Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица – ФИО2, доверенность №05-24/029710 от 27.12.2012г., ФИО3, доверенность №05-24/000008 от 09.01.2013г., ФИО4, доверенность №05-24/029707 от 27.12.2012г.

установил:

Инспекция ФНС России по г. Тамбову (далее ИФНС) провела выездную налоговую проверку ООО «Агростройтрансервис» (далее общество, ООО, заявитель), акт проверки №16-24/22 от 07.03.2013г.

Начальник инспекции, рассмотрев 11.04.2013г. материалы акта выездной налоговой проверки, принял решение №16-24/28 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данное решение было обжаловано заявителем в УФНС России по Тамбовской области. УФНС России по Тамбовской области оставило жалобу общества без рассмотрения, так как жалоба от имени общества подписана представителем общества ФИО5 с приложением незаверенной ксерокопии доверенности на представление Коневой интересов общества, данная ксерокопия доверенности не может быть принята в качестве доказательств подтверждения ее полномочий на представление интересов общества.

Оспариваемым решением №16-24/28 от 11.04.2013г. обществу доначислены:

- налог на прибыль в общей сумме 488266руб., пени в сумме 59183руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 97450руб.;

-налог на добавленную стоимость в сумме 2 949 277руб., пени в сумме 360899руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 581093руб.;

-НДФЛ в сумме 90570руб., пени в сумме 19919руб., штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 66595руб.;

-штраф по п.2 ст. 116 НК РФ в сумме 1 969 855руб.

Заявитель оспаривает данное решение в части (уточненные требования, л.д.97-110 т.10 ):

-начисления налога на прибыль в сумме 482334руб., пени в сумме 58473руб., штрафа в сумме 96467руб.;

-начисления НДС в сумме 2 896 066руб., пени в сумме 348454руб., штрафа в сумме 579213руб.

-начисления штрафа по п.2 ст. 116 НК РФ в сумме 1 969 855руб.

В остальной части решение не обжалуется (протокол судебного заседания от 21.11.2013г.).

Согласно оспариваемым эпизодам решения №16-24/28 от 11.04.2013г. доначисления произведены инспекцией по следующим основаниям:

1.-общество в состав расходов включило документально не подтвержденные расходы в сумме 2 411 672руб. по транспортным услугам по передислокации строительной техники, оказанных ООО «Росбизнесстрой» По данному эпизоду начислен налог на прибыль в сумме 482334руб., штраф в сумме 96467руб., пени в сумме 58473руб.

-обществом заявлены вычеты по операциям по приобретению у ООО «Росбизнесстрой» строительных материалов (песок, цемент, щебень). По данному эпизоду начислен налог на добавленную стоимость в сумме 2 896 066руб., штраф в сумме 579213руб., пени в сумме 348454руб. (л.д. 116 т.1).

ООО «Росбизнесстрой» по встречной проверке представил инспекции документы по взаимоотношениям с заявителем. Каких-либо расхождений в представленных документах с документами заявителя установлено не было. Однако инспекция посчитала, что данные операции документально не подтверждены в силу следующего:

как установлено инспекцией, ООО «Росбизнесстрой» зарегистрировано в ЕГРЮЛ как юридическое лицо с 02.06.2008г. (ИНН <***>), руководителем и учредителем общества с 02.06.2008г. по 15.02.2011г. являлся ФИО6, а с 16.02.2011г. – ФИО7, проживающий <...>. ФИО7 является учредителем и руководителем 24 юридических лиц в различных областях и городах России. Согласно выписки из ЕГРЮЛ ФИО7 на основании постановления мирового судьи судебного участка по Блоговарскому району от 20.09.2011г. дисквалифицирован с 01.10.2011г. по 30.09.2014г. и в силу этого лишен права представлять интересы организации и совершать сделки от ее имени. Договор на оказание услуг по передислокации строительной техники №39 заключен 01.10.2011г., акт выполненных услуг № 457 от 30.12.2011г. не содержат сведения о номерах и датах накладных по движению товаров, отсутствуют сведения о марках транспортных средств, адрес пунктов погрузки и выгрузки груза, наименование груза, количество ездок, расстояние (км), сведения о перевозимом грузе, время, затраченное на перевозку. Налоговый орган посчитал, что акт №457 от 30.12.2011г. не является документом, оформленным в соответствии с законодательством РФ, и не является основанием для документального подтверждения затрат на транспортные услуги ООО «Росбизнесстрой».

В судебное заседание Инспекцией представлены ответы от 14.11.2013г. №01-05/4172 от Упрдор «Каспий» и от ТОГКУ «Тамбовавтодор» от 31.10.2013г. №05-02/947вх о том, что разрешение на перевозку крупногабаритных или тяжеловесных грузов перевозчику ООО «Росбизнесстрой» не выдавалось, а согласно ответу УГИБДД УМВД России по Тамбовской области ООО «Росбизнесстрой» к ответственности, предусмотренной ст. 12.21.1 КоАП РФ, не привлекалось. Таким образом, по мнению инспекции, отсутствуют доказательства реального исполнения договора по передислокации строительной техники. Так же инспекция ссылается на то, что заявителем в ходе налоговой проверки не была представлена спецификация к договору, а в договоре не содержится ссылки на наличие спецификации; не представлены ТТН.

Также между заявителем и ООО «Росбизнесстрой» заключены договора поставки №40 от 01.10.2011г., №41 от 01.10.2011г., №42 от 07.10.2011г., №45 от 01.11.2011г., №46 от 01.11.2011г., №49 от 03.11.2011г., №52 от 01.12.2011г., №53 от 01.12.2011г., №55 от 03.12.2011г., №56 от 03.12.2011г., №57 от 03.12.2011г. на поставку песка намывного, цемента марки ПЦ-500, щебня фракции 20-40. Согласно данным договорам поставка осуществляется продавцом на склад покупателя или на объект строительства.

