Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД, в виде взыскания 10 860 руб. 67 коп. штрафа; доначисления ЕНВД в сумме 212 217 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 64 082 руб. 15 коп. По мнению заявителя в спорном решении не содержится безусловных доказательств того, что площадь торгового зала по месту осуществления деятельности в нежилом помещении бутик « Соло» ( г.. Тамбов, ул. А. Бебеля , д.11) составляет 58 кв.м. Свидетельские показания ФИО3, ФИО4, ФИО5 , ФИО6 не доказывают факт осуществления торговой деятельности в каждом из проверяемых периодов , а также факт обслуживания покупателей именно в двух торговых залах. Также предприниматель считает необоснованным доначисления ЕНВД по торговой точке № 376 в ТЦ « Город» ( <...>) и ТД « Москва» торговый отдел « Соло» (торговый комплекс на территории центрального рынка в районе улиц Октябрьский и Красной) исходя из осуществления предпринимательской деятельности ежедневно, за исключением выходных дней, установленных общим режимом работы торгового объекта неправомерно, поскольку именно в таком режиме предпринимателем деятельность не осуществлялась. У заявителя имеются иные доказательства периодичности осуществления указанной деятельности.

Инспекция ФНС России по г.Тамбову заявленные требования не признала по основаниям, изложенным в представленном письменном отзыве на заявление № 05-30/028815 от 24.12.2010г- т. 1 л.д.99-103, дополнениях к отзыву от 28.01.11- т. 4 л.д. 28-29.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил:

Инспекцией в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2007г. по 31.12.2009г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и налоговых платежей, в том числе единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г., по результатам которой составлен акт №13-24/46 от 03.08.2010г. ( т. 2 л.д. 10-42)

В процессе проверки установлена неуплата заявителем ЕНВД в сумме 212 217 руб. в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления налога, неправомерное неперечисление сумм исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц в размере 14 274 руб., непредставление сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в количестве 2 штук, а также непредставление документов в количеств 24 штук по требованию налогового органа.

Решением № 13-24/49 от 31.08.2010г. ИП ФИО1 привлечена к налоговой ответственности, в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 10 860 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения Предпринимателю начислены пени по ЕНВД в сумме 64 082,15 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения Предпринимателю предложено уплатить недоимку по ЕНВД –212 217 руб.

Решением Управления ФНС России по Тамбовской области от 15.10.2010г. №11-11/119, принятым по апелляционной жалобе Предпринимателя, решение налогового органа от 31.08.2010г. №13-24/49 в оспариваемой заявителем части ( доначисления ЕНВД в размере 212 217 руб., пени по ЕНВД в размере 64 082,15 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в размере 10 860 руб.) оставлено без изменения, утверждено и признано вступившим в силу.

Не согласившись с решением Инспекции в части доначисления ЕНВД в сумме 212 217 руб., соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122 НК РФ, Предприниматель обратился в арбитражный суд за судебной защитой.

Как усматривается из материалов дела основанием, явившимся для доначисления единого налога на вмененный доход в размере 212 217 руб. явились выводы налогового органа о неполной уплате ЕНВД для отдельных видов деятельности в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления налога в отношении трех мест осуществления предпринимательской деятельности в г. Тамбове.

Так предпринимателю ФИО1 был доначислен ЕНВД в размере 14 694 руб. по месту осуществления деятельности : <...> торговой точке № 376 ( ранее № 397) в ТЦ «Город» по следующим основаниям:

Как усматривается из материалов дела , ИП ФИО1 по месту осуществления деятельности: <...>, по торговой точке: №376 (ранее №397) в ТЦ «Город» (ранее ТЯК) был исчислен единый налог на вмененный доход, подлежащий уплате в бюджет в сумме 14 983 рубля, в том числе: за 1 квартал 2007г. - 2 681 руб., за 2 квартал 2007г. - 2 681 руб., за 3 квартал 2007г. - 4 021 руб., за 4 квартал 2007г. - 2 681 руб.; за 1 квартал 2008г. - 2 919 руб.; за 2 квартал 2008г. - 0 руб. При этом, в налоговых декларациях за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г. ФИО1 указывался факт осуществления деятельности не за налоговый период квартал, а только за 2 месяца в налоговом периоде. В представленных в налоговый орган декларациях предпринимателем ФИО1 за 2007г.: с 1 по 2 кварталы указан период осуществления деятельности как 2 месяца, за 4 квартал 2007г. – 2 месяца, за 1 квартал 2008г. – 2 месяца.

В процессе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что розничная торговля женской одеждой в ТЦ «Город» (ранее ТЯК) в течение проверяемого периода с 01.01.2007г. по 31.12.2008г. предпринимателем ФИО1 осуществлялась в период с 01.01.2007г. по 30.04.2008г. непрерывно, в связи с чем инспекцией установлена неполная уплата ЕНВД за 1- 4 кварталы 2007 г , 1 квартал 2008г. и неисчисление ЕНВД за 2 квартал 2008г. Расчет доначисленных сумм налога произведен инспекций исходя из ежедневного осуществления ИА ФИО1 предпринимательской деятельности в квартале, за исключением выходных дней, установленных общим режимом работы торгового центра.

В подтверждение обоснованности доначисления инспекция ссылается на протокол допроса ФИО7, работавшей в качестве продавца в торговой точке №376 (ранее №397) в период с 01.01.2007г. по 30.04.2008г., протокол допроса индивидуального предпринимателя ФИО1 №13-24/ 196 от 28.05.2010г., представленного предпринимателем ФИО1 в налоговый орган объяснительной запиской (вх. № 040535 от 15.06.2010г.), а также акт определения выручки, зафиксированной контрольно-кассовой техникой ЭКР-2102Ф (зав. №1323173) от 08.12.2009г., установленной в данной точке ТЦ «Город» (ранее ТЯК), в котором зафиксирована выручка от реализации за период с 01.01.2007г. по 30.04.2008г.

Из протокола допроса предпринимателя ФИО1 №13-24/196 от 28.05.2010г. следует, что ФИО1 фактически осуществляла предпринимательскую деятельность в ТЦ «Город» (ранее ТЯК) по адресу: <...> двух торговых точках, нумерацию которых она не помнит с 01.01.2007г. по 01.04.2008г. ежемесячно. Торговые точки находились в «зеленом» секторе и были расположены близко друг к другу. ККТ ЭКР - 2102Ф (заводской №1323173) была установлена с июля 2003г. на торговой точке №376 ( ранее №397), которая работала также и на торговую точку №384 (ранее №405). В качестве продавца на двух торговых точках №384 (ранее №405), № 376 (ранее №397) с 01.01.2007г. по 30.04.2008г. работала ФИО7, а с января 2008г. по 30.04.2008г. вместе с ФИО7 на двух торговых точках стала работать ФИО8

Из пояснительной записки, представленной ИП ФИО1 в налоговый орган вх. №040535 от 15.06.2010г., предприниматель ФИО1 не помнит, с кем заключались договора аренды торговых точек в ТЦ «Город», в связи с тем, что арендодатели часто менялись, а сами договора аренды у нее не сохранились, в связи с тем, что предпринимательская деятельность в данных торговых точках была прекращена с 01.05.20 08г., а с июня 2008г. стала осуществляться в торговом отделе «Соло» ТД «Москва», расположенного по адресу: <...>, лит. 9 (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной), то ККТ из ТЦ «Город» была перенесена в ТД «Москва».

