ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Решение № А64-8257/06 от 06.03.2007 АС Тамбовской области

Арбитражный суд Тамбовской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Тамбов

06 марта 2007г.                                                                                     Дело №А64-8257/06-15

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи Е.И.Михеевой

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.И. Михеевой           рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

ООО «Избердей», Петровский район

к Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Тамбовской области, г. Мичуринск

о признании частично недействительными решения от 27.10.06. и акта №67 от 27.09.06.

при участии в заседании:

от заявителя - Огурцов А.И., зам. главного бухгалтера, доверенность от 05.01.07.,  Предин И.Г., представитель, доверенность от 05.12.06.

от ответчика - Панина Т.А., специалист, доверенность № 03-16/6 от 01.08.06., Гончаренко Е.В., зам. начальника отдела, доверенность № 03-15/05 от 28.02.07г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью  «Избердей» обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 6 по Тамбовской области  о признании частично недействительными решения от 27.09.06. и акта №67 от 27.09.06.

Заявителем  в порядке ст. 49 АПК РФ заявлен отказ от требований в части признания недействительным п.2.8.2 акта проверки № 67 от 27.09.06. в части доначисления единого социального налога за 2003-2005 годы на сумму оплаты услуг по оформлению земельных паев в собственность физических лиц ( заявление от 17.01.06.). В остальной части заявитель поддержал требования в полном объеме. .

     Таким образом, ООО «Избердей» просит признать незаконным  п.2.1. б) резолютивной части Решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 27 октября 2006 года в части возложения на налогоплательщика обязанности уплатить единый социальный налог за 2003 -2005 годы с суммы оплаты услуг по оформлению земельных паев в собственность физических лиц.;  п.  1.а) резолютивной части Решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности  за   совершение  правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога 34777 рублей в размере 6955 рублей .

Ответчик против требований заявителя возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 16.01.07. № 03-16/00213.

01.03.07. в порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 06.03.07.

06.03.07. судебное заседание продолжено.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее:

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией ФНС России № 6 по Тамбовской области  проведена выездная налоговая проверка ООО «Избердей» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период 2003г- 30.06.2006г.

По результатам проверки составлен акт №67 от 27.09.06г. и  вынесено решение  от 27.10.2006года  о привлечении Общества к налоговой ответственности,  в соответствии с которым начислены налоги,  пени, применены санкции, в том числе начислен единый социальный налог (п.2.1 б) резолютивной части решения ), применена налоговая  санкция, предусмотренная  статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога 34777 руб. в размере 6955руб.(п.1 а) резолютивной части решения).

ООО «Избердей» полагая, что данный ненормативный правовой акт налогового органа противоречит закону, нарушает его права и интересы в названной части, оспорило его в судебном порядке.

Оценив представленные в дело доказательства, доводы сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя законны и обоснованы и находит их подлежащими удовлетворению, при этом суд руководствовался следующим.

     В обоснование заявленных требований о неправомерном доначислении единого социального налога ООО «Избердей» ссылается на следующее.  

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права), а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества (имущественных прав).

Общество владело и пользовалось в 2003 - 2005 годах землями сельскохозяйственного назначения, принадлежащими физическим лицам - участникам общей долевой собственности, на основании заключенных с ними договоров аренды. Оплата за оформление в собственность физических лиц земельных паев является лишь формой оплаты за владение и пользование землей. Никаких работ или услуг физические лица по настоящим договорам не оказывают. То есть предметом таких договоров является передача имущества физических лиц во владение и пользование ООО «Избердей».

Возражая против заявленных требований в части начисления единого социального налога, налоговый орган ссылается на следующее.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах 2 и 3 подпункта пункта 1 статьи 235 настоящего кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг), имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах 2 и 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности и иных вещных прав на имущество (имущественные права), а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества.

В данном случае расходы на оформление земельных паев произведены в интересах физических лиц, т.е. в пользу физических лиц-пайщиков, не являющихся работниками общества, следовательно, отношения с физическими лицами носят гражданско-правовой характер. При этом общество ошибочно относит доходы, полученные физическими лицами-пайщиками к выплатам, производимым в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности и иных вещных прав на имущество, а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества.