Для подтверждения налоговых вычетов заявителем представлены счета-фактуры ( л.д.51- 68 т.1):

- №439 от 25.10.2011г. на сумму 948885руб., в т.ч. НДС – 144745руб.

-№444 от 31.10.2011г. на сумму 340348руб., в т.ч. НДС – 51918руб.

-№445 от 31.10.2011г. на сумму 2 326037руб., в т.ч. НДС – 354819руб.

-№452 от 30.11.2011г. на сумму 655961руб., в т.ч. НДС – 100062руб.

-№453 от 30.11.2011г. на сумму 598490руб., в т.ч. НДС- 91295руб.

-№454 от 30.11.2011г. на сумму 2 878204руб., в т.ч. НДС – 439048руб.

-№455 от 30.12.2011г. на сумму 572861руб., в т.ч. НДС – 87385руб.

-№456 от 30.12.2011г. на сумму 1 409539руб., в т.ч. НДС – 215014руб.

-№457 от 30.12.2011г. на сумму 9 255000руб., в т.ч. НДС – 1 411780руб.

Все вышеперечисленные счета-фактуры подписаны ФИО7, отражены в книге покупок и предъявлены к вычету за 4 квартал 2011г. в общей сумме 2 896 066руб.

Согласно данным бухгалтерского учета вышеуказанные строительные материалы на сумму 13 677 586руб. оприходованы обществом на счет 10.8 «строительные материалы» и по состоянию на 31.12.2011г. числятся на Дт счета 10.8 в сумме 13 677 586руб., т.е. не списаны в производство. По представленным документам инспекцией не установлена цель приобретения данных строительных материалов, так как согласно договору субподряда от 03.08.2011г. общество выполняло комплекс строительно-монтажных работ по реконструкции подсобного хозяйства ООО «Агрофермент» в с. Старосеславино Первомайского района и основными работами являлись монтаж металлоконструкций главного корпуса, монтаж емкостного оборудования главного корпуса, что, по мнению инспекции, не предусматривает использования большого количества щебня, песка, цемента.

В ходе судебного заседания Инспекция также ссылается на следующее:

-справки формы КС-3 применяются для расчетов с заказчиками за выполненные работы и составляются на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) в отчетном периоде. Принятие работ заказчиком производится ежемесячно по мере подписания актов выполненных работ по форме КС-2, которые являются первичными документами, подтверждающими выполнение данных работ по мере строительства объекта. Заявителем не представлены доказательства наличия необходимого складского помещения для хранения в указанных объемах щебня, песка, цемента. Согласно ГОСТу 31108-2003 изготовитель гарантирует соответствие цемента требованиям стандарта при соблюдении правил его транспортирования и хранения при поставке без упаковки на момент поставки, но не более 60 суток с даты отгрузки, а при поставке в таре – в течение 60 суток с даты отгрузки. Заявителем же приобретенный 30.12.2011г. цемент использовался в производстве вплоть до 31.12.2012г.

- сметная стоимость включает в себя все платежи, возникающие или могущие возникнуть у субподрядчика. Сметная стоимость субподрядных работ до договору №19 составляет 1 569 474руб., в т.ч. НДС – 239 411руб. В эту стоимость входит и стоимость строительных материалов (металлоконструкций). Основными работами по смете (по договору субподряда №19) являются монтаж ограждающих конструкций стен из панелей заводской готовности при высоте здания до 50 метров, монтаж кровельного покрытия из панелей заводской готовности при высоте здания до 50 метров, монтаж прогонов при высоте здания до 25 метров, установка монтажных изделий массой до 20кг,, окраска металлических поверхностей эмалью. Стоимость строительных материалов по форме КС-2 составила 681199руб. Основной этап работ выполнен в сентябре 2011г., незначительная часть работ выполнена в ноябре-декабре 2011г.

Сметная стоимость субподрядных работ по договору №20 составляет 7 331 206руб., в т.ч. НДС – 1 118 319руб. В эту стоимость входит и стоимость строительных материалов. Основными работами по смете являются бетонные работы, монтаж колонн высотой до 25 метров и массой до 3-х тонн.

Инспекция считает, что в силу вышеизложенного, налогоплательщиком не представлены доказательства того, что приобретенные строительные материалы в заявленных объемах использовались в производственной деятельности. Договора поставки с ООО «Росбизнесстрой» были заключены до момента заключения договора генподряда «АФ-13/11 от 16.12.2011г.

Кроме того, как указывает инспекция в оспариваемом решении, расчеты между заявителем и ООО «Росбизнесстрой» производились наличными денежными средствами (по авансовому отчету директора №104/5 от 30.12.2011г. с приложенной квитанцией к приходному кассовому ордеру от 30.12.2011г. на сумму 9 255000руб. Кассовый чек не приложен). Приходный кассовый ордер не является документом строгой отчетности и не может являться основанием для получения наличных денег без применения ККТ. Согласно выписки из кассовой книги за 2009-2011годы сумма 9 255 000руб. не выдавалась из кассы под отчет ФИО8

В силу Указаний Банка России от 20.06.2007г. №1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» расчеты наличными деньгами между юридическими лицами в РФ может осуществляться в размере, не превышающим 100 000руб. Как указано в оспариваемом решении, представленные кассовые документы ООО «Росбизнесстрой» не могут подтвердить фактическую уплату денежных средств ФИО9 (директором ООО «Агростройтранссервис») в сумме 9 255 000руб. Отсутствие чеков ККТ свидетельствует об отсутствии фактической оплаты спорных хозяйственных операций с ООО «Росбизнесстрой» и опровергает их реальность. По состоянию на 31.12.2011г. у заявителя имеется кредиторская задолженность перед ООО «Росбизнесстрой» в сумме 19 076 800руб. Заявителем не представлено доказательств уплаты оставшейся суммы по спорным операциям, что, по мнению инспекции, подтверждает вывод о нереальности спорных хозяйственных операций.

