Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности от 13.01.2015г. №05-23/000104, ФИО4, представитель по доверенности от 13.01.2015г. №05-23/000102, ФИО5, представитель по доверенности от 12.01.2015г. №05-23/000007,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Ланта» (далее общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову о признании незаконным решения №17-15/27 от 07.08.2014г. в части в части доначисления налога на прибыль в размере 8482248руб., пени в размере 1563344руб., привлечения к ответственности, предусмотренной ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1696450руб., в части привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 19 401руб. (с учетом уточнений от 22.10.2014г.- т. 6 л.д. 131).

22.12.2014г. заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ письменным заявлением по делу ходатайствовал об уточнении заявленных требований. Просит признать незаконным решение №17-15/27 от 07.08.2014г. в части доначисления налога на прибыль в размере 8482248руб., пени в размере 1563344руб., привлечения к ответственности, предусмотренной ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1696450руб., в части привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 19 401руб. с учетом уменьшения штрафных санкций в 10 раз ( уточнения от 22.12.14 - т. 21 л.д.1-6, протокол судебного заседания от 22.12.2014г., ходатайство от 10.04.2015) .

Заявленное ходатайство об уточнении требований, судом принято.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к отзыву на заявления.

В судебном заседании 08.04.2015г. объявлялся перерыв до 15.04.2015г. до 13 час.50 мин. с вынесением протокольного определения.

15.04.2015г. в 13 час. 50 мин. судебное заседание было продолжено.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Инспекцией Федеральной налоговой службы России по г. Тамбову проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО « Ланта» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, в том числе НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество за период с 01.01.2010г. по 31.12.2012г., налога на доходы физических лиц с 01.01.2010г. по 08.09.20123.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки № 17-15/23 от 27.06.2014 ( т. 5 л.д. 1-46) и вынесено решение о привлечении к ответственности совершение налогового правонарушения № 17-15/27 от 07.08.2014г. ( т.1 л.д. 69-107), в соответствии с которым заявителю доначислены суммы налогов в общем размере 44 973 841 руб. , в том числе - налог на прибыль организаций за 2010 год в сумме 2 921 856 руб., налог на прибыль за 2011г. в сумме 9 208 476 руб., налог на прибыль за 2012г. в сумме 15 558 018 руб., НДС за 2010-2012г. в сумме 17 285 491 руб., начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанностей по уплате налога на прибыль в сумме 6 417 932 руб., НДС в сумме 4 101 347 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 130 руб. Также данным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 5 537 670 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 2 787 757 руб., статьей 123 НК РФ за неправомерное неполное удержание и перечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в размере 19 817 руб.

Не согласившись с решением в части доначисления налога на прибыль в сумме 27 688 350 руб., НДС в сумме 17 285 491 руб., начисления пени за несвоевременное перечисление в бюджет указанных налогов и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС по Тамбовской области от 16 октября 2014 № 05-11/119 года ( т.1 л.д.66-68) решение ИФНС по г. Тамбову внесены следующие изменения :

сумму налога на добавленную стоимость, вменяемую пунктом 1.1 резолютивной части решения, считать равной 0 рублям ; сумму налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость, вменяемую пунктом 2.2 резолютивной части решения, считать равной 0 рублям; сумму пени по налогу на добавленную стоимость, вменяемую пункт 2.2резолютивной части решения, считать равной 0 рублям; сумму налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц, вменяемую пунктом 2.1 резолютивной части решения, считать равной 19401 рублю.

В части оспариваемых сумм по налогу на прибыль вышестоящий налоговый орган пришел к следующим выводам :

Доначисление налога на прибыль по эпизоду занижения Обществом дохода от реализации продукции собственного производства на сумму 113 315 998 руб. произведено налоговым органом неправомерно, поскольку был применен расчетный метод, однако определение сумм неуплаченного НДС и налога на прибыль по причине не ведения раздельного учета по покупателям - физическим лицам расчетным методом не соответствует нормам законодательства и противоречит требованиям ст. 89 НК РФ.

По эпизоду, связанному с необоснованным завышением расходов для целей налогообложения прибыли на документально не подтвержденные затраты на сумму 42 411 241 руб. УФНС посчитало , что представленные обществом документальные доказательства не свидетельствуют о фактически выполненных работах и услугах. Из представленных документов невозможно определить наименование и количество (объем) выполненных работ и услуг.

ИФНС России по г. Тамбову было предписано произвести перерасчет налога на прибыль организаций, пени и налоговых санкций в соответствии с настоящим решением.

ИНФС России произведен данный перерасчет, в соответствии с которым доначисление налога на прибыль составило 8 482 248 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль составили 1 563 344 руб., штрафные санкции п. начисленные по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль составили 1 696 450 руб. – т. 6 л.д.132-143

Не согласившись с принятым решением Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову от 07.08.2014г. № 17-15/27 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом изменений внесенных решением Управления ФНС России по Тамбовской области от 16.0.14 № 05-11/119, в части доначисления налога на прибыль, начисления пени и штрафа по налогу на прибыль, а также в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части, при этом суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, необходимо одновременное соблюдение следующих условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обществом оспаривается решение налогового органа о доначислении налога на прибыль в сумме 8 482 248руб. за 2010-2012г., начисления пени по налогу на прибыль в общей сумме 1 563 344 руб., штрафа по п. ст. 122 НК РФ в сумме 1 696 450 руб. по эпизоду, связанному с выводом налогового органа о завышении расходов, уменьшающих доходы для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций. Основанием для доначисления налога на прибыль, пени и штрафа послужили выводы налогового органа, что ООО «Ланта», уплачивающее налоги по общей системе налогообложения, применена схема дробления бизнеса с целью завышения расходов посредством включения секретарских услуг, монтажных работ, агентского вознаграждения от имени взаимозависимой организации ООО « Колизей», т.е. тех услуг, которые ранее выполнялись самим обществом и расходы по которым составляли - заработную плату с начислениями.

Так ООО «Ланта» было зарегистрировано 17.12.2003г., основные виды деятельности : прочая деятельность в области электросвязи. Учредителями общества являются физические лица : ФИО6 (51 % доля участия), ФИО7 (49 % доля участия), генеральным директором ООО «Ланта» является – ФИО7.