Гражданское законодательство РФ предусматривает такие виды договоров как купля-продажа, аренда. В данном случае выплаты не оплачивают переход права собственности или иных вещных прав на имущество либо передачу в пользование имущества от физического лица ООО «Избердей», следовательно данный вид выплат не подпадает под исключение из объектов налогообложения по основанию, указанному в абзаце 3 пункта 1 статьи 236 НК РФ.

Выплаты за оформление физическими лицами своих земельных паев в собственность - оплата услуги. Довод общества об отсутствии трудового или гражданско-правового договора с физическими лицами не может быть принят по следующим основаниям.

Согласно гражданскому законодательству РФ, договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

При этом в соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К таким договорам относится договор возмездного оказания услуг, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить услуги. Иными словами, при отсутствии договора как единого документа или совокупности нескольких взаимосвязанных документов заинтересованное лицо вправе доказывать факт совершения.

Оценив представленные в дело доказательства, доводы сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя в части неправомерного доначисления ЕСН законны и обоснованы и находит их подлежащими удовлетворению, при этом суд исходит из отсутствия в действиях налогоплательщика состава вменяемого ему правонарушения.

    При проведении проверки правильности определения налоговой базы для исчисления единого социального налога за период 2003г. - 2005г. неправильное определение налоговой базы производилось в следующем случае:

В нарушении п.1 ст.237 НК РФ при определении налоговой базы для исчисления единого социального налога в 2003г. - 2005г. не включены доходы, полученные физическими лицами- пайщиками за счет средств налогоплательщика в виде оплаты услуг по оформлению земельных паев в собственность физических лиц: на сумму 2500 руб.за 2003 год; на сумму 61204 руб. за 2004 год; на сумму 153350 руб. за 2005 год; на сумму 50450 руб. за 2006 год; а также доходы физических лиц-работников общества, пользующихся бесплатным питанием на полевом стане при проведении сельскохозяйственных работ  на сумму 92530 руб. в 2005 году и на сумму 91482 руб. в 2006 году. Стоимость указанных услуг относилась на расходы организации, что подтверждается приложением № 6 к акту проверки.

Сумма доначисленного налога составила 60583 рублей, в том числе:

     за 2003 год доначислен налог в сумме - 581 руб. в том числе:

    -Федеральный бюджет - 515 руб.;

    -Федеральный фонд обязательного медицинского страхования РФ - 3 руб.;

    -Территориальный фонд обязательного медицинского страхования РФ- 63 руб.

     за 2004 год доначислен налог в сумме - 14199 руб. в том числе:

    - Федеральный бюджет - 12608 руб.;

    -Федеральный фонд обязательного медицинского страхования РФ - 61 руб.;

    -Территориальный фонд обязательного медицинского страхования РФ- 1530 руб.

     за 2005 год доначислен налог в сумме - 45803 руб. в том числе:

    - Федеральный бюджет -38849 руб.;

    -Фонд социального страхования Российской Федерации - 2036руб.;
    -Федеральный фонд обязательного медицинского страхования РФ - 1967 руб.;
    -Территориальный фонд обязательного медицинского страхования РФ- 2951 руб.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах 2 и 3 подпункта пункта 1 статьи 235 настоящего кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг), имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах 2 и 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности и иных вещных прав на имущество (имущественные права), а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества.

В соответствии со ст. 153, п.1 ст. 154 ГК РФ  под гражданско-правовыми договорами понимаются двух или многосторонние сделки, т.е. действия участников гражданского оборота, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

    В данном случае расходы на оформление земельных паев произведены в интересах физических лиц, т.е. в пользу физических лиц-пайщиков, не являющихся работниками общества, следовательно, отношения с физическими лицами носят гражданско-правовой характер. По мнению суда, доходы, полученные физическими лицами-пайщиками должны быть отнесены к выплатам, производимым в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности и иных вещных прав на имущество, а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества.

     Налоговый орган ссылается на то, что   выплаты  по оформлению земельных паев в собственность физических лиц отнесены на затраты Общества.

Обществом в ходе судебного разбирательства данный факт не опровергнут.    

     Но в данной ситуации он не может повлиять на решение вопроса о правомерности  невключения  выплат в налогооблагаемую базу по ЕСН.