Свидетель ФИО7 (08.03.1968г.р.) в протоке допроса №13-24/198 от 07.06.2010г. пояснила, что являлась наемным работником у предпринимателя ФИО1 и работала у нее в качестве продавца в торговой точке № 376 ( ранее №397) в ТЦ «Город» (ранее ТЯК), расположенного по адресу: <...> период с января 2007г. по 30.04.2008г. С ее слов следует, что у предпринимателя ФИО1 в ТЦ «Город» (ранее ТЯК) находилась еще одна торговая точка под №384 (ранее №405). Указанные торговые точки использовались предпринимателем с 01.01.2007г. по 30.04.2008г. ежемесячно для розничной торговли одеждой. Данные торговые точки располагались в здании ТЦ «Город» в «зеленом» секторе достаточно близко друг к другу. ККТ ЭКР - 2102Ф (заводской №1323173) была установлена с июля 2003г. на торговой точке №376 ( ранее №397), которая работала также и на торговую точку №384 (ранее №405). Торговля одеждой осуществлялась с пробитием кассовых чеков за период с 01.01.2007г. и по 30.04.2008г., но были периоды, когда ККТ выходила из строя и торговые точки работали без применения ККТ. Торговая точка №376 (ранее №3'97) имела площадь приблизительно около 8 кв.м., №384 (ранее №405) около 5 кв.м. За период с 01.01.2007г. по 30.04.2008г. площадь указанных точек не изменялась. Относительно заработной платы ФИО7 затруднилась назвать размер получаемого ежемесячного дохода за указанный период, так как не помнила его.

Оценив вышеуказанные обстоятельства в совокупности, инспекция пришла к выводу о непрерывном (ежедневном) осуществлении ИП ФИО1 предпринимательской деятельности в данном торговом центре . Заявитель, оспаривая решение инспекции в указанной части. ссылается то обстоятельство, что в таком режиме предпринимателем деятельность не осуществлялась.

В подтверждение своих доводов заявитель ссылается на акт определения выручки, который свидетельствует о фактическом количестве дней осуществления предпринимательской деятельности, трудовой договор от 01.08.2008г. № 1 с работником ФИО7, график работы продавца в торговой точке № 397 в ТЯК в 2007г, , заявлением ФИО7 о предоставлении ежегодного отпуска в июле 2007г., заявление ФИО7 об установлении ей свободного графика работы от 30.11.2006г , приказы № 1 от 30.06.2007г, № 1 от 30.11.2006, распоряжение № 1 от 30.11.2006г№ 2 от 29.12.2006г.

Из указанных документов усматривается, что ФИО7 была принята на работу в качестве продавца-кассира к ИП ФИО9 в торгово-ярмарочный комплекс , ул. Базарная, по трудовому договору № 1 от 01.08.2006г. При этом по условиям данного договора работнику устанавливается пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями: понедельник и один день недели по желанию работника.

Согласно представленного графика работы за 2007г. в 2007г. предпринимателем ФИО1 осуществлялась предпринимательская деятельности в марте, апреле, мае , июне, августе , сентябре, октябре, ноябре . декабре 2007г.( неполные месяцы)- т. 4 л.д. 6. В июле 2007г. предпринимательская деятельность не осуществлялась в связи с нахождением продавца в очередном ежегодном отпуске, что подтверждается заявлением работника от 10.06.07 и приказом № 1 от 30.06.2007г. о предоставлении ФИО10 Н,В. очередного отпуска в период с 02.07.07 по 30.07.07. Кроме этого, судом установлено, что с 30.11.2006г. на основании заявления ФИО7 от 30.11.06 последней был установлен свободный график работы. В связи с чем распоряжением № 1 от 30.11.06 предприниматель указала, что предпринимательскую деятельность в торгово-ярмарочном комплексе она буде осуществлять в дни входа продавца ФИО7 на работу. Приказом № 1 подтверждено установление продавцу ФИО7 с 01.12.06 свободного графика работы с платой заработной платы пропорционально отработанному времени- т. 4 л.д. 10, 11-13 . Заявитель пояснила, что в связи с отсутствием достаточных денежных средств у предпринимателя, товар не закупался, торговля в ежедневном режиме не велась. Этим обосновывается указанное количество рабочих дней в марте, апреле, мае, июне, августе 2007 г.

В связи с представлением заявителем указанных письменных доказательств, подтверждающих отсутствие ежедневного графика работы по месту осуществления предпринимательской деятельности , по адресу : <...>, по торговой точке: №376 (ранее №397) в ТЦ «Город» (ранее ТЯК) , судом была повторно опрошена в качестве свидетеля ФИО11 (паспорт серия 68 04 №037183 выдан 04.09.2003 г. Октябрьским РУВД г.Тамбова), проживающая: <...>.

На вопрос суда ФИО11 пояснила, что она работала продавцом в торгово – ярмарочном комплексе (<...>) у ИП ФИО1 с 2003 г. по май 2008 г. согласно трудовому договору с 09 час. 00 мин. до 16 час. 00 мин. Пояснила, что когда торговля шла хорошо, то трудовая неделя была пятидневной: один выходной день – понедельник, второй выходной день предоставлялся по необходимости. С 2006 г. происходило постепенное снижение торговли, она выходила на работу при наличии товара, оплата производилась за каждый отработанный день, отпуск предоставлялся ежегодно, как правило, в июле месяце. Подтвердила имеющийся в материалах дела график своей работы на торговой точке №397 в ТЯК в 2007 г., указав, что действительно на работу выходила не ежедневно, а по мере необходимости, такой график работы ее устраивал. На вопрос суда, кто замещал ее во время нахождения в отпуске, точно сказать не смогла; когда предоставлялся второй выходной день - ее никто не замещал. Пояснила, что чек выбивался лишь в точке №397, где работала ФИО11, другая точка – база. Указала, что были периоды, когда выходила на работу не более 3 раз в месяц. Характеризуя график работы в 2006 – 2007 гг., свидетель пояснила, что рабочий день был с 9 час. 00 мин. до 16 час. 00 мин. выход на работу осуществлялся по необходимости, на основании телефонного звонка предпринимателя.

Оценив представленные заявителем дополнительные доказательства. суд руководствовался следующим:

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) одной из обязанностей налогоплательщиков является уплата законно установленных налогов.

В силу пункта 1 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации. Эта система налогообложения может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (пункт 2 статьи 346.26 Кодекса). Законами субъектов Российской Федерации определяются: порядок введения единого налога на территории соответствующего субъекта Российской Федерации; виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса, значения коэффициента К2, указанного в статье 346.27 настоящего Кодекса, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности (пункт 3 статьи 346.26 Кодекса).

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена на территории г. Тамбова решением Тамбовской городской Думы от 09.11.2005г. № 75 в соответствии со статьей 346.26 НК РФ.

