Гражданский кодекс часть 1

Межмуниципальный отдел внутренних дел «Рассказовский» (далее – МОВД «Рассказовский») обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Ответчик требование не признал по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

Определениями суда от 29.10.09, 19.11.09 были вызваны для участия в арбитражном процессе в качестве свидетелей граждане ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9.

Дело слушалось 19.11.09, на основании ст.163 АПК РФ был объявлен перерыв в судебном заседании до 26.11.09.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

06.03.09 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись о государственной регистрации физического лица ФИО1 в качестве индивидуального предпринимателя.

Как видно из материалов дела, сотрудниками милиции была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в «Клубе досуга», принадлежащем ФИО1 и расположенном по адресу: <...>, в результате которой был выявлен факт организации и проведения азартных игр с использованием компьютерного оборудования без специального разрешения (лицензии) в нарушение Федерального закона от 29.12.06 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (далее – Федеральный закон №244-ФЗ).

По данному факту сотрудниками милиции были составлены протокол осмотра от 01.10.09, акт оказания услуги от 01.10.09, протокол контрольной закупки (оказания услуг) от 01.10.09, протокол об административном правонарушении от 08.10.09 №712482, а также получены показания свидетелей ФИО8 от 01.10.09, ФИО6 от 01.10.09, ФИО7 от 01.10.09, ФИО9 от 02.10.09 и объяснение ФИО1 от 05.10.09.

На основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ МОВД «Рассказовский» обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Ответчик требование не признал по причине отсутствия события административного правонарушения. Развлекательный автомат предназначен для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша. Развлекательный аппарат не является игровым, а игра на нем не является азартной, что подтверждено сертификатом соответствия, паспортом развлекательного аппарата, правилами игры на автомате.

В силу ст.23.1 КоАП РФ арбитражные суды рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.1 КоАП РФ.

В силу ч.5 ст.205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ч.1 ст.2.1 КоАП РФ).

В соответствии с частями 3 и 4 ст.1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с протоколом осмотра помещения, территорий от 01.10.09, составленным сотрудником милиции ФИО3 в присутствии двух понятых и предпринимателя ФИО1, в игровом зале «Клуба досуга», расположенного по адресу: <...>, находились 23 аппарата «simulator», из которых 19 аппаратов были в рабочем состоянии, а 4 не работали. На аппарате «simulator» №000966 проходила игра, в ходе которой был получен выигрыш в размере 750 руб. В купюроприемниках аппаратов были обнаружены деньги в сумме 1600 руб.

В части 2 ст.14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 08.08.01 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон №128-ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Обязанность получения лицензии на деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) устанавливалась подпунктами 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона №128-ФЗ.

Однако в силу статьи 17 Федерального закона №244-ФЗ подпункты 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 30.06.2009 утратили свою силу.

В силу ст.4 Федерального закона №244-ФЗ осуществление деятельности по проведению и организации азартных игр производится на основании разрешения (в игровой зоне) и лицензии (в букмекерских конторах и тотализаторах).

Статьей 13 Федерального закона №244-ФЗ предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игровой зоне представляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Судом установлено, что у ответчика отсутствуют вышеуказанные разрешение и лицензия. Кроме того, на территории г.Тамбова и Тамбовской области не предусмотрено создание игорной зоны. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием компьютерного оборудования в «Клубе досуга» не может быть отнесена к указанной деятельности в букмекерских конторах и тотализаторах.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием компьютерного оборудования, осуществление которой зафиксировано в протоколе об административном правонарушении от 08.10.09 №712482, не подлежала лицензированию ни в соответствии с Федеральным законом №128-ФЗ, ни в соответствии с Федеральным законом №244-ФЗ. То есть ни при каких условиях разрешение или лицензия на такую деятельность не могла быть получена ответчиком.

Таким образом, в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Согласно ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Таким образом, несоблюдение административным органом требований закона при получении доказательств влечет невозможность их использования в подтверждение совершения юридическим либо физическим лицом вменяемого правонарушения.