Инспекцией произведен анализ банковских выписок по операциям на расчетном счете ООО «Росбизнесстрой», представленным АКБ «Тамбовкредитпромбанк». Как установлено инспекцией, движение денежных средств по счету прекращено с 21.05.2010г., остаток денежных средств на счете – 0руб. По расчетному счету отсутствуют операции по оплате поставщикам за поставленные строительные материалы. На балансе ООО «Росбизнесстрой» отсутствуют транспортные средства и какое-либо имущество. По сведениям федерального информационного ресурса, ООО «Росбизнесстрой» с момента постановки на налоговый учет применяло упрощенную систему налогообложения и в силу п.2 ст.346.11 НК РФ не признается налогоплательщиком налога на добавленную стоимость. Пунктом 3 ст. 169 НК РФ установлено, что составлять счета-фактуры обязаны только налогоплательщики налога на добавленную стоимость, реализующие товары на территории РФ. Однако, ООО «Росбизнесстрой», не являясь плательщиком НДС, выставляло счета-фактуры с выделением в них НДС. В нарушение п.5 ст. 173 НК РФ ООО «Росбизнесстрой» не представляло в налоговый орган налоговой отчетности и не уплачивало в бюджет НДС.

Заявитель, вступая в хозяйственные правоотношения с ООО «Росбизнесстрой», имел возможность проверить полномочия ФИО7, чего не было сделано, т.е. заявитель не проявил должную осмотрительность. Налоговая выгода, заявленная обществом в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль за 2011г. по транспортным расходам и по вычетам НДС является необоснованной.

Кроме того, Инспекция ссылается на то, что в отношении ФИО9 возбуждено уголовное дело №69898 по признакам состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов при осуществлении деятельности ООО «Агростройтранссервис». Также в рамках проведенных оперативно-розыскной деятельности мероприятий были получены объяснения от отца ФИО10, согласно которым отец объяснил, что его сын ФИО10 не является руководителем либо учредителем каких-либо организаций.

Заявитель, оспаривая решение по данному эпизоду, ссылается на следующее:

-в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны.

-если налоговые органы зарегистрировали организацию как юридическое лицо, поставили ее на учет, то отсюда следует, что публично признано право данной организации заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности. Общество, заключая договор №39 от 01.10.2011г., проверило правоспособность общества. Заявитель убедился, что на момент заключения договора №39 ООО «Росбизнесстрой» не входило в число юридических лиц, в отношении которых регистрирующими органами приняты решения о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ, а также в число юридических лиц, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица. С данным обществом заявитель состоит в договорных отношениях с 2008г., и руководителем был ФИО6 (он в списке дисквалифицированных лиц отсутствовал).

-свои договорные обязательства ООО «Росбизнесстрой» исполнил должным образом в соответствии с условиями обязательства. Факт последующей смены директора на хозяйственной деятельности общества не отразился.

-хозяйственная операция реально выполнена. Факт взаимоотношений между заявителем и ООО «Росбизнесстрой» документально подтвержден и ООО «Росбизнесстрой» (расхождений в документах не было).

-сам факт подписания договора дисквалифицированным лицом указывает лишь на оспоримость сделки, По основаниям, предусмотренным ГК РФ, договор оказания услуг №39 от 01.10.2011г. недействительным признан не был.

-для подтверждения произведенных расходов представлен к проверке акт №457 от 30.12.2011г. на выполнение услуги по передислокации техники из г. Тамбова на объект ООО «Агрофермент» в с. Старосеславино Первомайского района Тамбовской области. Также представлено приложение №1 к договору – Спецификация стоимости передислокации строительной техники.

-заявитель не обязан нести ответственность за действия контрагентов, участвующих в многостадийном процессе уплаты налогов в бюджет и недобросовестного выполнения контрагентом своих обязанностей перед бюджетом.

-в силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ №2441/12 от 03.07.2012г. применительно к налогу на прибыль, если инспекцией принимается решение, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержится предположение о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога подлежат определению исходя из особенности деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления этих сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков, с применением рыночных цен по аналогичным сделкам. Из имеющихся в распоряжении налогового органа документов следует, что заявитель действительно выполнял работы на объекте ООО «Агрофермент» в с. Старосеславино и соответственно несло расходы для обеспечения своей деятельности на объекте, в т.ч. и расходы, связанные с передислокацией строительной техники.

2.Также в ходе проверки инспекцией было установлено, что заявитель в 2011г. осуществлял свою основную деятельность (производство общестроительных работ по возведению зданий, код ОКВЭД – 4521.1, л.д. 163 т.8) как на объектах по месту своего нахождения (г. Тамбов), так и на объектах, территориально обособленных от места нахождения общества. Обществом были заключены договора субподряда, а именно:

- №39 от 27.06.2011г. с ООО «Импульс» на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству комплекса зерноочистительного в Мучкапском районе Тамбовской области. Выполнение строительно-монтажных работ подтверждается справками формами КС-3, продолжительность строительно-монтажных работ – 215дней, сумма полученного дохода – 13 527 039руб.

- №43 от 20.07.2011г. с ООО «Импульс» на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству жомосушильного отделения ООО «Воронежсахар». Выполнение строительно-монтажных работ подтверждено справками формы КС-3, продолжительность строительно-монтажных работ – 91день., сумма полученного дохода – 4 143 602руб.