В пункте 1 статьи 346.29 Кодекса установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1, К2 (пункты 2, 4 статьи 346.29 Кодекса).

В статье 346.27 Кодекса определено, что К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, фактический период времени осуществления деятельности, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.

В силу пункта 6 статьи 346.29 Кодекса при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 данной статьи, на корректирующий коэффициент К2. Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 названного Кодекса.

До 1 января 2008 года при определении корректирующего коэффициента базовой доходности К2 учитывался согласно статье 346.27 НК РФ такой фактор, как фактический период времени осуществления деятельности. С 01.01.2008 указание на учет этого фактора исключено из статьи 326.27 НК РФ Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации".

В то же время из абзаца третьего пункта 6 статьи 346.29 НК РФ не исключена и продолжала действовать в 2008 году установленная в нем норма о возможности учета при определении коэффициента К2 фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности. Согласно этой норме значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных в статье 346.27 НК РФ факторов (в том числе таких, как сезонность и режим работы) на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода.

Это правило отменено Федеральным законом от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" только с 01.01.2009.

При этом в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода. ( Письмо Минфина РФ от 30.01.2006 г. N 03-11-03/3)

Судом в процессе рассмотрения данного дела установлено, что ИП ФИО1 не осуществляла непрерывно предпринимательскую деятельность по месту осуществления . В материалы дела заявителем представлены доказательства того, что , что в проверяемом периоде времени предпринимательская деятельность по объективная причинам не осуществлялась ежемесячно.Следовательно, Предприниматель в проверяемый период времени вправе был учитывать фактический период времени ведения деятельности в месяце при расчете суммы ЕНВД.

Министерством финансов Российской Федерации в разъяснениях от 14.08.2007 N 03-11-02/230, от 21.07.2008 N 03-11-04/3/356 указано, что если местным законодательством при установлении коэффициента К2 не учитывается фактический период деятельности, то налогоплательщику предоставляется право самостоятельно скорректировать указанный коэффициент на основе имеющихся у него данных о фактическом периоде осуществления им предпринимательской деятельности.

Доказательства осуществления Предпринимателем розничной торговли, то есть вида предпринимательской деятельности, облагаемого единым налогом на вмененный доход, в 2007- 2008 года в течение большего количества дней, чем указано в декларациях, Инспекция в суд не представила.

Согласно статье 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что Предприниматель правомерно самостоятельно откорректировал установленное представительным органом муниципального образования значение коэффициента К2, учитывающего факторы, перечисленные в статье 346.27 НК РФ, исходя из фактического количества дней осуществления предпринимательской деятельности в течение налогового периода при определении значения коэффициента К2, не противоречит действовавшим в 2007- 2008 году нормам статьи 346.27 и пункта 6 статьи 346.29 НК РФ.

Инспекция в процессе рассмотрения настоящего дела в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представила бесспорных доказательств , свидетельствующих об непрерывном ( ежемесячном) ведении заявителем предпринимательской деятельности в указанной торговой точке. В связи с чем решение инспекции в части доначисления ЕНВД в размере 14 694 руб., пени и штрафа в соответствующем размере подлежит признанию незаконным.

Основанием для доначисления ИП ФИО1 ЕНВД в размере 233 516 руб. ( в решении на стр. 22 инспекцией допущена арифметическая ошибка при указании размера доначисленного ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет) по месту осуществлении деятельности по месту осуществления деятельности: <...> нежилое помещение №12, бутик «Соло», послужили выводы инспекции о том, что предприниматель допустила занижение физического показателя площади торгового зала на 38 кв.м ( в процессе проверки было установлено, что заявитель фактически использовала для осуществления предпринимательской деятельности торговую площадь в размере 58 кв.м.).

Как усматривается из материалов дела, в проверяемом периоде с 01.01.2007г. по 31.12.2008г. предпринимателем ФИО1 осуществлялась розничная торговля женской одеждой по адресу: <...> нежилое помещение №12, бутик «Соло». При этом торговая деятельность в бутике «Соло», самим предпринимателем ФИО1 квалифицировалась как розничная торговля, осуществляемая в стационарной торговой сети, имеющей торговый за площадью 20 кв.м., в связи с чем по данному объекту розничной торговли ФИО1, представляла в налоговый орган налоговые декларации, где показателем при исчислении сумм ЕНВД являлась площадь торгового зала 20 кв.м. Кроме этого, предпринимателем ФИО1 в налоговых декларациях указывался факт осуществления деятельности за месяц в течение квартала. Так в представленных в налоговый орган декларациях предпринимателем ФИО1 за 2007г.: с 1 по 4 кварталы указан период осуществления деятельности как 1 месяц, за 2008г.: с 1 по 3 кварталы - 1 месяц, 4 квартал -2 месяца. Сумма исчисленного налога по месту осуществления указанной деятельности по данным предпринимателя составила 39 194 руб., в том числе за 1 квартал 2007г. – 4 691 руб., за 2 квартал 2007г. – 4 691 руб., за 3 квартал 2007г. – 4 691 руб., за 4 квартал 2007г. – 4 691 руб., за 1 квартал 2008г. – 4086 руб., за 2 квартал 2008г. – 4086 руб., за 3 квартал 2008г. – 4086 руб., за 4 квартал 2008г. – 8172 руб.

В процессе проверки инспекция пришла к выводу, что в нарушение п. 3 ст. 346.29 НК РФ предпринимателем ФИО1 для исчисления суммы налога был занижен физический показатель торгового зала на 38 кв.м, а фактически осуществление розничной торговли в данном торговой точке происходило ежемесячно.

Рассмотрев представленные в дело материалы, оценив доводы и возражения представителей сторон, суд руководствовался следующим:

Как следует из материалов дела, бутик «Соло», расположен по адресу: <...>, в нежилом помещении №12, используемом предпринимателем ФИО1 для осуществления розничной торговли женской одеждой за период с 01.01.2007г по 31.12.2008г., принадлежал ФИО1 на праве собственности, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права серии №68- АА 457 2853 от 10.07.2005г. – т. 3 л.д.87., записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 10.06.2005г. № 68-68-01/016/2005-703.

Общая площадь данного помещения составляет 87 кв.м., находится оно на 1 этаже, имеет назначение «нежилое».