30.11.2010г. создается организация - ООО «Колизей» ИНН <***> КПП 682901001, учредители ФИО8 - 5.100руб. (51%) и ФИО9 - 4.900руб. (49%) . Руководителем является ФИО10 – генеральный директор. ФИО10 с 2007г. по ноябрь 2010г. являлась сотрудником ООО «ЛАНТА» - старшим специалистом по работе с клиентами. Основной вид деятельности ООО «Колизей» - предоставление секретарских, редакторских услуг; услуг по переводу (ОКВЭД код 74.83). Указанная организация находится на спецрежиме, в виде упрощенной системе налогообложения, при которой объектом налогообложения признаются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6% от доходов

B рамках совместной проверки сотрудником УЭБ и ПК УМВД России по Тамбовской области были опрошены - ФИО9 и ФИО10.

В объяснении от 07.02.2014г. N б/н - ФИО9, на вопрос: «Знаете ли Вы руководителя ООО «ЛАНТА» ФИО7?» ответила: « ФИО7 я знаю, он является моим родным племянником. Знаю, что он является директором ООО «ЛАНТА».

В объяснении от 12.02.2014г. N б/н - ФИО10, пояснила, что CaLL-центр ООО «Колизей» расположен по ул. Советская, д. 194Л, т. е. по тому же адресу, где располагается и ООО «Ланта».

На основании справок 2-НДФЛ налоговым органом установлено, что в штат ООО «Колизей» за период с 2010г. по 2012г. приняты сотрудники ООО «ЛАНТА», без фактического изменения их трудовой функции и места работы, при этом весомых мотивов для увольнения из ООО «ЛАНТА» не было. Численность сотрудников ООО «Колизей» за период с 2010г. по 2012г. выросла с 24 человек до 73 человек, из них 44 человека были выведены из ООО «ЛАНТА», что составляет 61%.

Протоколами допросов сотрудников, ранее работавших у ООО «ЛАНТА» ( Васильковой К.В, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 Б ФИО18, ФИО19 и ряда других) было подтверждено, что они в установленном порядке увольнялись из ООО «ЛАНТА», а потом трудоустраивались в ООО «Колизей»; в связи со сменой работы их должностные обязанности не поменялись, они выполняют в ООО «Колизей» ту же работу, что и выполняли в ООО «ЛАНТА», а именно это монтажники - монтажные работы и секретари - обслуживание абонентов, работа с документами; рабочее место осталось прежним, и компьютерная база осталась той же, что в ООО ЛАНТА». В связи с чем налоговый орган посчитал, что весомых изменений в их работе не было.

Согласно показаниям генерального директора ООО «Колизей» ФИО10, изложенным в протоколе допроса от 15.11.2013г. N 17-54/278 ( т. 14 л.д.130-134), работа с клиентами ООО «ЛАНТА» в ООО «Колизей» построена аналогично, как и в ООО «ЛАНТА» изменился программный продукт. ФИО10 с 2007г. по ноябрь 2010г. являлась сотрудником ООО «ЛАНТА» - старшим специалистом по работе с клиентами.

Инспекцией была проанализирована книга доходов и расходов ООО « Колизей» за 2010- 2012г.г. Согласно книге доходов и расходов ООО «Колизей» за 2010 год - доходы отсутствуют; 2011 год - доходы от ООО «ЛАНТА» составляют 92%, ( общий доход составил 6 198 485 руб., из них – 5 686 000 руб. –поступления от ООО «Ланта», 512 485 руб. – другие покупатели) 2012 год - доходы от ООО ЛАНТА» - 87%.(общий доход составил 12 615 398,65 руб., из них – 10 951 450 руб. – поступления от ООО « Ланта», 1 663 948,65 руб. – другие покупатели) Это указывает на тот факт, что ООО «ЛАНТА» является основным покупателем услуг ООО «Колизей».

Тождественность у ООО «Ланта» и ООО «Колизей» фактических адресов, контактных телефонных номеров, информационных сайтов и базы, вида деятельности, то что ООО «Ланта» является основным покупателем услуг ООО «Колизей» , перевод большей части работников ООО «Ланта» в ООО «Колизей» без изменения их трудовых функций и места работы, по мнению инспекции свидетельствует о наличии взаимозависимости между ООО «Ланта» и ООО» Колизей».

Также налоговым органом было установлено, что в проверяемом периоде ООО «ЛАНТА» заключен с ООО «Колизей» ряд договоров. Согласно договору подряда № 1 от 31.10.2011г. ООО «Колизей» подключает дома и абонентов ООО «ЛАНТА» к интернету: прокладка кабеля, монтаж антивандального шкафа, проваривает оптоволокно, при этом используются материалы ООО «ЛАНТА» ( кабель, конектор, стяжки, скобы и другие монтажные приспособления) . Так же заключен договор субподряда на выполнение работ N б/н от 13.11.2012г. - выполнение монтажных и пусконаладочных работ по программе обеспечения дополнительных средств связи для OMS/DMS и комплексной наблюдаемости ВОЛС Смоленского кольца, ПС Северная - ПС Восточная - ПС Смоленск - 2 - Смоленский РЭС для нужд ОАО «МРСК Центра» (филиал «Смоленскэнерго»).

Всего за период с 2010г. по 2012г. монтажные работы составили 15 752 780 руб. в т.ч. 2010г.- 0 руб.; 2011г.- 1 900 640 руб. (по договор подряда N 1 от 31.10.11г. - 1 631 800 руб.; монтажные работы, отнесенные на счет 08 «Вложения во внеоборотные активы» в сумме 268 840 руб., которые не входят в расходы в целях налогообложения); 2012г. - 13 852 140 руб. (по договору подряда N 1 от 31.10.11г. - 7 923 542 руб.; по договору субподряда на выполнение работ N б/н от 13.11.12г. - 3 400 000 руб.; монтажные работы, отнесенные на счет 08 «Вложения во внеоборотные активы» в сумме 2 528 598 руб., которые не входят в расходы в целях налогообложения).

По состоянию на 31.12.2012г. из них оплачено 36 450 руб. (0,23% от всех монтажных работ) Задолженность Общества перед ООО «Колизей» по состоянию на 01.01.2013г. составляет в сумме 15 716 330 руб.

По условиям агентских договоров № 1 от 01.12.2010г. и № 2 от 01.09.2011г. ООО «Колизей» от имени ООО «ЛАНТА» заключает договоры с абонентами об оказании услуг, размер вознаграждения составляет 1 000 руб. за каждый заключенный договор. Всего за период с 2010г. по 2012г. агентское вознаграждение составило в сумме 18 038 000 руб., в т.ч.: 2010г. - 316 000 руб.; 2011г. - 8 477 000 руб.; 2012г. - 9 245 000 руб. Из них оплачено 5 686 000руб. (32% от всех агентских услуг). Задолженность Общества перед ООО «Колизей» по состоянию на 01.01.2013г. составляет в сумме 12 352 000 руб.