- №19 от 29.08.2011г. с ЗАО «Платнировское» на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по реконструкции существующего подсобного хозяйства ООО «Агрофермент», расположенного по адресу: <...>. Выполнение строительно-монтажных работ подтверждается справками форсы КС-3, продолжительность работ на данном объекте – 122дня, сумма полученного дохода - 2 027 912руб.

Установив, что общество в 2011г. осуществляло деятельность по выполнению строительно-монтажных работ на объектах, территориально обособленных от места нахождения общества, в сроки более одного месяца, но в нарушение п.1 ст. 83 НК РФ общество не встало на учет в налоговых органах по месту нахождения каждого обособленного подразделения, общество спорным решением привлечено к ответственности по п.2 ст. 116 НК РФ – ведение организацией деятельности без постановки на учет в налоговом органе к штрафу в размере 1 969 855руб. (19 698553 * 10%)

Заявитель, оспаривая решение по данному эпизоду, ссылается на следующее:

- ведение производственной деятельности само по себе не означает создание стационарных рабочих мест. Заключение договора подряда само по себе не свидетельствует о создании организацией обособленного подразделения по месту осуществления подрядных работ. Создание рабочего места на определенной территории возможно лишь в случае, если на это помещение у организации имеются соответствующие права (право собственности или право пользования). На работников, находящихся в командировке, распространяется режим рабочего времени и отдыха тех предприятий, в которые они командированы. Организация, которая посылает работников в командировку, не оборудует стационарные рабочие места и прямо или косвенно не контролирует рабочие места, оборудованные заказчиком. Согласно письму Минфина РФ от 08.08.2006г. №03-02-07/1-212, если общество осуществляет ремонтные работы вне своего места нахождения, определяемого в установленном порядке, не создавая в месте осуществления этой деятельности оборудованных стационарных рабочих мест, то отсутствуют основания для признания места осуществления таких работ обособленным подразделением общества.

Оценив представленные в дело доказательства, доводы сторон, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению. При этом суд руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.1 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом данной статьей. Порядок, сроки рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом и принятие решения по ней определяются в порядке, предусмотренном статьями 139-141 НК РФ.

Из п.2 статьи 101.2 НК РФ следует, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

В силу п.1 ст. 139 НК РФ жалоба на акт налогового органа, действия или бездействие его должностного лица подается соответственно в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу этого органа.

В соответствии с п.5 ст. 101.2 НК РФ и п.1 ст. 138 НК РФ, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

Таким образом, в налоговом законодательстве закреплен досудебный порядок обжалования налогоплательщиком решений о привлечении (либо об отказе в привлечении) к налоговой ответственности в вышестоящий налоговый орган, что создает гарантии соблюдения прав налогоплательщиков путем дополнительной проверки обоснованности и законности принятого Инспекцией решения. Данный порядок согласуется с закрепленной в статье 57 Конституции РФ обязанностью каждого платить законно установленные налоги и сборы.

В порядке п.5 ст. 101.2 НК РФ общество обжаловало решение инспекции №16-24/28 от 11.04.2013г. в УФНС по Тамбовской области. Решением УФНС по Тамбовской области апелляционная жалоба оставлена без рассмотрения, поскольку подписана лицом, полномочия которого не подтверждены надлежащим образом.

В соответствии с п.3 ст. 139 НК РФ апелляционная жалоба на соответствующее решение налогового органа подается в вынесшее это решение налоговый орган, который обязан в течение трех дней со дня поступления указанной жалобы направить ее со всеми материалами в вышестоящий налоговый орган.

Следовательно, принимая жалобу и приложения к ней, налоговый орган имеет возможность проверить представленные налогоплательщиком документы на предмет соответствия требованиям налогового законодательства, установить на основании ст. 26 НК РФ полномочия лица, подавшего и подписавшего жалобу.

В соответствии с п.3 ст. 140 НК РФ решение налогового органа по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Таким образом, налоговым законодательством установлен конкретный срок для рассмотрения вышестоящим налоговым органом жалобы и принятия решения по существу с учетом возможности получения Управлением дополнительной информации и документов по жалобе.

Пунктом 2 ст. 140 НК РФ установлен закрытый перечень решений, принимаемых вышестоящим налоговым органом по результатам рассмотрения апелляционных жалоб на решения нижестоящих налоговых органов, не предусматривающий право оставлять жалобы без рассмотрения или возвращать их.

УФНС по Тамбовской области оставило апелляционную жалобу налогоплательщика без рассмотрения, исходя лишь из формального основания, не приняв во внимание указанные выше обстоятельства, не запросив уточняющей информации и документов.

Досудебный порядок урегулирования спора создает гарантии принятия налоговым органом обоснованного и законного решения, соблюдение прав налогоплательщиков, в силу чего недопустимо формальное отношение к данному правовому механизму. Принимая решение об оставлении жалобы без рассмотрения, Управление не достигло целей досудебного урегулирования спора, оставив вопрос о законности и обоснованности ненормативного правового акта Инспекции неразрешенным.

На основании вышеизложенного, довод инспекции об оставлении заявления налогоплательщика о признании оспариваемого решения недействительным без рассмотрения, так как не соблюден досудебный порядок, не основан на нормах права, ибо нарушает права и интересы налогоплательщика, закрепленные в Конституции РФ.

В соответствии с ст. 246 НК РФ ООО «Агростройтранссервис» признается плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет- это система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Положениями Налогового кодекса РФ понятие «первичные учетные документы» не установлено, в связи с чем, в силу п.1 ст. 11 НК РФ, их следует определять в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

В соответствии с ст.9 Федерального закона №129-ФЗ от 21.11.1996г. «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

-наименование документа;

-дату составления документа;

-наименование организации, от имени которой составлен документ;

-содержание хозяйственной операции;

-измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

-наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

-личные подписи указанных лиц.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления налога необходимо исходить из того, подтверждают ли представленные налогоплательщиком документы произведенные им расходы или нет, т.е. условием для включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль является возможность на основании имеющихся документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ, сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены.