Согласно справки о содержании правоустанавливающих документов нежилое помещение по адресу: г.Тамбов, ул.Августа Бебеля, д.11, №12 перешло ФИО1 на основании договора №3 долевого участия на строительство жилого дома от 08.10.2001г., договора №5 об уступке права требования от 11.12.2001г., дополнительного соглашения о внесении изменений в договор №3 долевого участия на строительство жилого дома от 20.03.2002г., акта приема передачи нежилого помещения от 17.05.2005г. Данное право было прекращено 28.10.2009г. на основании договора дарения от 08.10.2009г. нежилое помещение перешло в собственность ФИО12, о чем сделана запись регистрации 28.10.2009г. №68-68-01/101/2009-505

Согласно экспликации к поэтажному плану здания, представленной МУП «Тамбов-недвижимость»( т. 1 л.д.85) нежилое помещение №12 состоит из вспомогательных помещений: №1 площадью 18,70 кв.м, №3 - 4,30 кв.м., №4 -8,70 кв.м.; основных: №2 -18,20 кв.м., №5 -15,80 кв.м., №6 - 18,90 кв.м., террасы площадью 2,4 кв.м. ( т. 3 л.д.8)

В процессе проверки в адрес инспекции из УВД по Тамбовской области были представлены результаты строительно-технической экспертизы, проведенной экспертом Автономной некоммерческой организации «Тамбовский центр судебных экспертиз» ФИО13 (акт экспертизы № 4-576/50 от 17.07.2009г – т. 2 л.д.73-86), согласно которым общая площадь торгового зала бутика «Соло» , используемого ИП ФИО1 и расположенного по адресу : г. Тамбов, ул. А Бебеля, д.11 на дату проведения осмотра составляла 58,1 кв.м., в том числе площадь торгового зала № 1 – 18,5 кв.м., площадь торгового зала № 2 – 18,1 кв.м. площадь торгового зала № 3 – 18,7 кв.м., площадь, занимаемая кассой 4 – 2,8 кв.м. .

Сравнив схему строения бутика «Соло» представленную МУП «Тамбов-недвижимость» со схемой строения по результатам экспертизы, представленной Управлением по налоговым преступлениям УВД по Тамбовской области инспекцией установлено, что нумерация помещений различается. Помещению №4 (санузел) схемы МУП «Тамбов-недвижимость» соответствует помещение №6 (санузел) схемы строения по результатам экспертизы, помещению № 6 (торговый зал справа от входа) - помещение №3 (торговый зал справа от входа). Также при анализе двух схем строений бутика «Соло» имеются различия и в размере площади залов: торговый зал (помещение №2), расположенный слева от входа согласно схеме, представленной МУП «Тамбов-недвижимость» имеет размер площади 18, 2 кв.м, согласно данных экспертизы, представленной Управлением по налоговым преступлениям УВД по Тамбовской области данный торговый зал (помещение №2) имеет размер площади 18,1 кв.м.; коридор (помещение №1) согласно данным МУП «Тамбов-недвижимость» имеет размер площади 18,7 кв.м., согласно данным экспертизы коридор (помещение №1) имеет размер площади 18,5 кв.м.; торговый зал, расположенный справа от входа (помещение №6) согласно сведениям МУП «Тамбов-недвижимость», имеет размер площади 18,9 кв.м., согласно результатов строительно-технической экспертизы, проведенной экспертом Автономной некоммерческой организации «Тамбовский центр судебных экспертиз» (в схеме экспертизы помещение №3) имеет размер площади 18,7 кв.м.; согласно представленной схеме строения, представленной МУП «Тамбов-недвижимость» площадь под кассой и прилавком (помещение №3) имеет площадь 3 кв.м., а результатам экспертизы (на схеме данное помещение под №4 ) имеет размер площади 2,8 кв.м., помещение №5 согласно акта экспертизы административно-бытовое, в ходе экспертизы не площадь его не устанавливалась

Между тем, предприниматель ФИО1 в своих объяснениях указала, что в бутике «Соло», находящемся по адресу: г.Тамбов, ул. Августа Бебеля, д.11, №12 осуществлялась розничная торговля женской одеждой в торговом зале (помещение №6 по плану строения первого этажа <...> и экспликации к нему, представленной МУП «Тамбов-Недвижимость» письмом №2703 от 16.10.2009г., по акту экспертизы помещение №3), находящегося с правой стороны от коридора, общая площадь которого составляла 18,9 кв.м. В торговом зале №6 с декабря 2006г. была установлена ККТ Миника 1102 Ф, деятельность осуществлялась с применением указанной ККТ. Кассовые чеки покупателям всегда пробивались. Согласно представленного плана строения бутика «Соло» коридор (помещение №1) служил проходом в зал, расположенный с левой стороны от входа (согласно плана строения помещение №2), в санузел (помещение №4) и бытовую комнату (помещение №5), а помещение №3 являлось продолжением коридора и служило проходом в санузел и бытовую комнату. Из объяснений предпринимателя ФИО1 также следует, что зал (помещение № 2), расположенный слева от входа общей площадью 18,2 кв.м. для торговой деятельности не использовался, а использовался как подсобное помещение для хранения и подготовки товара к продаже в торговом зале, расположенном справа от входа (помещение № 6). За период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г. в бутике «Соло» никаких реконструкций, увеличения или уменьшения площадей всех помещений не производилось.

В связи с расхождениями в объяснениях заявителя и данными экспертизы, инспекцией произведен осмотр помещения. Протоколом осмотра помещения № 13-24/81 от 16.06.2010г.тустановлено, что размер площади помещений, расположенных в бутике «Соло», находящегося по адресу: г. Тамбов, ул. Августа Бебеля, д.11, №12 соответствует результатам проведенной экспертизы Автономной некоммерческой организацией «Тамбовский центр судебных экспертиз». На момент проведения осмотра выявлено, что бутик «Соло» состоит из двух торговых залов, коридора и подсобных помещений. В результате замера помещения №1 (коридор) по плану и в результате проведенного замера имеет площадь 18,1 кв.м. (4,76 х 3,80). Торговый зал (помещение №2) по плану экспертизы расположенный слева от входа в результате проведенного замера имеет площадь 18,1 кв.м. (4,76x3,80), которая соответствует данным экспертизы. С 01.12.2009г. указанный торговый зал предпринимателем ФИО12 сдается в аренду ИП ФИО14 . ГА. отдел «Калифорния». Торговый зал, расположенный справа от входа помещение №6 (согласно плана экспертизы помещение под №3) имеет площадь 18,7 кв.м. (3,93 х 4,76), который предоставляется ФИО1 в аренду на безвозмездной основе ФИО12 В настоящее время по всему периметру торгового зала, расположенного справа от входа помещение №6 по плану строения первого этажа <...> и экспликации к нему, представленной МУП «Тамбов-Недвижимость» письмом №2703 от 16.10.2009г. (помещение №3 по акту экспертизы) развешен товар женская одежда, к которому покупатели имеют свободный доступ, оснащен примерочной кабиной, рядом с которой находится ККТ Миника 1102Ф. Помещение № 4 по плану экспертизы Автономной некоммерческой организацией«Тамбовский центр судебных экспертиз» служит проходом в подсобные помещения: административно-бытовую комнату (помещение №5), также является проходом в помещение №6, которое служит для приема, хранения и подготовки товара к продаже и помещение №7 (санузел) согласно схеме строения по результатам экспертизы. Площадь помещения №4 составляет 2,8 кв.м. (2,05x1,36).

Оценив план строения первого этажа, отраженный в экспертизе, выписки из технического паспорта на данное помещение с экспликацией к нему, учитывая результат осмотра, Инспекция пришла к выводу, что заявителем в целях розничной торговли использовалось торговое помещение площадью не 20 кв.м, а 58 кв.м.