     Из обстоятельств дела видно , что в течение  Общество владело и пользовалось в 2003 - 2005 годах землями сельскохозяйственного назначения, принадлежащими физическим лицам - участникам общей долевой собственности. В ходе судебного разбирательства Общество не представило всех письменных заключенных договоров аренды Однако , сделки по передаче имущества физических лиц во владение и пользование ООО «Избердей» суд считает состоявшимися. Такие сделки суд рассматривает  как договоры, связанные с передачей имущества в пользование.  Оплата за оформление в собственность физических лиц земельных паев является лишь формой оплаты за владение и пользование землей. Никаких работ или услуг физические лица по настоящим договорам не оказывают. То есть предметом таких договоров является передача имущества физических лиц во владение и пользование ООО «Избердей». У сторон спор по суммам выплат  отсутствует. Налоговым органом не опровергнут тот факт  что сделки по передаче имущества ( договорные и «внедоговорные» ) состоялись.   

  При таких обстоятельствах спорные суммы не являются объектом обложения ЕСН,  значит у налогового органа отсутствовали основания для доначисления ЕСН  с суммы оплаты услуг по оформлению земельных паев в собственность физических лиц.

В обоснование заявленных требований о неправомерном применении штрафа по ст. 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц  ООО «Избердей» ссылается на следующее.

  Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумм налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты. При оплате услуг по оформлению земельных паев в собственность физических лиц, не являющихся работниками общества, 2003- 2006годах денежные выплаты гражданам не осуществлялись. Оплата проводилась непосредственно в органы нотариата и Федеральной регистрационной службы. П.9 ст. 226 НК РФ исключает возможность уплаты НДФЛ за счет средств налогового агента.

Таким образом,  общество не имело возможности удержать и уплатить исчисленный налог в сумме 3477 рублей.

В силу прямого указания ст.  109 Налогового кодекса РФ при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности необходимо установление его вины.

Более того, согласно п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5" некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении споров о привлечении к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ судам необходимо учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея ввиду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Таким образом, п. 1 «а» резолютивной части Решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 27 октября 2006 года о привлечении ООО «Избердей» к налоговой ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога 34777 рублей в размере 6955 рублей противоречит ст.ст.  109 и 226 НК РФ.

 Возражая против заявленных требований в части применения штрафа по статье 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц , налоговый орган ссылается на следующее.

При проведении проверки правильности удержания налога на доходы физических лиц, установлено, что согласно статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов плательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50% суммы выплаты.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога, налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Невозможностью удержать налог, в частности признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев.

При получении налогоплательщиком дохода от организации в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг, иного имущества) налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ.

На основании вышеизложенного инспекция считает, что акт проверки и решение о привлечении ООО «Избердей» в оспариваемой части, соответствует законодательству.

Оценив представленные в дело доказательства, доводы сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя в части неправомерного применения штрафа по статье 123 НК РФ по НДФЛ  в сумме законны и обоснованы и находит их подлежащими удовлетворению., при этом суд исходит из отсутствия в действиях налогоплательщика состава вменяемого ему правонарушения.

При этом суд исходил из следующего.

   Решение  от  N в оспариваемой части мотивировано тем, что общество незаконно не удержало налог на доходы физических лиц с сумм выплат, произведенных в пользу физических лиц.

         В нарушение п. 1 ст. 210 и п. 1 ст.211 НК РФ в совокупный доход отдельных физических лиц, для которых ООО «Избердей» не является местом основной работы, не включались доходы,   полученные физическими лицами –пайщиками  за счет средств  Общества в виде оплаты услуг по оформлению земельных паев в собственность физических лиц   на сумму 2500 руб. за 2003 год, на сумму 61204 руб. за 2004 год , на сумму 153350 руб. за 2005 год, на сумму 50450 руб. за 2006 год .Всего по данному нарушению  сумма не удержанного налога составила 34777 рублей (пункт  2.8.2 акта проверки , пункт 1.8.2 решения).    

Таким образом, налоговому агенту вменяется нарушение виде не удержания и не перечисления налога с доходов, полученных физическими лицами в  натуральной форме .

Согласно п.1 ст 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются  все доходы налогоплательщика , полученные им как в денежной , так и натуральной формах , или право на распоряжение  которыми у него  возникло , а также материальные  доходы в виде материальной выгоды.

Статьей 211 НК РФ установлено , что при получении  налогоплательщиком дохода от организаций  и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме  в виде товаров (работ, услуг) , иного имущества налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), иного имущества. К доходам , полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся оплата  (полностью или частично)  за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или  имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика. 