Пленум ВАС РФ в п.1 Постановления от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006г. разъяснено, что о необоснованности получения налоговой выгоды могут свидетельствовать, в частности, подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел входит установление обстоятельств, связанных с реальностью совершенных хозяйственных операций. При этом обязанность доказывания обстоятельств, связанных с получением налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, возложена в силу ч.1 ст. 65 и ч.5 ст. 200 АПК РФ на налоговый орган.

В силу вышеназванных норм Кодекса и Постановления Пленума ВАС РФ №53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Статьями 143, 146 НК РФ установлено, что организации и индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДС при осуществлении ими операций, являющихся объектами налогообложения по названному налогу.

Заявитель является плательщиком НДС.

В соответствии с п.4 ст. 166 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 п.1 ст. 146 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщику предоставлено право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров, а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления.

На основании ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п.1 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные ст. 169 НК РФ, включающие: порядковый номер и дату выписки; наименование, адрес и ИНН продавца и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случаях получения авансовых платежей в счет поставки товаров; наименование поставляемых товаров, описание выполняемых работ и единицы измерения; количество (объем) поставляемых товаров; цену за единицу измерения; стоимость товаров за все количество поставляемых товаров без НДС; налоговую ставку; сумму НДС; стоимость всего количества товаров с НДС; подпись руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Первичные учетные документы, на основании которых товары принимаются к учету, должны соответствовать требованиям ст.9 Федерального закона №129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщика налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ.

Данные документы должны достоверно подтверждать факт совершения хозяйственных операций.

Причем действующее законодательство не представляет покупателю товара необходимых полномочий по контролю за отражением его контрагентами в налоговой отчетности операций по реализации товара.

Согласно правовой позиции, изложенной ВАС РФ в постановлении Президиума от 18.10.2005г. №4047/05, от 01.11.2005г. №9660/05, от 01.11.2005г. №7131/05, от 25.10.2005г. №4553/05, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. Налоговый орган вправе отказать в налоговых вычетах, не подтвержденных надлежащими документами.

Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел входит установление обстоятельств, связанных с реальностью совершенных хозяйственных операций. При этом обязанность доказывания обстоятельств, связанных с получением налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, возложена в силу ч.1 ст.65 и ч.5 ст. 200 АПК РФ на налоговый орган.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ основным видом деятельности общества «Агростройтранссервис» является производство общестроительных работ по возведению зданий (ОКВЭД – 45.21.1), дополнительными видами деятельности – монтаж металлических строительных конструкций (ОКВЭД 45.25.4), производство электромонтажных работ (ОКВЭД 45.31), санитарно-технических (ОКВЭД 45.33), штукатурных (ОКВЭД 45.41), малярных работ (ОКВЭД 45.44.2), устройство покрытий зданий и сооружений (ОКВЭД 45.22), устройство покрытий полов и облицовка стен (ОКВЭД 45.43), производство прочих строительных работ, требующих специальной квалификации (ОКВЭД 45.25.6), монтаж зданий и сооружений из сборных конструкций (ОКВЭД 45.21.7) и другие виды.

В проверяемом периоде общество (заявитель) выполняло строительно-монтажные работы по договорам:

-№47 от 20.08.2010г. (подряда) на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ по строительству объекта «Тамбур-шлюз в осях «22-29», «Е-Ж» технологической линии №3.

-№16 от 14.03.2011г. (субподряда) на выполнение комплекса работ – изготовление и монтаж металлоконструкций с огрунтовкой цеха откорма индейки.

- №34 от 02.06.2011г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству железобетонных фундаментов объекта «Производственный корпус семенного завода. Распределительный пункт с операторской. Вспомогательный блок», расположенный в Мучкапском районе Тамбовской области.

-№39 от 27.06.2011г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству объекта «Комплекс зерноочистительный», расположенный в Мучкапском районе Тамбовской области

-№43 от 20.07.2011г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по строительству объекта «Жомосушильное отделение».

-№АФ-13/11 от 16.12.2011г. (заказчик – ООО «Агрофермент», генподрядчик – ООО «Агростройтранссервис») на выполнение работ по перечню по объекту «Реконструкция существующего подсобного хозяйства ООО «Агрофермент» в опытно-промышленное производство ферментных препаратов с глубинным способом культивирования, мощностью 1000 тонн готовой продукции по адресу: РФ, <...>» (л.д. 124-151 т.10).

-№19 от 29.08.2011г. №20 от 03.08.2011г. (субподряда) на объекте «Реконструкция существующего подсобного хозяйства ООО «Агрофермент» в опытно-промышленное производство ферментных препаратов с глубинным способом культивирования, мощностью 1000 тонн готовой продукции в год». Место нахождения объекта – <...> (л.д. 44-68 т.9). Согласно п.1.3 договора генподрядчик (ЗАО «Платнировское») обязуется создать субподрядчику (заявитель) необходимые условия для выполнения работ, передать строительную площадку, принять выполненные работы и оплатить их. Субподрядчик обязуется выполнить работы собственными силами и средствами (п.1.2 договора) Согласно п.3.3 договора установленная договором стоимость работ (1 569 474руб.) может быть изменена в случае внесения изменений в объемы и содержание работ, в случае изменения цен и тарифов, а также в случае изменения законодательства в период исполнения настоящего договора по письменному согласованию сторон.

