Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица – ФИО2, старший специалист 2 разряда по доверенности от 01.03.2010г.; ФИО3, ведущий специалист-эксперт по доверенности от 01.03.2010г.,

установил:

Открытое акционерное общество «Связной ЦР» (далее общество), г. Домодедово Московской области обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №7 по Тамбовской области (далее инспекция) о признании недействительным постановления №048 от 12.07.2010г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

В судебном заседании отвода составу суда не заявлено. Права и обязанности, предусмотренные статьей 41 АПК РФ представителям сторон известны.

Представитель заявителя в судебном заседании 09.11.2010г. требования, указанные в заявлении поддержал в полном объеме.

Представитель инспекции с заявленными требованиями не согласен по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

В судебном заседании 09 ноября 2010г. на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 16.11.2010г.

После перерыва представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (приложение к протоколу от 09.11.2010г.).

В соответствии со ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее:

ОАО «Связной ЦР» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем 21.04.2004г. внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц.

14.05.2010г. в 14 час. 57 мин. работниками инспекции на основании поручения от 14 мая 2010г. №58 была проведена проверка платежного терминала в салоне связи «Связной ЦР», расположенном по адресу: <...>, принадлежащем ОАО «Связной ЦР» на соблюдение Федерального закона РФ от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Проверкой было установлено, что в салоне связи «Связной ЦР» расположенном по адресу: <...>, принадлежащим ОАО «Связной ЦР» гражданке ФИО4 при внесении денежных средств через платежный терминал на счет мобильного телефона №<***> в сумме 100 руб., выдан не фискальный чек, а квитанция, в которой указаны реквизиты: наименование организации - ОАО «Связной ЦР»; ИНН <***>, адрес местонахождения терминала- <...>, №терминала 9000132, № квитанции 18806, дата оплаты- 14.05.2010г.; № телефона -<***>, а так же на квитанции указано: «Сохраняете квитанцию до зачисления денег на Ваш лицевой счет. На сумму принятого платежа отпечатан кассовый чек, который можно получить на кассе у продавца», о чем 14.05.2010г. в 14 час 58 мин. составлен акт покупки (получения услуг).

По результатам проверки 14.05.2010г. составлен акт рейдовой проверки №68031253 и получено объяснение от администратора ФИО5 Согласно акту рейдовой проверки платежный агент – ОАО «Связной ЦР» при приеме платежей физических лиц использует платежный терминал, который не содержит в своем составе контрольно-кассовую технику (ККТ), чем нарушены п. 1 ст. 2 Федерального Закона РФ от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт».

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, административный орган составил протокол об административном правонарушении от 28.06.2010 № 011. О времени и месте составления протокола ОАО «Связной ЦР» извещалось письмом от 18.06.2010г. №07-33/06475, направленным по адресу: <...>. Протокол составлен в отсутствие законного представителя и направлен юридическому лицу по почте заказным письмом по адресу <...>.

Рассмотрев материалы проверки, 12.07.2010г. инспекцией вынесено постановление №48 по делу об административном правонарушении, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ о назначении административного наказания виде штрафа в размере 30 000 руб., данное постановление составлено в отсутствие законного представителя общества. Постановление направлено юридическому лицу по почте заказным письмом по адресу <...>.

Не согласившись с данным постановлением общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Тамбовской области.

Изучив материалы дела, суд считает признать незаконным вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России №7 по Тамбовской области постановление №048 от 12.07.2010г., при этом суд руководствовался следующим:

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг юридические лица обязаны применять контрольно-кассовую технику.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона о ККТ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе". Названными нормами налоговым органам предоставлено право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, однако не определены ни методы и порядок проведения таких проверок, ни полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Положения названного закона и иных нормативных правовых актов не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная (проверочная) закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим законом.

В силу статьи 4 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации.

При этом контрольно-кассовая техника (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платежных терминалов, применяемых платежными агентами и банковскими платежными агентами, и банкоматов, применяемых банковскими платежными агентами), применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платежных терминалов, применяемых платежными агентами и банковскими платежными агентами, и банкоматов, применяемых банковскими платежными агентами) обязаны осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах.

На основании части 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны:

- использовать ККТ в составе платежного терминала и (или) банкомата;

- осуществлять регистрацию применяемой ККТ в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика;

- предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации ККТ в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти ККТ;

- применять исправную ККТ, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти;

- эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме;

- выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом;

- обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации ККТ, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с п. 1 ст. 7 Закона N 54-ФЗ, беспрепятственный доступ к соответствующей ККТ и документации;

- предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

Исходя из статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 №103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Статьей 8 Федерального закона от 03.06.2009 №103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу этого Федерального закона и не соответствующая требованиям данного Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу данного Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям этого Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 статьи 8 указанного Федерального закона не допускается.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае доказательством наличия события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности служит протокол об административном правонарушении №011 от 28 июня 2010г., акт рейдовой проверки №68031253 от 14 мая 2010г., акт покупки (получения услуг) от 14.05.2010г., квитанция №18806 от 14.05.2010г., объяснение ФИО5 от 14.05.2010г.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Из изложенного следует, что обеспечение законности при привлечении к ответственности предполагает обязательное соблюдение административным органом установленного порядка привлечения лица к административной ответственности.

Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Протокол об административном правонарушении, который представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности. В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из существа правонарушения, указанного в протоколе об административном правонарушении следует, что в вину заявителю при приеме платежа от гражданки ФИО4 вменяется использование платежного терминала, который выдал квитанцию с отсутствием признаков фискального режима, следовательно не содержит в своем составе контрольно-кассовую технику.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ предусмотрено, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении может явиться сообщение и заявление физических и юридических лиц, а также сообщение в средствах массовой информации, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. Вместе с тем, в материалах дела отсутствует объяснение, сообщение либо заявление гражданки ФИО4, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. В качестве свидетеля либо потерпевшего, в соответствии со статьями 25.6, 25.2 Кодекса КоАП РФ ФИО4 не привлекалась

Вместе с тем, как уже отмечалось, в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении должны быть отражены, в том числе фамилии, имена, отчества свидетелей и потерпевших, иные сведения, необходимые для разрешения дела. В рассматриваемом случае протокол не содержит сведений о гражданке ФИО4

В акте рейдовой проверки от 14.05.2010г. указано, что проверка проведена работниками инспекции на основании поручения от 14.05.2010г. №58 совместно с гражданкой ФИО4 Между тем материалы проверки не содержат сведений относительно правового статуса и полномочий гражданки ФИО4 на проведение проверки.

В ходе проведении проверки должностным лицом инспекции получено объяснение от ФИО5 Но в материалах дела отсутствуют данные о том, что при получении объяснения от ФИО5, последний, в порядке части 5 статьи 25.6 КоАП Российской Федерации, был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Согласно п.18 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 №5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ.

С учетом изложенного, объяснение ФИО5, а так же акт покупки (получения услуг), подписанный гражданкой ФИО4 и ФИО5, от 14.05.2010г не могут быть приняты судом в качестве доказательств подтверждающих совершение правонарушения юридическим лицом.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частями 3 и 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Вина общества в силу требований ст. 2.2 Кодекса и ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть установлена и доказана административным органом.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Кроме того, в постановлении №048 по делу об административном правонарушении от 12 июля 2010г. содержатся сведения о том, что в квитанции №18806 от 14.05.2010г. указано: на сумму принятого платежа отпечатан кассовый чек, который можно получить на кассе у продавца, данному обстоятельству статьи 8 Федерального закона от 03.06.2009 №103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" административный орган не дал указанному обстоятельству надлежащую оценку.

Вместе с тем, запрет о применении ККТ, соединенной с терминалам на программно-аппаратном уровне, расположенной в данном случае на кассе у продавца, не содержится ни в Федеральном законе от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", ни в Федеральном законе от 03.06.2009 № 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами". А согласно статье 1 Закона №54-ФЗ контрольно-кассовая техника, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт (далее - контрольно-кассовая техника), - контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Вышеуказанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Согласно ч. 1 ст. 25.4 Кодекса защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

В п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в целях Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 Кодекса).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Протокол об административном правонарушении от 28.06.2010 №011 был составлен инспекцией без участия законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления, так как, с момента получения письма от 17.06.2010г. главного бухгалтера ФИО6, инспекция извещала ОАО «Связной ЦР» по адресу <...>, тогда как юридическим адресом ОАО «Связной ЦР» является: Московская область, г. Домодедово, Привокзальная площадь, д.1. Данное письмо, как пояснил представитель инспекции было получено по факсу, к нему не было приложено каких-либо документов подтверждающих полномочия главного бухгалтера ФИО6, в том числе и как законного представителя общества.

Постановление №048 от 12.07.2010г. по делу об административном правонарушении, так же вынесено инспекцией без участия законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Согласно п. 10 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Названное процессуальное нарушение является существенным, так как не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, поскольку общество было лишено возможности представить объяснения и замечания по поводу выявленного административного правонарушения.

Согласно ч 2 ст. 211 КоАП РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, ч. 2 ст.211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации -

СУД РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить полностью постановление Межрайонной инспекции ФНС России №7 Тамбовской области №048 от 12.07.2010г. по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (<...>) через Арбитражный суд Тамбовской области.

Судья Д.Н. Игнатьев