По договору возмездного оказания услуг № 1 от 01.12.2010г. ООО «Колизей» оказывает секретарские услуги ООО «ЛАНТА», а именно: заполнение, получение и отправка почтовой корреспонденции; ведение журналов регистрации заявлений, жалоб и др.; стенографирование; ; набор текста по средствам клавиатуры; интернет рассылка сообщений, уведомлений, писем, актов, счетов, счетов-фактур и т.д.; наклеивание почтовых марок; прием телефонных сообщений, заявлений, жалоб и т.д.; прием, передача информации по средствам факсимильной связи; другие секретарские услуги, а Заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчиком услуги по вышеуказанному договору приняты, что подтверждается Актами иных услуг на общую сумму 24 915 000 руб. (в т.ч. в 2010г. - 3 315 000 руб., в 2011г. – 9 600 000 руб., в 2012г.-12 000 000руб. )

Из анализа же представленных Обществом документов (актов оказанных услуг) установлено, что в представленных актах нет расшифровки оказанных услуг: не указан детальный характер оказанных услуг, то есть из содержания документов нельзя определить из чего складывается цена услуги, объем и характер оказанных услуг. Отсутствуют четкие формулировки в части (содержания оказанных услуг и подтверждения их использования. К актам необходимо приложить документальные материалы, свидетельствующие о конкретном содержании оказанных секретарских услуг, правильность формирования фактической стоимости услуг. В ходе проведения проверки вышеуказанные документы, подтверждающие факт оказания секретарских услуг не представлены.

Кроме того, отчет о проделанной работе по договору возмездного оказания услуг № 1 от 01.12.2010г. заключенному между ООО «ЛАНТА» и ООО «Колизей» в соответствии с действующим законодательством РФ и условиями договора не составлялся и Заказчику услуг не предоставлялся.

Всего за проверяемый период ООО «Колизей» оказало услуг на сумму 58 705 780руб., в целях налогообложения в сумме 52 508 342 руб. (счет 08 «Вложения во внеоборотные активы» 2797438 руб., субподряд на сумму 3 400 000 руб., 58 705 780 - 2 797 438 - 3 400 000 = 52 508 342). Задолженность ООО«ЛАНТА» на 01.01.13 перед ООО«Колизей» составляет 42 068 330 руб.

Оценив данные договоры, Инспекция пришла к выводу, что в проверяемый период ООО «ЛАНТА» и ООО «Колизей» осуществляли виды деятельности, являющиеся частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата. Единый производственный процесс заключается в следующем - подключение физических и юридических лиц, являющиеся потенциальными абонентами ООО «ЛАНТА», к сети интернет. При этом сотрудники ООО «Колизей» подключают Интернет из материалов ООО «ЛАНТА» (кабель, конектор, стяжки, скобы и другие монтажные приспособления). До создания ООО «Колизей» 30.11.2010г., ООО «ЛАНТА» осуществляя самостоятельно все функции ООО « Колизей», не привлекая никого со стороны.

Кроме того, указанные выше факты, свидетельствуют об отсутствии разумной деловой цели, экономической обоснованности и экономической выгоды для ООО «ЛАНТА» при заключении договоров с ООО «Колизей»: договор подряда № 1 от 31.10.2011г., агентский договор № 1 от 112.2010г. и агентский договор № 2 от 01.09.2011г., договор возмездного оказания услуг № 1 от 1.12.10г.

ООО «Колизей» является взаимозависимой организацией ООО «ЛАНТА» и находится на упрощенной системе налогообложения, при которой объектом налогообложения признаются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6% от доходов. ООО «ЛАНТА» выгодно проводить в своем учете расходы, выставляемые ООО «Колизей» (метод начисления), а ООО «Колизей» выгодно, что бы эти расходы были не оплачены (кассовый метод).

По данной схеме ООО «ЛАНТА» уменьшает свои доходы, а у ООО «Колизей» не возникает налогооблагаемой базы. ООО «ЛАНТА» не оплачено 72% расходов.

Таким образом, инспекция пришла к выводу, что ей установлен факт применения ООО «ЛАНТА» схемы «дробления» бизнеса с целью завышения расходов посредством включения секретарских услуг, монтажных работ, агентского вознаграждения от имени взаимозависимой организации ООО Колизей», которые ранее выполнялись самим Обществом и расходы по которым составляли в виде заработной платы с начислениями ( т.5 л.д.59).

Налоговый орган посчитал, что у ООО «Ланта» возникает необоснованная налоговая выгода вследствие действий, направленных на создание схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса, в виде косвенного участия одной организации в другой, путем уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль посредством включения в цепочку по предоставлению услуг Интернета от ООО «Ланта» до покупателя (Абонента) организации, находящейся на специальном налоговом режиме (УСН), об использовании обществом схемы снижения своих налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего законодательства , выражающейся в увеличении расходов, с использованием лица, находящегося на специальном налоговом режиме (УСН), осуществляющего вид деятельности, являющейся частью единого производственного процесса, на одной территории с заявителем, созданного на производственной базе заявителя, не имеющего собственных складских площадей, оборудования, транспорта.

С учетом вышеизложенного, инспекция пришла к выводу, что в нарушении п. 1 ст. 252 НК РФ, расходы общества завышены в сумме 42 411 241 руб. (без НДС), документально не подтверждены и экономически не обоснованны, так как представленные документы содержат противоречивую и несопоставимую информацию о выполненных работах.