 Из материалов дела следует, что  оплата  произведена в интересах налогоплательщиков не  являющихся работниками     Общества. Суд считает, что  на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации оплата организацией имущественных прав за налогоплательщика отнесена к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме.

В силу  п.4, п.6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание  у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых  налоговым агентом налогоплательщику , при  фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. Пунктом  2.2 резолютивной части оспариваемого решения налогоплательщику предложено удержать и уплатить в бюджет налог на доходы физических лиц, выплаченных в 2003-2006гг., в размере 34777 руб. При невозможности удержать у налогоплательщиков исчисленную сумму налога в течение одного месяца сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог в сумме задолженности налогоплательщика  Правомерность включения  суммы налога на доходы в налоговую базу налогоплательщиков – физических лиц  обществом не оспаривается (исходя из заявленных исковых требований). Доказательств несогласия  с названными суммами физических лиц в суд не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с названным Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Неисполнение обязанностей налогового агента влечет применение мер налоговой ответственности, предусмотренных статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязанность предприятий, учреждений, организаций и физических лиц, зарегистрированных в качестве предпринимателей, являющихся источниками дохода, по своевременному и правильному исчислению, удержанию и внесению в бюджет сумм подоходного налога с физических лиц предусмотрена статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 7 данной статьи налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Пункт 9 названной статьи устанавливает, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Кроме того, в соответствии со статьей 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. В случае если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.

С учетом изложенного неисполнение налоговым агентом обязанности по своевременному и правильному исчислению, удержанию и уплате в бюджет сумм налога на доходы физических лиц является основанием для взыскания названного налога и пени в установленном законодательством о налогах и сборах порядке с налогоплательщика, а не с налогового агента. Взыскание сумм налога на доходы физических лиц и пени с самого налогового агента может быть обращено только на средства налогоплательщика, удержанные налоговым агентом, но не перечисленные им в бюджет.

Общество  не выплачивало непосредственно физическим лицам- пайщикам  денежные средства,  Оплата проводилась непосредственно в органы нотариата и Федеральной регистрационной службы тем самым физические лица получили доход в натуральной, а не денежной форме.

Таким образом, у заявителя отсутствовала возможность удержания налога на доходы из перечисляемых им сумм оплаты за жилье. Пунктом 9 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации запрещена уплата налога за счет средств налогового агента, поэтому налоговая инспекция не вправе обязать его уплатить доначисленные ею суммы налога и пени за счет собственных средств.

В пункте 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" также указано, что при рассмотрении споров о взыскании с налогового агента штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика, судам необходимо учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. Поскольку у предприятия отсутствовала реальная возможность удержать налог с денежных средств, перечисляемых за приобретаемое в интересах физических лиц жилье, оно не может быть привлечено к ответственности за неисполнение обязанности по удержанию и перечислению налога по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах у суда  имеются  основания для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части применения штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ в сумме 6955 рублей.    

Заявителем в порядке ст. 49 АПК РФ заявлен отказ от требований в части признания недействительным акта проверки № 67 от 27.09.06. ( заявление от 17.01.06.). Акт налоговой проверки не является ненормативным актом , вследствие чего требование Общества о признании недействительным  акта проверки  не подлежит рассмотрению в арбитражном суде .

 В  соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в части признания недействительным акта проверки № 67 от 27.09.06. следует прекратить. Расходы по госпошлине возложить на ответчика.

Руководствуясь статьями 167-170, 201, п.1 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕШИЛ:

Признать незаконным решение МРИ ФНС России №6 по Тамбовской области от 27.10.06. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности  в части возложения обязанности уплатить единый социальный налог за 2003 -2005 годы с суммы оплаты услуг по оформлению земельных паев в собственность физических лиц.  (п.2.1.б) резолютивной части решения), применения штрафа , предусмотренного  ст. 123 НК РФ в  размере 6955 руб.( п.  1.а) резолютивной части решения).

В части признания недействительным акта проверки № 67 от 27.09.06. производство по делу прекратить.

Взыскать с Межрайонной ИФНС № 6 по Тамбовской области в пользу  ООО «Избердей» госпошлину в сумме 2000 руб., уплаченную при обращении в арбитражный суд по квитанции СБ РФ от 21.12.06. № 0174.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд , находящийся по адресу:  г. Воронеж, ул.Платонова дом 8 через Арбитражный суд Тамбовской области.

Судья                                                                                                        Е.И. Михеева