В сметах к вышеуказанным договорам указаны следующие работы: разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом 0,5м3; перевозка грунта; засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5м бульдозерами; устройство подбетонки; устройство ж/б фундаментов; установка блока фундаментных болтов; устройство покрытий бетонных толщиной 30мм; уплотнение грунта щебнем; устройство подстилающих слоев песчаных; устройство цементных стяжек; монтаж металлоконструкций колонн одноэтажных и многоэтажных зданий высотой до 25м., 50м; изготовление металлоконструкций и стенового фахверка; монтаж ограждающих конструкций стен из профилированного листа при высоте здания до 30м. и т.п.

Все работы выполнены и приняты заказчиками и генподрядчиками, что сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела (самим оспариваемым решением и формами КС-2 и КС-3).

В силу ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Между заявителем (арендатор) и ОАО ПМК №3 «Тамбовагростальмонтаж» (арендодатель) 01.03.2011г. заключен договор аренды техники без экипажа согласно приложениям (л.д. 6-31 т.9). Согласно данным приложениям арендовалась следующая техника: краны LIBHER гр.80т., КС-3577 гр.14т., СRUPPгр.60т.; автокраны XCMGQY25R5, КРАЗ 257К; МАЗы 5337 RC3577-4. 64229-тягач; автовышка ЗИЛ 43362 ВС-22-01; бульдозеры ДЗ-109Д, ЭО-2621, NEWHOLLANDB110-4 РТ-0,25м3; КАМАЗы 5410 гр.14т, 5511 гр.14т, 55111 гр.15т.; УРАЛы 63685-0110 гр.20т., 63685-0110 гр.20т.,63685-0110 гр.20т.; ЗИЛы 431410; экскаваторы ЕТ 18-30 емк1м3, ЕК 18-20, ЭО-2621; погрузчик, газель.

Между заявителем (заказчик) и ООО «Росбизнессторой» (исполнитель) заключен 01.10.2011г. договор №39 на оказание услуг в течение октября-декабря 2011г. по передислокации строительной техники из г. Тамбова на местоположение строительного объекта заказчика в Первомайском районе Тамбовской области. Стоимость услуг – 2 845 773,99руб., в т.ч. НДС с единовременной оплатой в момент подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг (л.д. 16-17 т.1). В судебное заседание заявителем была представлена спецификация стоимости передислокации строительной техники по договору №39 от 01.10.2011г. Состав техники передислоцированной из г. Тамбова соответствует составу арендованной в ПМК3 по договору от 01.03.2011г. техники.

Услуга была оказана, что подтверждается актом №457 от 30.12.2011г. (л.д. 18 т.1).

Судом исследован данный акт. В акте №457 от 30.12.2011г. указаны наименование документа, дата составления документа, исполнитель и заказчик; содержание хозяйственной операции - «услуги по передислокации техники из г. Тамбова (с производственной базы ОАО ПМК-3) на объект ООО «Агрофермент» в с. Старосеславино Первомайского района Тамбовской области согласно договора №39 от 01.10.2011г.; количество -1 услуга; единица измерения – руб.; цена; сумма; подписи лиц, ответственных за хозяйственную операцию, печати юридических лиц. Таким образом, акт №457 соответствует ст.9 Закона №129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Статья 9 Федерального закона №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» не содержит требований таких обязательных реквизитов в акте, как ссылки на номера и даты накладных по движению товаров, сведения о марках транспортных средств, количество ездок, расстояние, время, затраченное на перевозку и т.п.

Из текста представленной спецификации следует, что она является приложением №1 к договору №39 от 01.10.2011г., текст данной спецификации соотносится с текстом договора. Материалами дела (договором аренды техники без экипажа от 01.03.2011г., спецификациями к стоимости арендной платы строительной техники, договорами подряда и субподряда) подтверждается факт аренды строительной техники, факт нахождения данной техники на территории ПМК-3 «ТАСМ», факт выполнения строительно-монтажных работ на территории Первомайского района Тамбовской области. Налоговым органом не представлено доказательств того, что для выполнения заявителем работ на территории Первомайского района (с. Старосеславино) не требуется строительная техника.

Форма товарно-транспортной накладной (№1-Т) установлена постановлением Госкомстата России №78 от 28.11.1997г., согласно которому она предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчеты за их перевозки автомобильным транспортом.

Требования к оформлению ТТН, предъявляемых Инструкцией «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» от 30.11.1983г., принятой Министерством финансов СССР №156, Государственным банком СССР №30, ЦСУ при Совете Министров СССР №354/7, Министерством автомобильного транспорта РСФСР №10/998, носят обязательный характер только для автотранспортных организаций, которые осуществляют транспортные перевозки в соответствии с уставом на основании выданной лицензии.

Таким образом, отсутствие ТТН не являются доказательством нереальности операции по передислокации строительной техники.

Да и операция по передислокации строительной техники не является в прямом смысле перевозкой груза.

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Представленные инспекцией в качестве доказательств письма от 14.11.2013г. №01-05/4172 от Упрдор «Каспий» и от ТОГКУ «Тамбовавтодор» от 31.10.2013г. №05-02/947вх о том, что разрешение на перевозку крупногабаритных или тяжеловесных грузов перевозчику ООО «Росбизнесстрой» не выдавалось, от УГИБДД УМВД России по Тамбовской области от 29.10.2013г. о том, что ООО «Росбизнесстрой» к ответственности, предусмотренной ст. 12.21.1 КоАП РФ не привлекалось являются недопустимыми доказательствами, так как они собраны за пределами выездной налоговой проверки и в момент принятия оспариваемого решения не исследовались и не оценивались.