Также инспекция учла показания следующих свидетелей, опрошенных в процессе проведения выездной налоговой проверки: ФИО3, ФИО5, ФИО6., ФИО4

Судом установлено, что из протокола допроса свидетеля ФИО3 (№13-24/192 от 17.05.2010г. следует, что ФИО3. начиная с 2006г. периодически посещает бутик «Соло», расположенный по адресу: <...>. В ходе проведения допроса ФИО3 была предъявлена схема бутика «Соло», представленная ООО «Тамбов-недвижимость», на примере которой она пояснила, что в период с 2006г по июль 2009г. при входе в бутик помещение №1 находилась витрина с бижутерией и касса, слева от витрины находились три манекена с одетыми на них вещами и ценниками, также слева и справа от входа были расположены помещения №2, №6 (по данным экспертизы №3) торговые залы с развешанной по периметру женской одеждой. Со слов свидетеля ФИО3 бутик «Соло» работает регулярно, в дни ее посещения он всегда был открыт, залы, расположенные слева и справа от входа работали. Проводился ли ремонт за период с начала 2007г. по 31.12.2008г. она пояснить не может, так как не замечала никаких видимых изменений

Свидетель ФИО4 показала (протокол допроса №13-24/193 от 19.05.2010г.), что в конце 2007г. она вместе со своей дочерью посетили бутик «Соло» расположенном по адресу: <...>, в котором приобрели несколько вещей. На представленном ей плане бутика «Соло» пояснила, что прямо при входе (помещение №1) находился прилавок с бижутерией, на этом же прилавке кассовый аппарат, слева от прилавка находились манекены с надетой на них одеждой с ценниками, еще левее от манекенов и прилавка находился торговый зал (согласно схеме помещение №2) с развешанными по периметру вещами, которые можно было свободно посмотреть. Правее от прилавка с бижутерией и кассой также находился торговый зал помещение №6 (по данным экспертизы №3) с одеждой, которую также свободно можно было посмотреть. Как в левом, так и в правом залах были примерочные. В дальнейшем ФИО4 бутик «Соло» не посещала;

Из протокола допроса свидетеля ФИО5 №13-24/200 от 16.06.2010г. следует, что ФИО5 приблизительно с середины 2007г. посещает бутик «Соло» расположенный по адресу: <...>. На предъявленный ей план расположения бутика пояснила, что прямо при входе в бутик (помещение №1) находился прилавок с бижутерией и кассовая машина. Слева от прилавка находились манекены с одетыми на них вещами и ценниками. Слева от прилавка находился торговый зал (помещение №2) с развешанными по периметру вещами - женская одежда маленьких размеров. Справа от прилавка помещение №6 (по данным экспертизы №3) торговый зал с женской одеждой больших размеров. В двух торговых залах (помещение №2, №6 (по данным экспертизы №3)) находились также примерочные. В указанных торговых залах, а также и в коридоре покупатели имеют свободный доступ к развешанному по периметру товару. Бутик «Соло» ФИО5 также посещала и в 2008г.: в сентябре и в декабре 2008г., но покупок никогда не делала. За период моего посещения с середины 2007г. и до конца 2008г. никаких изменений в сторону увеличения или уменьшения площади бутика «Соло» не было. Вид деятельности также не изменялся (Приложение № 19 к акту проверки);

Свидетель ФИО6 ( протокол допроса №13-24/201 от 16.06.2010г. показала, что с мая 2007г. посещает бутик «Соло» расположенный по адресу: <...>. В бутике «Соло» имеются два торговых зала помещение №2, №6 (по данным экспертизы помещение №6 соответствует №3), при входе в которые, то есть в коридоре(помещение №1), расположены манекены с одеждой и ценниками. Возле манекенов находится прилавок с бижутерией и касса. В зале, расположенном справа находилась женская одежда больших размеров, а в левом маленьких. За период с 01.01.2007г. и по 31.12.2007г. никаких работ по перепланировке торговых залов и всего бутика в целом не было. Со слов ФИО6. вид деятельности предпринимателя ФИО1 с мая 2007г. и по 31.12.2008г. не изменялся - розничная торговля одеждой. По всему периметру торговых залов, расположенных справа и слева был развешен товар женская одежда с ценниками, в коридоре товар женская одежда находился только на манекенах. По всем трем залам можно было свободно перемещаться. Примерочные были расположены в торговых залах расположенных слева и справа от входа. Бутик и расположение стен и перегородок соответствуют представленной схеме

Между тем, судом установлено. что данные свидетельские показаниями опровергаются показаниями другого свидетеля – ФИО15

Из протокола допроса ФИО15 №13-24/199 от 07.06.2010г. следует, что ФИО15 работал у предпринимателя ФИО1 с 01.01.2007г. по 30.09.2ОО8г. в бутике «Соло» расположенном по адресу: г.Тамбов, ул. Августа Бебеля, д.11, №12 в качестве продавца-администратора. На представленную схему строения бутика «Соло» ФИО15 пояснил: помещение №1 - коридор, где за период его работы находился стол, в котором хранились документы и канцтовары. Данный коридор служил проходом в помещения №2, №3, №4, №5, которые использовались как подсобные. Помещение №2 использовалось как подсобное, в котором хранился товар, осуществлялась его подготовка к продаже. Подсобное помещение №3 служило проходом в санузел (помещение №4) и бытовую комнату (помещение №5). Розничная торговля женской одеждой осуществлялась в торговом зале (помещение №6), расположенном справа от входа. Там же находилась ККТ. По периметру торгового зала (помещение №6) был развешен товар, к которому покупатели имели свободный доступ. Также в зале имелась примерочная, огороженная от площади основного зала шторой. За период работы ФИО15 у предпринимателя ФИО1 никаких реконструкций и изменений площадей всех помещений не производилось. Заработная плата с 01.01.2007г. по 31.12.2007г. составляла 5 000 руб., с 01.01.2008г. по 31.03.2008г,- 7 000 руб., с 01.04.2008г. по 30.09.2008г. - 5 000 руб. Заработная плата выдавалась ежемесячно с удержанием налога на доходы физических лиц. За получение заработной платы ФИО15 расписывался в ведомости.

Заявитель, оспаривая решение инспекции в данной части, возражает относительно доводов налогового органа о площади торгового помещения в размере 58 кв.м. В подтверждение своих доводов ИП ФИО1 представила в материалы дела договор аренды нежилого помещения от 22.12.2006г., заключенный между ИП ФИО9 и ИП ФИО16 , согласно которому ФИО17 передается в аренду нежилое помещение № 2 площадью 10 кв.м., по адресу : <...>. Срок действия договора до 21.12.07. далее этот договор продлевался сторонами на каждый год ( до 21.12.08, 21.12.09) на тех же условиях Кроме этого, судом по ходатайству заявителя были опрошены в качестве свидетелей ФИО18, ФИО15, ФИО19

Свидетель ФИО15 по существу заданных судом вопросов пояснил, что, с 2007 г. по конец 2008 г. работал продавцом-администратором у ИП ФИО1 в бутике «Соло», осуществлял реализацию товара. На вопрос суда во скольких помещениях велась торговля, свидетель пояснил, что торговля велась только в помещении №6, там же находилось торговое оборудование с выставленным товаром, манекены, примерочная, на окне располагалась ККМ. Пояснил, что во втором зале (помещение №2) находилась гладильная доска, гладилась одежда, вещи проходили предпродажную подготовку. В данном помещении имелась примерочная, т.к. указанное помещение в дальнейшем должно было использоваться как торговый зал, но торговля не велась. На вопрос суда как можно объяснить, что в 2008 г. в данном помещении в летом 2008 г. было приобретено платье, пояснил, что был доступ в помещение №2, покупатели могли зайти в данное помещение, но одежда висела без ценников, ценники крепились в помещении №6. Указал, что работал ежедневно, чеки пробивались в помещении №6, на момент работы ФИО15 у ИП ФИО9 бижутерии не было, торговля велась только женской одеждой. Уточнил, что ККМ находилось в помещении №6, так как электрическая розетка имелась только там. Торговое оборудование – манекены по просьбе уборщицы выносились из помещения №6 в холл и возвращались после произведенной уборки. Уборка помещения происходила в разное время рабочего дня.

