количество угля ненадлежащего качества. По пункту 1.5 пояснений Истца. В соответствии с федеральным законом от 12.01.1996 №10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», статья 8, правоспособность профсоюза возникает с момента его государственной регистрации в качестве юридического лица. Согласно статье 7 закона у профсоюза должно быть наименование.

Истец указал только общий вес поступившего угля.

В свою очередь Истцом нарушены п.26 и п.27 Инструкции П-7, поскольку в Актах отбора проб угля не указано количество и номера мест, из которых отбирались образцы продукции - в данном случае, поскольку пробы отбираются согласно ГОСТ 10742-71 из железнодорожного вагона, необходимо указание о количестве и номере таких вагонов, из которых должны быть отобраны пробы.

Таким образом, по мнению суда, для соблюдения порядка приемки по качеству Истец обязан был отправить пробы, по которым проводились испытания Ответчику, поскольку Ответчик поставил в адрес Истца уголь. Инструкция П-7 не предусматривает предварительной оплаты расходов на отправку проб.

Суд считает несостоятельным довод Истца о проведении экспертизы, поскольку ООО «Стройсбыт» не доказано, что уголь находящийся на складе, является углем который поставил Ответчик. Во вторых в судебном заседании Истец не настаивал на производстве экспертизы.

Суд считает, Истец должен доказать, что Ответчиком поставлен уголь несоответствующего качества, поскольку Истец обратился в Арбитражный суд с подобным требованием.

По пункту 1.9 пояснений Истца.

По пункту 1.11 пояснений Истца.

С данным утверждением согласиться не представляется возможным, поскольку это:

- явно противоречит условиям договора поставки (пункт 4.3), Инструкции П-7, статье 474 Гражданского кодекса РФ.

В свою очередь, Инструкция П-7 предусматривает:

- согласно пункту 14, приемка продукции по качеству производится в точном соответствии со стандартами;

- согласно пункту 26, для определения качества продукции установлена обязанность, производить отбор проб в точном соответствии с требованиями стандартов.

В соответствии с п.1.2, 3.3.1 ГОСТ' 10742-71 отбор проб угля производиться из железнодорожных вагонов.

Истец, по мнению суда, неправомерно трактует содержание Инструкции П-7, вырывая из контекста удобные по содержанию пункты, забывая при этом о необходимости применять п.4.3 договора поставки, ГОСТ, ст.474 ГК РФ.

Суд считает необходимым отметить тот факт, что в судебном заседании Истец говорил о том, что применил порядок отбора проб, установленный для баржи, а также ссылался на некие разъяснения, которые позволяли это делать.

В судебном заседании Истец выдвигает новую версию о применении ГОСТ 1137-64 и проведении отбора проб на складе хранения. Однако исходя из контекста предложения, следует, что:

- пункт 1 говорит о том, что приемку топлива производят у Поставщика в местах погрузки;

- пункт 4 говорит о том, что приемка по качеству производится на основании стандартов;

- пункт 28 устанавливает порядок отбора согласно ГОСТ 10742-71;

Учитывая содержание ГОСТ 1137-64, Истец должен был производить отбор проб из вагона согласно ГОСТ 10742-71 (п. 1.2).

В актах повторной приемки и отбора проб подпись представителей МГГУ ФИО6 и ФИО7 отсутствуют. На каком основании Истец утверждает обратное суду - непонятно.

Суд считает неправомерной ссылку Истца при определении фракции угля на ГОСТ 10742-71. Данный ГОСТ устанавливает отбор проб, а не регламентирует процедуру определения размера куска угля.

Процедуру определения фракции угля (размера куска) регламентирует ГОСТ 2093-82 «Топливо твердое. Ситовый метод определения гранулометрического состава». Согласно представленным актам, производилось только взвешивание угля, как определялся размер куска угля не указано. В этом ГОСТ отсутствует такой метод определения размера куска, как только взвешивание пробы.

По пункту 2.1 пояснений Истца.