Общество, оспаривая решение налогового органа, ссылается на то, что ООО

«Колизей» и ООО «ЛАНТА» не являются взаимозависимыми, поскольку ни ООО « Ланта» не управляет ООО «Колизей», ни ООО «Колизей» не управляет ООО «Ланта». Доказательств обратного налоговым органом в Решении ни приведено. Каждое из вышеуказанных обществ специализируется на различных видах деятельности, каждое в своем направлении. Осуществляемая ими деятельность приносит прибыль, что подтверждается оборотами компаний и ежегодно возрастающими суммами налоговых отчислений. Данное обстоятельство противоречит выводу об отсутствии разумной деловой цели и экономической обоснованности сотрудничества ООО «Ланта» и ООО «Колизей». ООО «Ланта» и ООО «Колизей» обладали трудовыми и материальными ресурсами. Выполнение работ и оказание различных услуг ООО «Колизей» по поручению ООО «Ланта» осуществлялось на возмездной основе. ООО «Ланта» выступало не единственным источником образования дохода у ООО «Колизей», т.е. у данного контрагента имеются и другие заказы на выполнение работ и оказание услуг от иных субъектов предпринимательской деятельности. Оплата услуг ООО «Колизей» не в полном объеме на момент проверки также не подтверждает наличия взаимозависимости вышеуказанных организаций отсутствия разумной деловой цели, экономической обоснованности сотрудничества ООО «Ланта» и ООО «Колизей», сокрытия выручки и завышения затрат.

Суд, оценив представленные в материалы дела документы, руководствовался следующим:

В силу ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Как указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.07.2044г. №14-П основное содержание выездной проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Конституционный суд РФ в своих Определениях от 03.07.2007г. №681-О-П, от 04.06.2007г. №366-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст.8 ч.1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
Как указывает Президиум ВАС РФ в своих постановлениях от 26.02.2008г. №11542/07, от 18.03.2008г. №14616/07, в полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение ими доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами.
В соответствии с ст. 247 НК РФ объектом налогообложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически обоснованные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Данный перечень документов (косвенно подтверждающими произведенные расходы) не является исчерпывающим.
Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Таким образом, глава 25 НК РФ при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.
Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности в соответствии с действующим налоговым законодательством предполагаю признание их экономически оправданными (обоснованными).
Поскольку уплата сумм налога на прибыль налогоплательщиком-организацией является налоговой обязанностью, то документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.
Право налогоплательщика на уменьшение полученного им дохода на сумму произведенных расходов являются разновидностью налогового вычета, предоставляемого добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных им затрат, связанных с получением дохода, в связи с чем обусловлено необходимостью подтверждения надлежащими документами факта несения таких расходов.
Учитывая изложенное, затраты налогоплательщика уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения содержащиеся в этих документах - достоверными.
В соответствии с ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления , личные подписи указанных лиц.

В соответствии с ст.1 Федерального закона №129-ФЗ основными задачами бухгалтерского учета являются формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой как внутренним пользователям бухгалтерской отчетности, так и внешним. Следовательно, первичные учетные документы должны не только содержать все вышеперечисленные реквизиты, но и быть достоверными.
Таким образом, условием для включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль является возможность на основании имеющихся документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ, сделать однозначный вывод о том, что расходы на при обретение товаров (работ, услуг) фактически понесены.

Суд отмечает, что в первичных учетных документах общества, представленных к проверке, налоговый орган каких-либо пороков не установил, из содержания оспариваемого решения этого не усматривается.

Единственное на что ссылается налоговый орган, признавая затраты общества в части возмещения расходов на оказание секретарских услуг ООО «Колизей» по договору возмездного оказания услуг № 1 от 01.12.10, на то, что в представленных актах нет расшифровки оказанных услуг: не указан детальный характер оказанных услуг, из содержания документа нельзя определить из чего складывается цена услуги, объем и характер оказанных услуг, отсутствуют четкие формулировки в части содержания оказанных услуг, что мешает, по мнению налогового органа проверить конкретное содержание оказанных секретарских услуги правильность формирования фактической стоимости услуг.

Все остальные доводы налогового органа основаны на выводах о взаимозависимости ООО «Ланта» и ООО «Колизей», отсутствии разумной деловой цели, экономической обоснованности сотрудничества ООО «Ланта» и ООО «Колизей», завышении ООО «Ланта» затрат.

По смыслу положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление) применение налогоплательщиками специальных налоговых режимов, наряду с уменьшением налоговой базы, получением налогового вычета, возмещением налога из бюджета, объединяется понятием налоговой выгоды.

В силу действия принципа презумпции добросовестности налогоплательщиков предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 2 постановления указано, что соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 9 постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Если главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, в качестве доказательств наличия взаимозависимости сторон (ООО «Ланта» и ООО «Колизей») налоговый орган ссылается на то, что учредителем ООО « Колизей» является ФИО9, которой принадлежит 49 % уставного капитала ООО «Колизей». При этом ФИО9 является родной тетей генерального директора ООО «Ланта» - ФИО7.

Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или ) организации , отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно : лица стоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого. Суд может признать взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.1 настоящей статьи , если отношения сторон между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 ст. 105.1 НК РФ предусмотрено, что если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Таким образом, из анализа указанных норм следует, что само по себе наличие отношений родства без представления надлежащих доказательств влияния на результат деятельности данных лиц не может свидетельствовать о наличии взаимозависимости.

Инспекцией в материалы дела не представлено доказательств, что ООО «Ланта» и ООО «Колизей» ввиду установления данных родственных отношений являются по основаниям ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами.
Налоговый орган не доказал суду, что наличие указанных родственных отношений могло повлиять на условия или экономические результаты их деятельности.

Как усматривается из материалов дела основным видом деятельности ООО «Ланта» является деятельность в области услуг электросвязи ( код ОКВЭД 64.20.3) ( акт выездной проверки № 17-15/23 от 27.06.14, п.1.6.1,1.6.2. Для осуществления данных видов деятельности общество имеет лицензии : по предоставлению услуг по шифрованию информации; лицензии на услуги связи по предоставлению каналов связи, на телематические услуги связи, услуги связи для целей кабельного вещания, проектирование зданий и сооружений.

ООО «Колизей» не оказывает данные услуги, не осуществляет деятельность в области услуг электросвязи, основныем видом его деятельности является предоставление секретарских и редакторских услуг.

В рамках взаимоотношений с ООО «Ланта» ООО «Колизей» оказывал последнему услуги:

- по проведению монтажных работ по договору подряда № 1 от 31.10.11, в соответствии с п.1.1. которого Подрядчик ООО «Колизей» обязуется выполнять работы собственными силами из материалов и средствами работы Заказчика, а заказчик (ООО «Ланта») обязуется обеспечить Подрядчика необходимыми материалами . Согласно условий данного договора и пояснений налогового органа ООО «Колизей» подключает дома и абонентов ООО «Ланта» к Интернету : прокладка кабеля, монтаж антивандального шкафа, проваривает оптоволокно, используя материалы ООО « Ланта» (кабель, конектор, стяжки, скобы); по проведению монтажных и пусконаладочных работ по договору субподряда на выполнение работ б/н от 13.11.12 по программе обеспечения дополнительных средств связи ОМS /DMS и комплексной наблюдаемости ВОЛС Смоленского кольца, ПС Северная-ПС Восточная- ПС Смоленск – Смоленский РЭС для нужд ОАО «МОСК Центра» (филиал «Смоленскэнерго». Всего за период с 2010г. по 2012г. монтажные работы составили 15 752 780 руб.