Как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 23.11.2012г. и от 24.09.2013г. ООО «Росбизнесстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) зарегистрировано как юридическое лицо 02.06.2008г. Межрайонной инспекцией ФНС №1 по Тамбовской области, учредитель и генеральный директор – ФИО7 Действительно, в ЕГРЮЛ имеется запись о дисквалификации ФИО7 на срок с 01.10.2011г. по 30.09.2014гг. Однако данная запись внесена в ЕГРЮЛ только 07.02.2012г. (запись №2123668057929 (л.д. 139 т.2). Таким образом, вывод инспекции о недостаточной осмотрительности заявителя в выборе контрагента несостоятелен.

Довод инспекции о непроживании ФИО11 по его месту жительства, о том, что он является учредителем и руководителем 34 юридических лиц, отсутствие движений с 21.05.2010г. по расчетному счету ООО «Росбизнесстрой», непредставление им справок по форме 2НДФЛ несостоятелен, эти факты не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций заявителя. В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. №329-О, истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяют сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Довод инспекции, что ранее до ФИО11 директором ООО «Росбизнесстрой» был ФИО6 (родственник ФИО12) и что заявитель в силу родственных отношений знал все о деятельности ООО «Росбизнесстрой» (что он на упрощенной системе налогообложения, не имеет имущества, не отсчитывается и т.п.), несостоятелен. То обстоятельства, что директорами двух обществ являлись родственники, наряду с другими доказательствами не свидетельствуют о невозможности осуществления реальных хозяйственных операций между ООО «Агростройтранссервис» и ООО «Росбизнесстрой».

В силу ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно (в том числе): лица состоят в соответствии с семейным законодательством РФ в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого,

В этом случае (при установлении взаимозависимых лиц) налоговые органы вправе при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверить правильность применения цен по сделкам и начислить налоги исходя из рыночных цен в порядке установленном ст. 40 НК РФ.

Налоговый орган не представил доказательств, что отношения между указанными в решении лицами могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров. Да и признание данных лиц взаимозависимыми, в силу ст. 40 НК РФ, дает право налоговому органу проверить правильность применения цен по сделкам. Налоговым органом цены по сделкам под сомнение не ставились, и правильность применения цен по сделкам не проверялась.

Довод инспекции о том, что для выполнения строительно-монтажных работ по реконструкции подсобного хозяйства ООО «Агрофермент» не требуется большого количества щебня, песка и цемента, а также довод о том, что цемент не может так долго использоваться при производстве работ в силу положений ГОСТа не является доказательством нереальности хозяйственных операций. Конституционный Суд РФ в своих Определениях №681-О-П от 03.07.2007г., №366-О-П от 04.06.2007г. указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения ее целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004г. №3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст.8,ч.1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно, на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Планирование предпринимательской деятельности, в т.ч. в отношении выводов и целей деятельности и получения доходов, является исключительно компетенцией самого предприятия. Согласно п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от выполнения работ. Заявитель, как утверждает инспекция, работает с прибылью (небольшой). Приобретение песка, щебня и цемента соответствовали виду деятельности заявителя, использовались им в процессе производства работ (что подтверждается и представленными в материалы дела сметами).

Как указывалось выше, вычеты по НДС представляются при наличии следующих условий: вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров после принятия данных товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов. По поступившим строительным материалам (песок, щебень, цемент) предъявлены счета-фактуры и товарные накладные, материалы поставлены на учет, все счета-фактуры внесены в книгу покупок, оформлены они в соответствии со ст. 169 НК РФ. Оплата поступившего товара не является необходимым элементом для получения налоговых вычетов. Таким образом, довод инспекции о том, что наличие кредиторской задолженности заявителя перед ООО «Росбизнесстрой», неподтверждение оплаты наличными денежными средствами 9 255000руб. чеком ККТ и отсутствие в кассовой книге данных о выдаче директору денежной суммы в подотчет не свидетельствуют о неправильном заявлении налоговых вычетов, так как не основаны на законе. В соответствии с действующим законодательством при истечении срока давности кредиторская задолженность включается в внереализационные доходы.

В соответствии с положениями ст. 173 НК РФ, если лицами, не являющими налогоплательщиками или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, выставляются покупателям счета-фактуры с выделением сумм налога, то данные лица обязаны перечислить налог (сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров) в бюджет.

Таким образом, обязанность по исчислению налога в бюджет лежит на ООО «Росбизнесстрой», применяющим упрощенную систему налогообложения, как на продавце, выставившим счет-фактуру заявителю с выделенным НДС.

Налоговым законодательством на налогоплательщика не возлагается обязанность по проверке своего контрагента на предмет, какую систему налогообложения он применяет, уплачивает ли налоги в бюджет, представляет ли отчетность.

Строительные материалы (песок, щебень, цемент) соответствуют виду деятельности общества, реально им получены, оприходованы на счета бухгалтерского учета, имеются счета-фактуры, оформленные в соответствии с ст. 169 НК РФ.

Таким образом, заявитель правомерно включил в расходы затраты на передислокацию строительной техники и правомерно предъявил к вычету НДС в сумме 2 896 066руб.

В соответствии с ст.75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Принимая во внимание правомерность включения заявителем в расходы по налогу на прибыль затрат на передислокацию строительной техники, а также правомерность заявленных вычетов, то начисление пеней в сумме 58473руб. по налогу на прибыль и в сумме 348454руб. по НДС является неправомерным.

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В силу п.6 ст. 108 НК РФ, лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Налоговый орган не доказал факты налогового правонарушения и привлечение общества к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 96467руб. (по налогу на прибыль) и в сумме 579213руб. (по НДС) является незаконным.

ООО «Агростройтрансервис» зарегистрировано в ЕГРЮЛ с 14.11.2008г. за основным регистрационным №<***>. Место нахождения общества согласно учредительным документам – <...>.

