Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – ФИО1 (паспорт <...>, выдан Ленинским РОВД г.Тамбова 19.07.05г.); ФИО3 (удостоверение от 10.12.07г. №481); ФИО4 (доверенность от 04.12.09г.)

Отдел внутренних дел по Тамбовскому району Тамбовской области (далее – ОВД по Тамбовскому району, административный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ за организацию деятельности предоставления услуг по доступу к сети Интернет на возмездной основе без лицензии на оказание услуг телематической связи.

Ответчик требование не признал, мотивируя тем, что не оказывал возмездных услуг по доступу к сети Интернет. Получаемые им от клиентов денежные средства взимаются за пользование компьютером и продажу товаров.

Дело слушалось 10.12.09 в 11 часов, на основании ст.163 АПК РФ был объявлен перерыв в судебном заседании до 10.12.09 до 14 час. 30 мин.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

22.10.07 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись о регистрации ФИО1 в качестве индивидуального предпринимателя. ФИО1 занимается такими видами экономической деятельности, как розничная торговля алкогольными и безалкогольными изделиями, продуктами питания, а также деятельностью, связанной с использованием вычислительной техники и информационных технологий.

Как видно из материалов дела, на основании договоров аренды нежилого помещения от 01.07.08 №1, 23.12.08 №10, 29.12.08 №3, 01.01.09, 01.02.09 №1, заключенных между ФИО1 (арендатор) и ФИО5, ООО «Амарант-1», ООО «Миг», ИП ФИО6, ФИО7 (арендодатели), индивидуальный предприниматель ФИО1 организовал предпринимательскую деятельность в интернет-кафе, расположенных по адресу: 1) Тамбовский район, п.Строитель, мкр. Южный, в районе д.№1; 2) <...>) Тамбовский район, п.Строитель, мкр. Северный, д.21; 4) Тамбовский район, п.Строитель, мкр. Центральный, напротив д.№10, мкр. «Северный»;5) Тамбовский район, мкр. Южный.

Сотрудниками ЦБПСПР и ИАЗ УВД Тамбовской области было проведено административное расследование деятельности в сети вышеуказанных интернет-кафе. В связи с чем сотрудниками милиции ФИО8, ФИО9, ФИО10 были взяты объяснения у операторов-кассиров интернет-кафе ФИО11 от 04.05.09, ФИО12 от 04.05.09, ФИО13 от 05.05.09, ФИО14 от 06.05.09, ФИО15 от 07.05.09, а также у представителя предпринимателя ФИО16 На основании протоколов от 20.05.09, 20.05.09, 21.05.09 сотрудниками милиции были изъяты вещи и документы ФИО1 (л.д. 68-70).

По факту возбуждения уголовного дела №38069 в отношении ФИО1 были составлены протокол обыска (выемки) от 10.06.09, протокол от 16.06.09 допроса подозреваемого ФИО1, протоколы допроса свидетелей ФИО12 от 17.06.09, ФИО17 от 19.06.09, ФИО18 от 26.06.09, ФИО16 от 26.06.09, ФИО11 от 26.06.09, ФИО19 от 26.06.09, ФИО20 от 26.06.09, ФИО21 от 07.07.09, ФИО22 от 14.07.09. В справке от 21.05.05 №136 ревизор ОДПиР ОРЧ по НП УВД по Тамбовской области ФИО23 указала, что согласно представленным ИП ФИО24 книгам кассира-операциониста получен доход от вышеуказанной деятельности в сумме 285 067 руб. 24 коп.

Постановлением от 10.10.09 прекращено уголовное преследование в отношении ФИО1 по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ. В постановлении от 10.10.09 имеется ссылка на то, что согласно заключению эксперта от 02.10.09 №3040/4-1 сумма дохода ИП ФИО1 по первой секции за период с 16.02.08 по 04.05.09 составляет 223 425,44 руб.

21.10.09 инспектором ОБППР и ИАЗ ОВД по Тамбовскому району ФИО8 в отношении ИП ФИО1 был составлен протокол №709721 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, и взято объяснение от 21.10.09 у ФИО1

На основании ст.ст.23.1, 28.8 КоАП РФ ОВД по Тамбовскому району обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Частью 4 ст.4.5 КоАП РФ установлено, что в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении.

Из материалов дела установлено, что правонарушение выявлено в феврале-мае 2009, постановление о прекращении уголовного дела датировано 10.10.09. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной ст.4.5 КоАП РФ, должен исчисляться с 10.10.09 и на момент рассмотрения настоящего дела не истек.

В силу ч.3 ст.23.1 КоАП РФ данное дело подведомственно арбитражному суду.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу ч.5 ст.205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой. В соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РЫФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Согласно положениям статей 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87 (в редакции, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575), в данный перечень включены телематические услуги связи. Услуги обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений отнесены к Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи.

Согласно упомянутым Правилам доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет – это обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Деятельность по приему и передаче телематических электронных сообщений включает в себя прием и передачу одного или нескольких сообщений электросвязи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом.

Таким образом, объективную сторону вменяемого предпринимателю нарушения образует деятельность по возмездному оказанию телематических услуг (в том числе доступ к сети Интернет) в отсутствие лицензии на указанный вид деятельности.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлена презумпция невиновности, исходя из содержания которой, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлены его вина.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, основным доказательством по спору является протокол об административном правонарушении. В силу статей 26.2, 28.2, 28.3 КоАП РФ факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколом, не отвечают критерию допустимости доказательств.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с частью 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (милиции) – об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 4.11 Перечня должностных лиц системы министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, являющимся Приложением №1 к Приказу МВД РФ от 02.06.2005 №444 «О полномочиях должностных лиц МВД России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию», составлять протоколы об административных правонарушениях по статье 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях уполномочены, в том числе, инспекторы отделов по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного наказания.