- по оказанию секретарских услуг на основании договора возмездного оказания услуг № 1 от 01.12.10 ( т.8 л.д.73-74), в соответствии с которым ООО «Колизей» оказывает секретарские услуги ООО «ЛАНТА», а именно: заполнение, получение и отправка почтовой корреспонденции; ведение журналов регистрации заявлений, жалоб и др.; стенографирование; ; набор текста по средствам клавиатуры; интернет рассылка сообщений, уведомлений, писем, актов, счетов, счетов-фактур и т.д.; наклеивание почтовых марок; прием телефонных сообщений, заявлений, жалоб и т.д.; прием, передача информации по средствам факсимильной связи; другие секретарские услуги, а Заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчиком услуги по вышеуказанному договору приняты, что подтверждается Актами иных услуг на общую сумму 24 915 000 руб. (в т.ч. в 2010г. - 3 315 000 руб., в 2011г. – 9 600 000 руб., в 2012г.-12 000 000руб. ) .

- по агентскому договору № 1 от 01.12.2010г. и агентскому договору № 2 от 01.09.2011 , согласно которых ООО «Колизей» от имени ООО «Ланта» заключает с абонентами договоры об оказании услуг. Размер вознаграждения составляет 1000 руб. за каждый заключенный договор. Всего за период с 2010г. по 2012г. агентское вознаграждение составило 18 038 000 руб.

Таким образом, судом установлено, что ООО «Ланта» осуществляет оказание услуг связи абонентам. Это лицензируемый вид деятельности.

ООО «Колизей» оказывало ООО «Ланта» услуги агента (поиск и привлечение абонентов); монтажные услуги ( подключение физических и юридических лиц к сети Интернет); секретарские услуги ( обслуживание абонентов ООО «Ланта» и документооборота, связанного с абонентами ООО «Ланта»).

Осуществляемые данными предприятиями виды деятельности не тождественны.

Само по себе дробление бизнеса (вывод определенной части ранее оказываемых услуг) не является налоговым правонарушением. Общество в силу принципа экономической свободы вправе самостоятельно определить какой вид деятельности оно будет осуществлять: например только технические вопросы предоставления услуг Интернет, телевидения.

Как пояснили представители ООО «Ланта», в том числе руководитель ФИО7, в настоящее время общество занимается техническими вопросами предоставления услуг интернет, телевидения: проектированием сетей, прокладкой сетей, согласованием со всеми необходимыми учреждениями и организациями новых сетей, установкой и слеживанием работы оборудования ООО «Ланта» (антивандальные шкафы), эксплуатацией сети, контролем процесса расширения сети, организацией, мониторингом и поиском решений по обеспечению надлежащего уровня скорости передачи информации, избежания перегрузок и распределению нагрузок в сети, организацией временного «усиления» участка сети и т.д.

При этом решать вопросы подключения, привлечения и обслуживание абонентов может специализированная организация . Это принято в целом в системе работы операторов связи, услуг интернет и прочих.

Из материалов дела не усматривается, что ООО «Колизей» является организацией подотчетной ООО «Ланта».

Согласно объяснений учредителя ООО «Колизей» ФИО9 (т 14 л.д.93-94), на которые ссылается налоговый орган, в деятельность ООО «Колизей» она не вникала, всеми вопросами занимался второй учредитель ФИО8. Периодически он приезжал к ней с протоколами собрания учредителей, с которыми она ознакамливалась и расписывалась за получение дивидендов. ФИО9 пояснила, что ФИО7 она знает, он является директором ООО «Ланта», но узнала она это не от него. ФИО7 знает о том, что она является учредителем ООО « Колизей», об этом ему было сообщено впоследствии. О сотрудничестве ООО «Ланта» и ООО «Колизей» ей неизвестно, с племянником об этом речи никогда не заходило.

Однако факт родственных отношений сам по себе не доказывает наличия взаимозависимости между ООО «Ланта» и ООО «Колизей».

Довод налогового органа о взаимозависимости данных организаций сводится к тому, что в ООО «Колизей» для выполнения вышеназванных услуг были приняты сотрудники ООО «Ланта» без фактического изменения их трудовой функции и работы( 44 человека были выведены из ООО «Ланта» ), ООО «Колизей» располагалось по тому же адресу, что и ООО «Ланта». Доход ООО «Колизей» от услуг, оказываемых ООО «Ланта» составил 92 % в 2011г., 87 % в 2012г., т.е. на долю остальных покупателей выпадало 8 % и 13 % соответственно.

Однако в рассматриваемом случае, суд отмечает, что ООО «Ланта» не являются единственным контрагентом ООО «Колизей» Доход формировался и за счет иных источников.

Судом была вызвана в судебное заседание и опрошена в качестве свидетеля директор ООО «Колизей» ФИО10. Свидетель по существу заданных судом вопросов пояснила следующее:

что работала в ООО «Ланта» в период с июня 2007г. по 30.11.2010г. на должности-ведущего специалиста по работе с клиентами, организовывала работу в офисе, работала с физическими лицами, составляла графики работ подчиненных, составляла табель. Работа в отношении юридических лиц состояла из заключения договоров, консультаций, приема платежей. Из ООО «Ланта» уволилась 30.11.2010г. Свидетель пояснила суду что в 2010г. в офис компании приходили люди представительного вида, которые знакомились с работой компанией, а летом прошел слух о продаже ФИО7 бизнеса. Осенью ей поступило предложение стать генеральным директором вновь созданной организации, которое она приняла, поскольку изучила работу аналогичных компаний». Свидетель приступила к исполнению обязанностей директора в ООО «Колизей» с 01.12.2010г., в этот период уже было сделано предложение ООО «Ланта» по оказанию секретарских услуг. Сотрудники ООО «Ланта», работающие в офисе по работе с клиентами, в call-центре написали заявления вместе с ФИО10 перешли на работу в ООО «Колизей». Функциональные обязанности работников, перешедших на работу из ООО «Ланта» в ООО «Колизей» расширились, появились новые услуги, которые в ООО «Ланта» не оказывали (розничная продажа оборудования). Впоследствии в работу компании перешли и монтажники. Кроме того, как сообщил свидетель в ООО «Колизей» появились новые сотрудники, не работающие ранее в ООО «Ланта» ( более 50 %) В результате работы сотрудников ООО «Колизей» увеличилась клиентская база именно ООО «Ланта». Основным клиентов в 2010г. была только ООО «Ланта», в 2011г. уже появились новые клиенты, вели переговоры с ЧОП «Круг», которые тоже могло быть потенциально крупным клиентом .