Свидетель ФИО18 по существу заданных судом вопросов пояснила, что работала уборщицей у ИП ФИО1 в бутике «Соло» более 3 лет, начиная с июня-июля 2006 г. Пояснила, что на работу приходила после телефонного звонка, убирала все помещения, время уборки занимало 40 мин. – 1 час.; во время уборки помещения №6 манекены выносились из помещения и возвращались уже позднее. Относительно помещения №2 пояснила, что там хранились хозяйственный инвентарь, гладильная доска, находились коробки, в данном помещении готовились вещи к реализации – отпаривались, гладились. Посетителей видела только в помещении №6. На вопрос относительно примерочной указала, что примерочную не видела. Указала, что продавцы направляли покупателей сразу в помещение №6. Где стоял кассовый аппарат сказать не могла.

Свидетель ФИО19 по существу заданных судом вопросов пояснила, что в 2007 г. – 2008г., начале 2009 г. приобретала вещи в бутике «Соло». Указала, что вещи приобретала в помещении №6, кассовый аппарат стоял на окне данного помещения, продавцом был мужчина. Относительно первого помещения сказать ничего не смогла; в помещение №2 не заходила и что там находится сказать также не смогла.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства. представлены как заявителем, так и налоговым органом, суд руководствовался следующим:

Согласно пп. 6 п. 2 Решения Тамбовской городской думы от 09.11.2005 № 75 «О введении в действие на территории города Тамбова системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» единый налог на территории города Тамбова применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Согласно ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).

В соответствии с п.3 ст.346.29 НК РФ физическим Показателем, используемым для исчисления суммы ЕНВД при оказании розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с ч.3 ст.346.29 НК РФ физическим показателем, характеризующим розничную торговлю , осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, является площадь торгового зала.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом установлено, что в проверяемый период предприниматель ФИО1 осуществляла розничную торговлю промышленными товарами в торговом помещении бутик «Соло», расположенном на первом этаже по адресу: <...>. Д. 11..

Для осуществления указанного вида деятельности предпринимателем с 10.06 2005 приобретено в собственность нежилое помещение в кондоминиуме площадью 87 кв.м., 1 этаж, адрес места расположения объекта :<...>. Д. 11, № 12 что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 10.05.2005г. серия 68 457 2285 т. 3 л.д. 87. Указанное право было прекращено 28.10.09.- т. 2 л.д. 154.

Согласно данным технического паспорта нежилого помещения ГУПТИ Тамбовской области по состоянию на 09 .09.2004г. и экспликации площади его общая площадь составляет 87 кв.м., в том числе основная площадь – 18,2 кв.м,, 15.8 кв.м., 18,9 кв.м. ( всего основная – 52,9), вспомогательная площадь – 31,7 кв.м.( т. 3 л.д. 84- 85).

Таким образом, на основании правоустанавливающих документов, зафиксирована общая площадь нежилого помещения как 87 кв. м., основная 52,9 кв.м. , вспомогательная – 31,7кв.м.

Данные правоустанавливающих документов не содержат данные относительно отнесения основной площади нежилого помещения, состоящего из трех залов, именно к торговой площади. При этом, согласно данным налоговой проверки , исчисление ЕНВД необходимо производить исходя из площади торгового зала, равной 58 кв.м., что не соответствует арифметическим суммам ,основанной площади трех помещений, отраженной в правоустанавливающих документах заявителя.

Площадь торгового зала 58,1 кв.м. определена инспекцией на основании акта экспертизы , проведенной экспертом Автономной некоммерческой организации «Тамбовский центр судебных экспертиз ФИО13 № Ч-576/50 от 17.-07.2009г., плана строения первого этажа д.121.представленных МУП « Тамбов-Недвижимость», данных технического паспорта, экспликации помещения,. протокола осмотра от № 13-24/81 от 16.06.2010г., протоколов допроса свидетелей ФИО6,, ФИО5,, ФИО4,, ФИО3, .

Согласно п.п. 50 и 51 ГОСТа Р 51303-99 площадь торгового зала магазина -это часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей Установочная площадь магазина - это часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей.

Как усматривается из акта экспертизы . № Ч-576/50 от 17.-07.2009г. ( т. 2 л.д. 75) площадь торгового зала бутика « Соло», используемого ФИО1 на дату проведения осмотра , а именно 17.07.2009г., составляла 58,1 кв.м., в том числе площадь торгового зала № 1 – 18,5 кв.м., площадь торгового зала № 2 – 18,1 кв.м.. площадь торгового зала № 3 – 18,7 кв.м., площадь , занимаемая кассой 4 – 2.8 кв.м. – т. 21 л.д.75-76.

Между тем, на основании правоустанавливающих документов, зафиксирована общая площадь нежилого помещения как 87 кв. м., основная 52,9 кв.м. , вспомогательная – 31,7кв.м. Т.е. площадь торгового зала, по данным экспертизы не соответствует арифметическим сумма ,основанной площади трех помещений (52,9 кв.м.), отраженной в правоустанавливающих документах заявителя. Более того, экспертиза проведена 17.07.3009г., между тем, налог доначисляется заявителю за 1-4 кварталы 2007г., 1-4 кварталы 2008г. Данный акт экспертизы нее является безусловным доказательством в отношении факта ведения розничной торговли в трех помещениях, а также факта нахождения кассы в зале № 4 площадь. 2.8 кв.м., именно в период 2007г. – 2008г.г.

Из договора аренды нежилого помещения от 22.12.2006г., заключенного между ИП ФИО9 и ИП ФИО16 ( т. 4 л.д.33-36), представленного в материалы дела, усматривается факт передачи ФИО17 в аренду нежилое помещение № 2 площадью 10 кв.м., по адресу : <...>. Срок действия договора до 21.12.07. Далее этот договор продлевался сторонами на каждый год ( до 21.12.08, 21.12.09) на тех же условиях. Данное нежилое помещение № 2 , находилось в основном помещении № 2 площадью 18, 2 кв.м., расположенным слева от входа и использовалось арендатором в течение последующих периодов времени.