- соблюдение действующих стандартов, регламентирующих приемку угля по качеству;

- применение Инструкции П-7;

- обязанность Истца обеспечить соблюдение грузополучателями порядка приемки, установленного договором.

По пункту 2.2 пояснений Истца.

Согласно п.1, 14, 26 Инструкции П-7 отбор производится согласно ГОСТ 10742-7J, т.е. из железнодорожного вагона.

По пункту 2.3 пояснений Истца.

Ответчик указывал, что никакой телеграммы 19.01.2011 Ответчик не получал. Тем более, суд обращает внимание на то, что Истцом пропущен срок для предъявления претензии по углю марки ССПК (получен 14.32.2010).

Ссылку Истца на Постановление ФАС НО от 07.04.2011 по делу №А08-2510/2010 считаем несостоятельной, поскольку в данном деле идет спор о расторжении договора аренды, а факт соблюдения претензионного порядка разрешения спора установлен не только направлением претензии, но также подтвержден судебным актом.

Предъявление претензии позднее говорит о пропуске Истцом срока 30 календарных дней.

Суд также, обращает внимание на то обстоятельство, что в нарушение пункта 6 Инструкции П-7 приемка угля по качеству произведена за пределами 20-дневного срока.

По пункту 2.4 пояснений Истца.

Из какого документа следует, что представитель МГГУ присутствовал при отборе проб, Истец не поясняет. В актах, подпись работника МГГУ отсутствует. Истцом никак не опровергается следующее. Из содержания актов отбора проб угля марки ДГОС и ССПК следует:

- в актах отбора проб отсутствует подпись ФИО6;

- в актах отбора проб отсутствует отметка самого ФИО6 о том, что он наблюдал за отбором проб;

- отметка зам. Зав. Испытательной лаборатории ФИО7 подтверждает только факт доставки пробы в лабораторию;

Таким образом, считаем, что результаты экспертизы не являются надлежащим доказательством, поскольку:

- представитель лаборатории МГГУ при отборе проб не присутствовал;

- отсутствует подпись представителя лаборатории МГГУ как в акте повторной приемки так и в акте отбора проб;

Суд обращает внимание на то обстоятельство, что Истец никак не опровергает следующее.

По пункту 2.5 пояснений Истца.

Предоставление сертификатов качества было согласовано сторонами договора поставки (пункт 2.7, 2.8). Подобные удостоверения качества представлялись в адрес Истца ранее, по другим поставкам угля. Однако никаких требований по предоставлению иных документов Истец не заявлял. Сложившаяся в правоприменительной практике правовая позиция о нарушении порядка приемки товара рассматривается как основание для признания факта поставки некачественного товара недоказанным. В нарушение требований пунктов 3, 4, 6 Инструкции N П-7 истец принял груз от перевозчика - железной дороги без указания состояния исправности перевозочных средств и пломб на них, без проверки количества и состояния груза, без составления коммерческого акта.

Исходя из изложенного Суд делает следующие общие выводы: о том, что результаты приемки продукции, проведенной с нарушением условий договора от 27.03.2010 N 03 и Инструкции N П-7, не могут быть приняты в качестве доказательств поставки некачественной продукции. Если экспертиза качества товара не соответствует требованиям к ее проведению, результаты исследования не могут быть признаны доказательством ненадлежащего качества товара Положения Инструкции П-7 применяются в части не противоречащей ГОСТ. Необходимость направления второго экземпляра отобранных проб в адрес поставщика согласно п.28 Инструкции П-7.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Тем самым суд считает, что истцом не представлены доказательства подтверждающие обстоятельства дела и исковые требования.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 названного Кодекса, а также положений статей 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из изложенного суд делает вывод, что исковые требования удовлетворению не подлежат. Расходы по оплате государственной пошлины на основании ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ отнести на истца – ООО «Стройсбыт» с учетом уточнений исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

СУД РЕШИЛ:

1. Исковые требования оставить без удовлетворения.

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Стройсбыт» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>), <...> в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 64 134,44 руб.

3. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу: 394018, <...> через Арбитражный суд Тамбовской области.

Судья С.А. Сучков