Судом установлено, что ООО «Ланта» в спорный период времени поступили следующие коммерческие предложения относительно заключения договора на оказание секретарских услуг ввиду увольнения работников : от ООО «Липецкие кабельные системы» № 7к/П от 10.11.10 ( т. 21 л..97), на заключение агентских договоров по привлечение клиентов и заключению договоров на услуги связи ООО «ТамбовОтделСтройМонтаж» ( т. 23 л.д.137)

Согласно вышеуказанных коммерческих предложений ООО «Липецкие кабельные сети» предлагало услуги только колл-центра. При этом стоимость вышеуказанных услуг , как пояснил представитель заявителя составил 1 058 207 руб./мес, даже без стоимости CMC рассылок, за 13 месяцев плата составило бы 13 756 691 руб. Стоимость услуг ООО «Колизей» по коммерческому предложению за 13 месяцев составляла 14 000 000 руб. в результате переговоров было достигнуто соглашение на 12 015 000 руб. При этом применительно к рассматриваемой ситуации предложение ООО «Колизей» дополнительно включало в себя иные секретарские услуги, такие как, запечатывание счетов, актов в конверты, написание адреса, наклеивание марок, рассылка контрагентам счетов, актов, претензий отслеживание получения\неполучения писем, выяснение причин неполучения, прием входящей корреспонденции, архивирование счетов и актов, договоров, ввод данных в текст договора, распечатывание договоров, поиск, в случае необходимости, документов в архиве, сканирование, копирование документов и отправка контрагентам (юридическим и физическим лицам) посредством электронной почты и факсимильной связи, обслуживание абонентов и потенциальных абонентов в режим он-лайн на сайте, личное общение с абонентами, активирование карт экспресс оплаты. Работа с клиентской базой ООО «Ланта».

Что касается заключения агентских договоров, то цена , предложенная ООО «ТамбовОтделСтройМонтаж» составляла 1200 руб. за каждый договор, а ООО «Колизей» - 1000 руб.

Оценивая предложения ООО «Колизей» о предоставлении секретарских услуг, а также по заключению агентских договоров по привлечению клиентов и заключению договоров на услуги связи ООО «Ланта», приняло предложение о заключении договора с юридическим лицом ООО «Колизей»

ООО «Ланта» не несет затрат на содержание данной организации, которые согласно материалам дела имеют собственные органы управления и необходимый персонал, имущество и расчетные банковские счета, то есть ведет самостоятельную предпринимательскую деятельность.

Суд также отмечает, что расширения должностных функций работников ООО «Колизей» подтверждается перечнем трудовых обязанностей сотрудников ООО «Колизей». ( т. 21 л.д.108 -110). Например, в перечень обязанностей специалиста по работе с клиентами входит обязанность по продаже товаров, активация карт экспресс-оплаты по заявлению покупателя, работа вне офиса (раздача печатного материала, визиток, рекламной продукции, применение на практике технологий прямых продаж).

Расширение функций работников ООО «Колизей» , например подтверждается, планами мероприятий по поиску и привлечению клиентов в рамках агентского договора № 1 от 01.12.10 ( т. 22 л.д.675), среди которых предусмотрена раздача печатного материала, разработка рекламной продукции, продажи по телефону, установка мобильных офисов продаж на улицах города, размещение рекламной продукции на подъездах домов и т.д.

В связи с чем судом отклоняются доводы налогового органа о том, что в проверяемый период времени фактического изменения трудовой функции бывших сотрудников ООО «Ланта» не произошло. Кроме того, суд отмечает, что 44 человека были приняты на работу в ООО «Колизей» из ООО «Ланта» (66 человек).За период с 2010г. по 2012г. численность работников ООО «Колизей» выросла до 73 человек, при этом трудовые ресурсы менялись, что подтверждается в том числе свидетельскими показаниями директора ООО»Колизей» ФИО10

Довод налогового органа о том, что увольнение части сотрудников ООО «Ланта» не имело весомых мотивов как носящий предположительный характер, судом отклоняется.

В материалы дела ООО «Ланта» представлены коммерческие предложения, поступавшие руководству заявителя относительно продажи бизнеса ( т. 24 л.д. 74).

Также одним из доводов налогового органа в подтверждение наличия признаков взаимозависимости между ООО «Ланта» и ООО «Колизей» является тождественность фактических адресов, контактных телефонных номеров, информационных сайтов и базы, вида деятельности.

Судом исследовано указанное обстоятельство. Обществом представлены подробные пояснения , с приложением соответствующих документов, полученных от ООО «Колизей» ( т. 21 л.д.86—157). Документы от ООО «Колизей» в подтверждение места нахождения офисов. Суд отмечает, что в трех случаях из шести имеются совпадающие фактические адреса. Однако при этом все сотрудники находятся в разных помещения, самостоятельно арендуемом каждым из обществ от своего имени.

Суд отмечает, что с 01.04.11 ООО «Колизей» находилось по новому офису ( <...>, где находились непосредственно специалисты по работе с клиентами, менеджеры по работе с клиентами, монтажники, руководитель. У ООО «Колизей» в процессе работы появились новые офисы : Г. Тамбов, ул. Чичерина, д.58. Кроме того, оказывая непосредственно ООО «Ланта» услуги по привлечению новых клиентов, секретарские услуги, оставление торговых точек в тех местах, где ранее располагалось ООО «Ланта» вполне логично.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о создании налогоплательщиком искусственной ситуации, позволяющей получить необоснованную налоговую выгоду, нахождение в том числе по адресам, по которым ранее находилось ООО «Ланта», Инспекцией не представлено. В данном случае каждое из обществ самостоятельно заключало договоры аренды или субаренды недвижимого имущества и несло расходы в виде арендной платы.