Факт аренды части вышеуказанного помещения подтверждается свидетельскими показаниями ФИО17

Свидетель ФИО17 по существу заданных судом вопросов пояснила, что, начиная с 2006 г. до 2009 г. на основании договора аренды от 22.12.2006 г. безвозмездно пользовалась частью помещения бутика «Соло», расположенного по адресу <...>; площадью 10 кв.м. – помещение №2. Данное помещение использовалось для хранения реализуемого в последующем товара, принадлежащего мужу ФИО17 - ИП ФИО20 в г.Кирсанов. На вопрос суда пояснила, что договор аренды не регистрировался, продлевался каждый год. Указанное помещение посещала ежемесячно. Относительно посещения посетителей помещения №2 пояснила, что посетители заходили в помещение, расположенное напротив. В помещении №2 располагались гладильная доска, хозяйственный инвентарь, отглаженные вещи без ценников. По мнению свидетеля ФИО17 данное помещение нельзя отнести к торговому залу.

На вопрос относительно ситуации в июне 2008 г. в помещении №2, пояснила, что в ее присутствие в данном время в помещении №2 находились хозяйственный инвентарь, женская одежда без ценников; сказать какого размера были данные вещи не может. Относительно наличия примерочной в данном помещении ФИО17 ответила, что примерочная имелась, но она была открыта, штор не было и при ФИО17 никто в примерочную не заходил.

Таким образом, показания ФИО18, ФИО15, ФИО19 расходятся с показаниями других свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5

Судом в процессе рассмотрения настоящего дела повторно вызывались свидетели : . ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6. Однако данные свидетели в судебное заседание для дачи показаний не явились.

. При этом сами по себе показания данных свидетелей не доказывают факт осуществления торговой деятельности в каждом из проверяемых периодов ( 104 кварталы 2007г., 1-4 кварталы 2008г.), поскольку из показаний свидетелей не усматривается, что они ежедневно посещали магазин, а также обстоятельство, что в данном магазине непрерывно велась торговая деятельность.

Предпринимателем ФИО1, напротив, представлены в материалы дела. соответствующие распоряжения о приостановлении предпринимательской деятельности в бутике «Соло» ( ул. А. Бебеля, д.11) в мае 2007г, сентябре 2007г., декабре 2007г, январе 2008г., марте 2008г., апреле 2008г. , декабре 2008г и т.д. из-за отсутствия оборотных средств - т. 4 л.д.25.

В соответствии со ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле , должно доказать те обстоятельства , на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли такое

Суд полагает, что представленные инспекцией доказательства относительно занижения предпринимателем ФИО1 для исчисления суммы налога физического показателя торгового зала на 38 кв.м, а также фактического осуществление розничной торговли в данном торговой точке ежемесячно, носят противоречивый характер, опровергаются доказательствами, представленными заявителем в процессе рассмотрения судом настоящего дела. .

В связи с чем суд приходит к выводу о недоказанности в нарушение положений ст. 71 НК АПК РФ налоговым органом законности доначисления заявителю ЕНВД за период 2007г. и, 2008г., по месту осуществления деятельности : г. Тамбов, ул. А ,Бебеля, д.11, нежилое помещение № 12. бутик « соло» в размере 233 516 руб. ( суд обращает внимание , что в мотивировочной части решения на стр. 22 инспекции указана ошибка в сумме налога, подлежащего уплате в бюджет в отношении бутика «Соло» : указано – 286 372 руб. вместо 233 516 руб., фактически доначислено по данному эпизоду 233 516 руб.

Решение инспекции в части доначисления ЕНВД в размере 233 516 руб.,, пени и штрафа в соответствующем размере, подлежит признанию незаконным.

Основанием для доначисления ИП ФИО1 ЕНВД в размере 17 393 руб., по месту осуществления деятельности <...> Д.21А, лит.9 ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной) в торговом отделе «Соло», послужили выводы налогового орган об осуществлении ИП ФИО1 в проверяемом периоде с 01.01.2007г. по 31.12.2008г. розничной торговли женской одеждой по адресу: <...>, лит. 9 (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной) в ТД «Москва» в торговом отделе «Соло» с площадью торгового зала 14,5 кв.м. При исчислении ЕНВД инспекцией использовался физический показатель « площадь торгового зала» в размере 14,5.кв.м.

Суд отмечет, что в процессе рассмотрения апелляционной жалобы заявителя на решение Инспекции ФНС России по г. Тамбову в указанной части Управление Федеральной налоговой службы по Тамбовской области пришло к выводу, что инспекцией неверно указан в качестве физического показателя «площадь торгового зала», необходимо было указывать в качестве физического показателя « площадь торгового места». При этом, вышестоящим налоговым органом было отмечено, что неверное указание налоговым органом физического показателя не привело к неправильному исчислению сумм ЕНВД, доначисленных заявителю. Поскольку в соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности как по физическому показателю « площадь торгового зала», так и по показателю площадь торгового места « базовая доходность составляет 1800 руб. в месяц.

Таким образом, с учетом решения Управления ФНС России по Тамбовской области № 11-11/119 от 15.10.2010г., основанием для доначисление ЕНВД в размере 17 393 руб. послужили выводы инспекции об осуществлении заявителем в проверяемый период времени торговой деятельности в объекте стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала по месту осуществления деятельности <...> Д.21А, лит.9 ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной) .

Как усматривается из материалов проверки, предприниматель ФИО1 в налоговых декларациях по ЕНВД не отражала какие-либо данные по торговому отделу «Соло» в ТД «Москва» расположенному по адресу: ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной), , налог не уплачивала по данному объекту ведения предпринимательской деятельности.

Между тем согласно договора субаренды нежилого помещения б/н от 01.05.2008г. ИП ФИО21 предоставлено ИП ФИО1 во временное владение и пользование нежилое помещение общей площадью 14,5 кв.м. расположенное в здании по адресу: <...> лит. «9» в (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной), а ИП ФИО1 уплачивает ИП ФИО21 арендную плату. Срок действия договора с 01.05.2008г. по 31.12.2008г.- т. 3 л.д. 68-71.

Актом приема-передачи нежилого помещения к договору субаренды нежилого помещения б/н от 01.05.2008г. подтверждается фактическая передача во временное владение и пользования заявителя нежилого помещения общей площадью 14,5 кв.м.. расположенного в здании по адресу: <...> лит. «9» в (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной)

В процессе проверки инспекцией была опрошена ФИО21 в качестве свидетеля.

Свидетель ФИО21 показала, что 1 марта 2008г. заключила договор аренды торговой площади (части нежилого помещения) с ООО «Тамбов Регион Строй». Торговая площадь находится по адресу: <...>, лит.9 ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального ! рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной) и составляет 1 222 кв.м. 1 мая 2008г. ФИО21 заключила договор субаренды б/н с предпринимателем ФИО1, по которому предоставляла ей для осуществления предпринимательской деятельности часть нежилого помещения торговой площадью 14,5 кв.м. со сроком действия до 31.12.2008г. В дальнейшем с 01.01.2009г. было заключено дополнительное соглашение к договору субаренды нежилого помещения б/н от 01.05.2008г., по которому договор предоставления в субаренду торгового зала продлевался до 30.11.2009г. Оплата по договору индивидуальный предприниматель ФИО1 осуществляла ежемесячно. За период с мая 2008г. по, 31.12.2008г. площадь торгового зала не изменялась и составляла 14,5 кв.м. Договор субаренд ФИО1, подписывала лично. Переданное в субаренду помещение использовалось ФИО1 для осуществления предпринимательской деятельности ежемесячно в период с 1 мая 2008г. по 30.11.09г. – т. 3 л.д.60-61.