Следовательно, протокол об административном правонарушении от 21.10.09 №709721 составлен уполномоченным лицом в присутствии индивидуального предпринимателя ФИО1

Из протокола об административном правонарушении от 21.10.09 №709721, составленного инспектором ОБППР и ИАЗ ОВД по Тамбовскому району ФИО8, усматривается, что в период с 16.02.09 по 04.05.09 ИП ФИО1 в сети интернет-кафе, расположенных по адресу: Тамбовский район, п. Строитель, мкр. Северный, д.21; мкр.Южный, рядом с д. №1; мкр. Центральный; <...> организовал деятельность по предоставлению доступа к информационным ресурсам сети Интернет в точках коллективного доступа третьим лицам на возмездной основе без лицензии на оказание услуг телематической связи, в результате чего получен доход от незаконной предпринимательской деятельности на сумму 285 067,24 руб.

В нарушение требований ст.28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 21.10.09 №709721 не содержит описания события административного правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, ссылок на доказательства, подтверждающие наличие события административного правонарушения.

Место, время совершения и событие административного правонарушения в каждом из интернет-кафе конкретно не установлено, а указан лишь период – с 16.02.09 по 04.05.09 и перечислены адреса всех интернет-кафе, принадлежащих заявителю на праве аренды.

Таким образом, протокол об административном правонарушении, не описывая конкретных обстоятельств и события правонарушения, лишь констатирует, что ИП ФИО1 организовал деятельность по предоставлению доступа к информационным ресурсам сети Интернет в точках коллективного доступа третьим лицам на возмездной основе.

Таким образом, в протоколе об административном правонарушении от 21.10.09 №709721 не отражено событие административного правонарушения, что является существенным недостатком протокола в силу ст.28.2 КоАП РФ. В связи с чем указанный протокол не может быть принят в качестве допустимого доказательства по делу об административном правонарушении.

В то же время в ходе проверки административным органом не установлено, каким образом и за что (время пребывания в сети Интернет, объем полученной информации и т.д.) взималась плата предпринимателем в каждом конкретно интернет-кафе, в какой сумме и за какой период. Справка специалиста-ревизора отдела УВД по Тамбовской области от 21.05.09 №136 о получении предпринимателем дохода в сумме 285 067,24 руб. не может являться таковым доказательством, поскольку данный документ составлен только на основании данных книги кассира-операциониста (л.д.27-29). В то же время, как указывает заявитель, согласно заключению эксперта от 02.10.09 №3040/4-1 (в рамках уголовного дела) сумма дохода ИП ФИО1 по первой секции за период с 16.02.08 по 04.05.09 составила 223425,44 руб., т.е. указана иная сумма дохода.

Материалами дела не установлен факт приема работником Интернет-кафе денежных средств от посетителей (клиентов) и возмездное предоставление им услуги доступа в Интернет.

Административным органом ни в протоколе об административном правонарушении, ни в других процессуальных документах, составленных при проведении проверки, не отражено, каким образом установлен факт оказания предпринимателем услуг по возмездному доступу в сеть Интернет (какие программы установлены и настроены на принадлежащих предпринимателю компьютерах, расположенных в интернет-кафе, имеются ли на них порты доступа в сеть Интернет, доступ к каким ресурсам сети Интернет был открыт вследствие проведенных операций и т.д.). Объяснения кассиров-операционистов интернет-кафе, протоколы допроса свидетелей (в рамках уголовного дела) таковыми доказательствами не являются и не содержат вышеуказанных сведений. Показания свидетелей противоречивы, из объяснений свидетелей не ясно, в чем заключается предоставление услуг клиентам интернет-кафе по пользованию компьютером стоимостью 60 рублей в час.

Из некоторых показаний свидетелей следует, что ими осуществлялась только игра на компьютере, что подтверждено постановлениями от 11.06.09 мирового судьи судебного участка №1 Тамбовского района по ряду дел и решениями от 07.08.09 Тамбовского районного суда об отмене указанных постановлений.

В настоящем деле не представлены доказательства, свидетельствующие о технической возможности подключения к сети Интернет с компьютерного оборудования, установленного в интернет-кафе, т.е. не представлены свидетельствующие о возможности оказания услуг телематической связи доказательства.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснении лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч.2 ст.26.2 КоАП РФ (п.16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

В силу ст.1.5 КоАП РФ все неустранимые сомнения в виновности ИП ФИО1, привлекаемого к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, суд толкует в пользу этого лица.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что административный орган не представил неопровержимых доказательств совершения ФИО1 вменяемого ему в вину административного правонарушения.

Таким образом, в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.3 ст.29.10 КоАП РФ изъятые вещи и документы по протоколам изъятия от 20.05.09, 20.05.09, 21.05.09 подлежат возврату предпринимателю.

На основании изложенного требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 181, 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й С У Д Р Е Ш И Л :

Отказать в удовлетворении требования отдела внутренних дел по Тамбовскому району Тамбовской области о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Обязать отдел внутренних дел по Тамбовскому району Тамбовской области возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 вещи и документы, изъятые на основании протоколов изъятия от 20.05.09, 20.05.09, 21.05.09.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства через Арбитражный суд Тамбовской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу: 394006, <...>.

Судья Н.Н. Надежкина