Также инспекция в обоснование законности оспариваемого решения ссылается на следующие обстоятельства

ООО «Колизей» применяет спецрежим в виде упрощенной системе налогообложения, которой объектом налогообложения признаются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6% от доходов. По состоянию на 31.12.2012 (конец проверяемого периода) 72% расходов, выставленных ООО «Колизей», не оплачены ООО «ЛАНТА» и всего лишь 28% расходов оплачены.

Судом в процессе рассмотрения дела было установлено. что действительно на конец проверяемого периода ООО «Ланта» не были оплачены расходы, подлежащие уплате ООО «Колизей». Однако на дату рассмотрения дела в суде ООО «Ланта» в полном объеме погасило всю задолженность перед ООО «Колизей» в том числе и текущие платежи. В материалы дела представлены соответствующие копии платежных поручений, акты сверки( т. 23 л.д.50—134, акты сверки по состоянию на 08.04.2015г. ). Налоговым органом оценены указанные документы, в качестве своих возражений инспекция ссылается на то обстоятельство, что данные расчеты производились между обществами в период с 01.01.13 по апрель 2015., т.е. не в проверяемый период. При этом данное обстоятельство, не свидетельствует о приобретении налоговой выгоды ООО «Ланта», поскольку в соответствии с учетной политикой заявителя учет доходов и расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль организаций определяется по методу начисления в соответствии со ст. 271 и 272 НК РФ. Кроме того, в рамках рассмотрения настоящего дела обществом доказан факт полного расчета с ООО «Колизей» и отсутствие задолженности.

Также общество в процессе рассмотрения дела пояснило, что данная задолженность сложилась в результате того, что ООО «Ланта» направляла все денежные средства на создание и приобретение основных средств (строительство сетей и оборудования). Обществом представлены доказательства, что за 2011-2012г.г. вложения в строительство и модернизацию основных средств с учетом произведенной оплаты составило 30,3 млн. руб. В подтверждение вышеназванного обстоятельства обществом представлены обороты счета № 08.04, , журналы –ордера счета 60 за 2010-2012г. ( т. 25 л.д.4-34).

По данным налогового органа в проверяемом периоде 2010-2012гг. ООО «ЛАНТА» приняло к учету основных средств:

-2010г.- в размере 18 079 680,34 руб.;

-2011г.- 3 115 970,56 руб.;

-2012г.-20 718 744,31 руб.

Всего основных средств - 41 914 395,21 руб.

Также в период 2010-2012гг. вложения во внеоборотные активы :

2010г. – 0 руб.;

2011г. -9 656 369,04 руб.;

2012г.-737 297,77 руб.

Всего вложено во внеоборотные активы - 10 393 666,81 руб.

При этом инспекция ссылалась на то, что из представленных обществом документов нельзя сделать вывод, что данные основные средства и вложения во внеоборотные активы были оплачены. Судом была назначена сверка между сторонами относительно установления размера вложений в строительство и модернизацию основных средств и приобретение основных средств за период 2011-2012г. С учетом проведенной сверки был подтвержден довод налогоплательщика составило 30, 3 млн. руб. без учета НДС, что составило 80 % от суммы неоплаченной задолженности ООО «Колизей» (.42 млн. руб.)

Таким образом, Обществом представлены доказательства, что за 2011-2012г.г. вложения в строительство и модернизацию основных средств с учетом произведенной оплаты составило 30,3 млн. руб.

При этом, как пояснил, в судебном заседании генеральный директор и учредитель ООО «Ланта» ФИО7- главная цель, которую преследовало общество это развитие бизнеса, предоставления более качественных услуг с технологической точки зрения, чтобы иметь большую долю на рынке и капитализация Общества с целью дальнейшей продажи по выгодной цене.

Налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а также не запрещает юридическим лицам избирать наиболее выгодную для них систему налогообложения, выделять отдельные виды деятельности.

Суд в данном случае при оценке не установлено влияние взаимозависимости на условия и экономические результаты сделок и деятельности участников хозяйственного оборота ООО «Ланта» и ООО «Колизей».

Судом установлено, что прибыль ООО «Ланта» за 2010г. составила 2 466 200 руб., за 2011г. – 2 221 853 руб., за 2012г. – 2 503 603 руб., за 2013г. – 4 027 981 руб. ( т. 23 л.д.17

Рост выручки:

- 2010г. по сравнению с 2009г. вырос на 11 870 680 руб. (36,27%), -2011г. по сравнению с 2010г. вырос на 27 167 063 руб. (60,91%), -2012г. по сравнению с 2011г. вырос на 20 285 851 руб. (28,27%), -2013г. по сравнению с 2012г. вырос на 10 225 386 руб. (11,11%).

Число абонентов ООО «Ланта» также увеличилось: за 2010г. на 7 263 абонента ( 1,46 %), за 2011г. на 9 249 абонента (1,27 %), за 2012г. на 10 150 абонентов (1,10%).

Сделать однозначный вывод о том, что рост числа абонентов обусловлен лишь прогрессом в сфере информационных технологий, не связи с услугами, которые оказывало заявителю ООО «Колизей», суду не представляется возможным.

Суд, оценив все обстоятельства в совокупности полагает, что Инспекцией не представлены доказательства совершения Обществом и ООО «Колизей» лишенных экономического содержания согласованных умышленных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий с целью уменьшения налоговой нагрузки вследствие уменьшения налогов по общей системе налогообложения. Что касается доводов налогового органа о том, что из актов принятия оказанных услуг по договору возмездного оказания услуг № 1 от 01.12.2010г. не представляется возможным установить детальный характер оказанных услуг, из чего складывается цена услуги, объем и характер оказанных услуг, они отклоняются судом. В пункте п.1.1 договора стороны согласовали перечень услуг. Размер затрат установлен договором, носит фиксированный характер, который не менялся до 2014г. и отражен в актах выполненных работ. Факт выполнения работ сторонами подтвержден, в том числе директором ООО свидетельскими показаниями директора ООО «Колизей». Обществом представлены дополнительные документы, свидетельствующие о конкретном содержании секретарских услуг.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 4 июня 2007 г. № 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В указанном определении Конституционным Судом РФ отражено, что по смыслу правовой позиции КС РФ, выраженной в постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора.

Следовательно, стороны вправе самостоятельно определять цену реализации товаров, исходя из соотношения спроса и предложения на рынке. Как указано в Постановлении ВАС РФ от 26.02.2008 № 11542/2007, хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами. На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о незаконности решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 8482248руб., пени по налогу на прибыль в размере 1563344руб., привлечения к ответственности, предусмотренной ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1696450руб.