Таким образом на основании анализа вышеуказанных документов, судом установлено, что ИП ФИО1 С 01.05.2008г. арендовала нежилое помещение площадью 14, 5.кв.м. по адресу: <...>, лит.9 ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной) для осуществления предпринимательской деятельности.

Также из протокола допроса предпринимателя ФИО1 №13-24/196 от 28.05.2010г. и пояснительной записки, представленной в налоговый орган (вх. №040535 15.06.2010г следует, что ФИО1 стала осуществлять предпринимательскую деятельность в торговом отделе «Соло», расположенного в ТД «Москва» по адресу: Коммунальная, Д.21А, лит.9 ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной) с 01.06.2008г. по 31.12.2008г. ежемесячно. В торговом отделе «Соло» с 01.06.2008г. была установлена ККТ ЭКР - 2102Ф (заводской №1323173), которая была перенесена из ТЦ «Город» (ранее ТЯК) из торговых точек №376 (ранее №397), №384 (ранее №405) в связи с тем, что деятельность на указанных точках перестала осуществляться в конце апреля 2008г. Видом деятельности в торговом отделе «Соло» была розничная торговля женской одеждой. Торговый отдел «Соло» ФИО1 был предоставлен в пользование на основании договора субаренды б/н от 01.05.2008г., заключенным с предпринимателем ФИО21 Так как в мае осуществлялась подготовка отдела к открытию, то фактически торговая деятельность в отделе «Соло» стала осуществляться с 01.06.2008г. без применения ККТ по причине того, что он был неисправен. Площадь торгового отдела «Соло» составляла 14,5 кв.м. В торговом отделе располагались примерочная, стол, на котором стояла ККТ ЭКР - 2102Ф (заводской №1323173), по всему периметру отдела был развешен товар женская одежда, к которому покупатели имели свободный доступ. Подсобных помещений, а также помещений для приема, хранения товаров подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей на данной площади не было. За период с 01.06.2008г. по 31.12.2008г. площадь указанного торгового отдела не изменялась. В торговом отделе не производилось никаких реконструкций – т. 3 л.д.39-42

Таким образом, изначально сама предприниматель в свидетельских показаниях подтверждала факт осуществления ежемесячной предпринимательской деятельности в торговом отделе «Соло», расположенного в ТД «Москва» по адресу: Коммунальная, Д.21А, лит.9 ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной).

Из протокола допроса администратора ТД «Москва» ФИО22 №13-24/190 от 19.05.2010г. следует, что предприниматель ФИО1 фактически осуществляла предпринимательскую деятельность в торговом отделе «Соло» площадью 14,5 кв.м., расположенного в ТД «Москва» по адресу: Коммунальная, д.21А, лит.9 ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной) с начала лета 2008г. и по настоящее время ежемесячно. Видом деятельности в указанном торговом отделе является розничная торговля одеждой. Предприниматель ФИО1 осуществляет предпринимательскую деятельность на торговой площади, взятой на основании договора субаренды с индивидуальным предпринимателем ФИО21 Индивидуальному предпринимателю ФИО21 торговый зал площадью 14,5 кв.м. предоставлен в аренду арендодателем ООО «Тамбов регион Строй». За период осуществления предпринимательской деятельности площадь торгового зала торгового отдела «Соло» в сторону увеличения или уменьшения не изменялась. За период осуществления предпринимательской деятельности ФИО1 вид деятельности торговля женской одеждой не изменялся- т. 3 л.д.77.

Оспаривая решение инспекции в указанной части, заявитель считает, что налоговый орган не представил безусловных доказательств осуществления предпринимательской деятельности ФИО1 по данному месту ее осуществления в ежемесячном режиме, и не опроверг доказательства заявителя.

Между тем заявителем, изначально не опровергающим факт ежемесячной торговли в бутике торговом отделе « Соло» в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих возражения относительно того, что в проверяемом периоде времени предпринимательская деятельность в определенные периоды времени не осуществлялась, временно приостанавливалась.

Более того, осуществляя розничную торговлю в данной торговой точке, заявитель в нарушение п.1, 3. ст. 346.32 Налогового кодекса РФ за 2, 3,4 кварталы 2008г. в налоговых декларациях по ЕНВД не отражала какие-либо данные по торговому отделу «Соло» в ТД «Москва» расположенному по адресу: ТД «Москва» (Торговый комплекс на территории центрального рынка в районе ул. Октябрьской и ул. Красной), , налог не уплачивался.

Предприниматель. ссылаясь на то обстоятельство, что инспекцией не представлено безусловных доказательств, осуществления предпринимательской деятельности в ежемесячном режиме, сама не представила каких-либо доказательств . осуществления указанной деятельности в ином режиме.

При указанных обстоятельствах, суд считает правомерным доначисление заявителю ЕНВД в размере 17 393 руб., пени по ЕНВД по данному эпизоду в размере 3 929,09 руб., штрафных санкций ( с учетом уменьшения штрафа в три раза) в размере 1159,52 руб. В связи с чем у суда отсутствуют законные основания для признания решения инспекции в указанной части незаконным..

Поскольку при рассмотрении настоящего дела, судом установлена правомерность доначисления заявителю ЕНВД в размере 17 393 руб., сумма пени, подлежащих начислению заявителю за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 17 393 руб. должна составить 3 829,09 0 руб. Расчет данных сумм пени приобщен к протоколу судебного заседания от 05.09.2011г. За неполную уплату ЕНВД в размере 17 393 руб. налогоплательщику обоснованно доначислены налоговые санкции в размере 1159,52 руб. по п.1 ст. 122 НК РФ.

Таким образом, решение ИФНС России по г. Тамбову № 13-24/49 от 31.08.2010 подлежит признанию незаконным в части доначисления ЕНВД в сумме 194 824 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 60 253руб. 06 коп., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД, в виде взыскания 9701 руб. 15 коп. штрафа как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать

Расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно ст. 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Учитывая, что данная категория спора носит неимущественный характер, судебные расходы в данном случае подлежат возмещению в полном объеме, независимо от полного или частичного удовлетворения заявления.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины отнести на ответчика (ст. 101, 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, СУД РЕШИЛ:

Требования заявителя удовлетворить в части .

Признать незаконным решение ИФНС России по г. Тамбову № 13-24/49 от 31.08.2010 в части доначисления ЕНВД в сумме 194 824 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 60 253руб. 06 коп., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД, в виде взыскания 9701 руб. 15 коп. штрафа как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Тамбову (<...>) в пользу ИП ФИО1 судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 200 руб.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение.

Адрес для корреспонденции: 392020, <...>.

При переписке просьба ссылаться на номер дела.

Информацию о рассматриваемом деле можно получить на сайте Арбитражного суда Тамбовской области по адресу: http://tambov.arbitr.ru, в справочной службе по телефону <***> или в информационном киоске, расположенном на первом этаже здания суда.

Судья Е. В. Малина