Как указано выше, основным видом деятельности общества «Агростройтранссервис» является производство общестроительных работ по возведению зданий (ОКВЭД – 45.21.1), дополнительными видами деятельности – монтаж металлических строительных конструкций (ОКВЭД 45.25.4), производство электромонтажных работ (ОКВЭД 45.31), санитарно-технических (ОКВЭД 45.33), штукатурных (ОКВЭД 45.41), малярных работ (ОКВЭД 45.44.2), устройство покрытий зданий и сооружений (ОКВЭД 45.22), устройство покрытий полов и облицовка стен (ОКВЭД 45.43), производство прочих строительных работ, требующих специальной квалификации (ОКВЭД 45.25.6), монтаж зданий и сооружений из сборных конструкций (ОКВЭД 45.21.7) и другие виды.

Общество имеет свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное НП «СО «Союз Тамбовских строителей» № С-0352-2010-6829051008-СТС сроком действия с 30.06.2010г.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, за проверяемый период общество осуществляло на основании договоров подряда и субподряда деятельность по производству общестроительных работ, монтажу металлических строительных конструкций и другие дополнительные виды деятельности на территории Мучкапского и Первомайского районов Тамбовской области, на территории Воронежской области (р.п. Грибановка),

Работы выполнялись работниками заявителя, направленными в служебные командировки (к оформлению документов по служебным командировкам – приказы, командировочные удостоверения - у налогового органа претензий нет). В служебные командировки направлялись сотрудники заявителя.

В соответствии с п.1 ст. 83 НК РФ в целях проведения налогового контроля организации и физические лица подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленного подразделения, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащих им недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным НК РФ.

Организации, в состав которых входят обособленные подразделения, расположенные на территории РФ, подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

В соответствии с п.4 ст. 83 НК РФ постановка на учет в налоговых органах российской организации по месту нахождения ее обособленного подразделения (за исключением филиала, представительства) осуществляется налоговыми органами на основании сообщений, представляемых этой организацией в соответствии с п.2 ст. 23 НК РФ.

Согласно п.2 ст. 23 НК РФ налогоплательщики – индивидуальные предприниматели и юридические лица, обязаны сообщать в налоговый орган соответственно обо всех обособленных подразделениях (за исключением филиалов и представительств) и изменениях в ранее сообщенные в налоговые органы сведения о таких обособленных подразделениях в течение одного месяца со дня создания обособленного подразделения российской организации.

На основании п.2 ст. 116 НК РФ ведение деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем без постановки на учет в налоговом органе по основаниям, предусмотренным НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 10% от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 40000руб.

Как следует из статьи 11 НК РФ, для целей НК используются следующие понятия:

-обособленное подразделение организации – любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создано на срок более одного месяца.

Таким образом, обособленное подразделение организации должно быть территориально обособлено от организации, и в данном подразделении должны быть стационарные рабочие места созданные на срок более одного месяца.

В соответствии с Сводом правил по проектированию и строительству СП 12-133-2000 Положения о порядке аттестации рабочих мест по условиям труда в строительстве и жилищно-коммунальном хозяйстве, введенном в действие постановлением Госстроя РФ от 31.03.2000 №26 (далее СП 12-133-2000), используются следующие классификационные признаки рабочих мест, в т.ч. стационарные или нестационарные – по характеру технического оснащения и расположения рабочих мест в пространстве (п.6.2).

При типизации нестационарных рабочих мест определяются повторяющиеся параметры нестационарного рабочего места (технологическая захватка или установленная зона обслуживания, нормокомплект оборудования и оснастки, а также средства защиты работников), которые должны учитываться при аттестации нестационарного рабочего места (п.6.4 СП 12-133-2000).

В соответствии с Приложением Б к СП 12-133-2000 «Термины и их определения» -

-рабочее место – это место, в котором работник должен находиться или в которое ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;

-стационарное рабочее место – это рабочее место, расположение, а также техническое оснащение которого имеют стационарный характер, т.е. рабочее место связано с определенным цехом или участком работ.

-нестационарное рабочее место – это рабочее место, месторасположение которого, а также его техническое оснащение имеют нестационарный характер, т.е. рабочее место связано с определенным строительным объектом или эксплуатируемым сооружением, а техническое оснащение является мобильным или переносным.

Как установлено судом и следует из материалов дела, работы выполнялись согласно договорам подряда и субподряда на выполнение строительных работ (нестационарное рабочее место), рабочие командировались для выполнения определенного объема работ на определенный договорами объект; техническое оснащение являлось мобильным, офисные помещения не арендовались.

Оценив все представленные доказательства, суд пришел к выводу, что у заявителя отсутствовали обособленные подразделения и отсутствовала обязанность заявителя встать на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения. Привлечение заявителя к ответственности по п.2 ст. 116 НК РФ к штрафу в сумме 1 969 855руб. является незаконным и в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Налоговым органом не представлено суду доказательств наличия у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок с ООО «Росбизнесстрой» умысла, направленного на незаконное получение из бюджета сумм НДС (неправомерное получение налоговой выгоды) и согласованности действий предпринимателя и его контрагентов, направленных на уклонение от уплаты налогов.

В действиях налогоплательщика отсутствуют признаки недобросовестности, перечисленные в п. 5 и 6 Постановления Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову от 11.04.2013г. №16-24/28 в части доначисления:

- налога на прибыль в сумме 482334руб., пени по налогу на прибыль в сумме 58473руб., штрафа в сумме 96467руб.;

- налога на добавленную стоимость в сумме 2 896 066руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 348454руб., штрафа в сумме 579213руб.;

-штрафа по п.2 ст. 116 НК РФ в сумме 1 969 855руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд ( <...>) с подачей жалобы через Арбитражный суд Тамбовской области.

Судья Л.И. Парфенова