Обществом также оспаривается решение налогового органа в части привлечения ООО «Ланта» в ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, в виде штрафных санкций в сумме 19 401 руб. руб., ввиду наличия обстоятельств смягчающих ответственность, о применении которых ходатайствует общество. Заявитель указывает, что налогоплательщиком правонарушение, предусмотренное статьёй 123 НК РФ, было совершено впервые и неумышленно; задолженность по НДФЛ была полностью уплаченаЗаявителем добровольново время проведения выездной налоговой проверки; размер штрафных санкций явно не соответствует тяжестисовершённого налогового правонарушения и степени общественной опасности совершённого деяния.

Инспекция возражает против данных доводов, указывая, что перечисление сумм НДФЛ в период проверки не является обстоятельством, смягчающим налоговую ответственность, общество ранее решением от 27.02.2009г. № 12-20/6 привлекалось к налоговой ответственности.

Проверкой установлено, что за проверяемый период Общество в отдельные периоды времени в нарушением п. 4 ст. 24, п.6,7 ст. 226 НК РФ несвоевременно перечисляло (не полностью перечисляло) удержанный налог на доходы физических лиц с –заработной платы, а также выплат разового характера (отпускных) в сумме 99 085 руб., в том числе по срокам уплаты : 10.11.11.-2076 руб., 09.12.11 – 54 0177 руб., 10.01.12 – 31 095 руб., 11.03.12 – 39 637 руб.

Незначительность периода просрочки по уплате налога на доходы физических лиц подтверждается и размером пени, начисленных запериод просрочки – 130 руб.- т. 1 л.д.56-59.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, индивидуализациющих при применении взыскания.

Общество считает, что размер назначенного штрафа несоразмерен негативным последствиям, возникшим в связи с незначительной просрочкой уплаты налога на доходы физических лиц.

Факт совершения налогового правонарушения обществом, выразившегося в неправомерном неперечислении (неполном удержании и перечислении) в установленный срок сумм НДФЛ за проверяемый период, в установленный срок сумм НДФЛ и обоснованность привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ подтверждены материалами дела, заявителем не оспариваются ( п. 3 ст. 70 НК РФ).

Общество не согласно с размером штрафа, полагает, что решение налогового органа принято без учета всех смягчающих ответственность обстоятельств.

Статьей 112 Налогового кодекса РФ (в ред. ФЗ № 137-ФЗ от 04.11.2005г.) предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Таким образом, налоговая инспекция при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности устанавливает обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Налоговым органом при наложении налоговых санкций не установлено обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность.

Пунктом 3 ст. 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер санкции подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл.16 НК РФ.

Пунктом 5 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) установлено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Таким образом, установление обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, является не правом, а обязанностью налогового органа или суда, рассматривающих дело о налоговом правонарушении. При наличии таких обстоятельств налоговая ответственность подлежит безусловному снижению с учетом положений вышеприведенных норм.

Перечень, смягчающий ответственность обстоятельств, приведен в ст.112 НК РФ, причем данный перечень не является исчерпывающим.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 28.10.1999г. №14-П, от 14.07.2003г. №12-П, при рассмотрении налоговых споров должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

Право на установление и оценку обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность, принадлежит также и суду.

В связи с этим, судом приняты и оценены доказательства в обоснование доводов налогоплательщика, свидетельствующих о наличии у него смягчающих ответственность обстоятельств.

Перечень обстоятельств, указанных в ст. 112 НК РФ, не является исчерпывающим, в связи с чем суд может признать смягчающими ответственность обстоятельства, напрямую не названные в Кодексе. В силу части 4 указанной нормы они устанавливаются как налоговым органом, так и судом, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса. Таким образом, закон не ограничивает установление наличия смягчающих обстоятельств только моментом совершения правонарушения или моментом принятия решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом.

Суд отмечает, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 Кодекса).

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2009 №11019/09 определена правовая позиция, согласно которой размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В данном случае в качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд признает следующие обстоятельства:

1) судом учтено, что фактически периоды просрочки исполнения обязанности налогового агента носили незначительный характер, размер пени составил всего 130 руб., что подтверждается приложением № 6 и № 7 к решению. Тогда как снижение размера штрафных санкций не может расцениваться как недополучение бюджетом соответствующих сумм, поскольку носит штраф карательный характер, является наказанием за совершенное налоговое правонарушение и должен отвечать принципам справедливости и соразмерности наказания.

3) судом учитывается, что задолженность по НДФЛ отсутствовала на конец проверки Суд считает, что с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность в силу ст. ст. 112-114 НК РФ следует снизить установленный размер штрафных санкций, предусмотренных ст. 123 НК РФ в 2 раз до 9 700,5 руб.

При уменьшении размера налоговых санкций суд исходил из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов, а также из того, что меры налогового воздействия должны иметь не только карательный, но и воспитательный характер. Налоговая ответственность должна быть применена с учетом требований справедливости, соразмерности и необходимости соблюдения баланса частного и публичного интереса, степени вины налогоплательщика и тяжести совершенного деяния. Указанное согласуется с позицией Конституционного Суда РФ , изложенной в постановлении от 15.07.1999г. № 11-П.

В связи с чем решение инспекции в части привлечения к общества к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 700,5 руб. подлежит признанию недействительным. В части привлечения к общества к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 700,5 руб. решение является законным и обоснованным.

Таким образом, требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову от 07.08.2014г. № 17-15/27 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом изменений внесенных решением УФНС России по Тамбовской области от 16.10.14 № 05-11/119) в части доначисления налога на прибыль в размере 8482248руб., пени в размере 1563344руб., привлечения к ответственности, предусмотренной ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1696450руб., в части привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 9 700,5 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 2000 руб. отнести на налоговый орган (ст. 101, 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требования заявителя удовлетворить в части.

Признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №17-15/27 от 07.08.2014г. (с учетом изменений внесенных решением УФНС России по Тамбовской области от 16.10.14 № 05-11/119) в части доначисления налога на прибыль в размере 8482248руб., пени в размере 1563344руб., привлечения к ответственности, предусмотренной ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1696450руб., в части привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 9 700,5 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы г. Тамбову (ОГРН <***>, ИНН <***>), <...>, в пользу ООО «Ланта» (ОГРН <***>, ИНН <***>), <...>, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Тамбовской области

Судья Е. В. Малина