Из акта оказания услуг от 01.10.09, протокола контрольной закупки товара от 01.10.09, составленном сотрудником милиции ФИО10 следует, что 01.10.09 в 21 час. 45 мин. при предоставлении игры на игровом аппарате был получен выигрыш в размере 750 руб., где покупателем являлся ФИО7, а продавцом ФИО6 В то же время в нарушение требований ст.25.7 КоАП РФ в качестве понятого было привлечено только одно лицо – ФИО8 (л.д.24, 25). Следовательно, акт оказания услуг от 01.10.09 и протокол контрольной закупки товара от 01.10.09 получены с нарушением закона и не могут быть использованы в качестве доказательств по настоящему спору.

Протокол об административном правонарушении от 08.10.09 №712482 составлен должностным лицом органов внутренних дел (милиции), т.е. уполномоченным лицом в силу ч.2 ст.28.3 КоАП РФ, приказа МВД РФ от 02.06.05 №444.

В то же время нарушение ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении от 08.10.09 №712482, который составлен в присутствии ФИО1, отсутствует описание события административного правонарушения: не указано, кем было проведено проверочное оказание услуг (закупка), в присутствии кого из сотрудников «Клуба досуга», на каком конкретно игровом компьютерном оборудовании (с подключением или без подключения к сети «Интернет», с использованием денежных средств и получением выигрыша или без использования, а также отсутствуют ссылки на конкретные доказательства в подтверждение факта административного правонарушения.

Поскольку представленный в материалы дела протокол об административном правонарушении от 08.10.09 №712482 не содержит описания события административного правонарушения по организации и проведению азартных игр в «Клубе досуга», то его в силу ст.ст.26.2, 28.2 КоАП РФ нельзя признать надлежащим доказательством проведения азартных игр.

Показания свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 содержат противоречивые показания, не подтверждены конкретными доказательствами.

Азартной игрой в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (статья 4 Федерального Закона №244-ФЗ)

Судом установлено и из материалов дела следует, что аттракцион иллюзорный развлекательный электронный «simulator» является оборудованием, сертифицированным Госстандартом России и имеет сертификат соответствия № РОСС RU.ME 67.BO 6376. Согласно сертификату данное оборудование является развлекательным без возможности выигрыша денежных средств или иного имущества.

Технические условия автомата электронного развлекательного «simulator» не дают возможности предоставления выигрыша в понимании правовых норм Федерального закона от 29.12.06 №244-ФЗ.

Из представленного в материалы дела паспорта развлекательного автомата «simulator» следует, что данный аппарат предназначен для организации досуга в виде игры без денежного или иного материального выигрыша.

Суду не представлено доказательств того, что аттракционы иллюзорные развлекательные электронные «simulator» являются игровым оборудованием с последующим выигрышем либо переоборудованы в игровое оборудование.

Согласно правилам игры на развлекательном аппарате «simulator» игра осуществляется по времени (стоимость 1 часа игры – 120 руб.) и путем активизации игры через купюроприемник. По окончании игры денежные средства, помещенные в купюроприемник, являются собственностью клиента и возвращаются ему. Правила игры на автомате доведены до посетителей: находятся у администратора и располагаются на игровом табло.

Таким образом, в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют доказательства использования развлекательных аппаратов «simulator» для организации и проведения азартных игр; технической возможности осуществления азартных игр на указанном оборудовании; извлечения прибыли от данных игр; наличия между предпринимателем и клиентами «Клуба досуга» основанного на риске соглашения о выигрыше по установленным правилам азартной игры.

При указанных обстоятельствах событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, отсутствует и не подтверждено материалами дела.

Отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п.1 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ).

На основании изложенного требование заявителя не подлежит удовлетворению.

В силу ч.2 ст.168 АПК РФ, ч.3 ст.29.10. КоАП РФ при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

Согласно рапорта от 01.10.09 (протокол изъятия вещей и документов заявителем не представлен) в рамках осуществления производства по настоящему делу у ответчика изъяты игровые автоматы, которые подлежат возврату.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст. 29.1-29.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й С У Д Р Е Ш И Л :

Отказать полностью МОВД «Рассказовский» в удовлетворении требования о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 игровые автоматы согласно рапорта от 01.10.09.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства через Арбитражный суд Тамбовской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу: 394006, <...>.

Судья Н.Н. Надежкина