Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество «Тамбовнефтепродукт» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании недействительными решения от 19.11.2009 по делу №2/04 и предписания от 19.11.2009г. № 2/04.

Представитель ЗАО «Тамбовнефтепродукт» в судебном заседании поддержал заявленные требования, указывая на незаконность и необоснованность оспариваемых актов. При этом пояснял, что п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды, утвержденного Приказом № 108 от 25.04.2006, определяет конкретные этапы проведения данного анализа и оценки. По мнению заявителя, Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области не осуществило все предусмотренные данным Порядком действия и исследования, что привело к неправомерному признанию заявителя занимающим доминирующее положение. Анализ и оценка конкурентной среды на товарном рынке проведены УФАС с нарушениями, установленными Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 №108. Неверно определены продуктовые и географические границы товарных рынков розничной реализации нефтепродуктов, состав продавцов на розничном рынке в пределах географических границ, не были использованы обязательные для антимонопольного органа методы исследования, вследствие чего, вывод о доминирующем положении общества был сделан антимонопольным органом неправомерно.

В соответствии с п. 5 Приказа № 108, при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется: а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара. Данные методы должны использоваться Управлением в строгой последовательности. То есть, изначально должен был применяться первый метод, т.е. проводиться опрос покупателей. Метод, предусмотренный подп. «г» применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подп. «б - в» невозможно. Ответчик определял продуктовые границы розничных рынков без учета мнения потребителей.

Представитель заявителя указал на нарушение ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», п. 3,5, раздел 4 вышеуказанного Порядка и неправильного определение товарных рынков, в том числе их географических границ, на которых установлено доминирующее положение заявителя.

При применении ст. 6 Закона о защите конкуренции ответчиком необоснованно применен второй критерий определения монопольно высокой цены. При этом в оспариваемом решении не дана оценка объективному существованию или отсутствию рынка, сопоставимого или несопоставимого по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа, с исследуемым рынком. По мнению общества, отсутствие сопоставимого рынка не доказано антимонопольным органом. В связи с чем вывод УФАС об установлении обществом монопольно высокой цены на автомобильные бензины и дизельное топливо, основанный только на втором критерии монопольно высоких цен , является неправомерным. Кроме этого вывод ответчика, основанный на втором критерии, не содержит реальных доказательств того, что цена превышает сумму необходимых для производства такого товара расходов и прибыли.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, ссылаясь на законность оспариваемых решения от и предписания от 19.11.2009г. № 2/04. Доминирующее положение заявителя было установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС от 25.04.2006 № 108. Результаты проведенного исследования отражены в Аналитическом отчете, который и приобщен к материалам дела. УФАС указал на невозможность применения в данном случае метода основанного на опросе покупателей, поскольку покупателями являются владельцы транспортных средств (неопределенный круг лиц). При определении продуктовых и географических границ товарных рынков антимонопольным органом Тамбовское УФАС России при анализе рынка определило географические границы рынков нефтепродуктов в границах муниципальных образований не только исходя из экономической возможности приобретения нефтепродуктов транспортных затратах на перемещение покупателя к продавцу, но и с учетом технологических барьеров, а именно отсутствием автодорог. Продуктовые границы были определены как автомобильный бензин А76, автомобильный бензин АИ-92 (и взаимозаменяемый ему АИ - 95) и дизельное топливо. В целях определения хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов в Тамбовской области использовало данные, представленные прокуратурой Тамбовской области, территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Тамбовской области, управлением Федеральной налоговой службы по Тамбовской области. ФГУ «Тамбовский центр стандартизации, метрологии и сертификации», ГУ МЧС России по Тамбовской области, а также данные анализа рынка за 2007 год, информацию в СМИ. Относительно применения ст. 6 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган считает обоснованным применение второго критерия монопольно высокой цены, поскольку уровень конкуренции н розничном рынке нефтепродуктов недостаточен, в связи с тем, что территория Российской Федерации поделена крупнейшими вертикально интегрированными нефтяными компаниями на зоны. В силу этого цены, установленные на розничных рынках, близких по статистическим характеристикам, не могут служить основой сравнения, поскольку необходимо наличие конкуренции на сопоставимом рынке. Отсутствие конкуренции сопоставимого рынка не позволяет сравнить уровень цен. Поэтому ответчиком был применен второй критерий. При рассмотрении дела ответчиком было установлено, что рост розничной надбавки более чем в три раза за рассматриваемый период позволило заявителю компенсировать дополнительные затраты на текущий и капитальный ремонт, которые не были запланированы на 2008г. и не являлись необходимыми для реализации нефтепродуктов. В связи с чем считает, что основания для удовлетворения заявленных требований у суда отсутствуют.

В судебном заседании (25.06.2010г.) представителем антимонопольного органа заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Тамбовстата, обладающего официальной информацией о реализации нефтепродуктов в Тамбовской области, являющейся предметом рассмотрения настоящего дела. Рассмотрев заявленное ходатайство, суд не находит оснований для его удовлетворения. Учитывая, сроки рассмотрения настоящего дела, а также то обстоятельство, что при вынесении спорного решения и предписания, антимонопольный орган запрашивал необходимую информацию у данного органа, оценивал ее, и имел возможность в случае каких-либо сомнений самостоятельно запросить соответствующие разъяснения, необходимость привлекать к участию в деле данный орган у суда отсутствует.

Как усматривается из материалов дела, при проведении еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен реализации нефтепродуктов в Тамбовской области было выявлено, что ЗАО «Тамбовнефтепродукт», занимающее доминирующее положение на рынке автомобильных бензиновА-76, АИ-92, АИ-95 и ДТ в Тамбовской области по итогам 2007г., устанавливает высокие цены на реализуемые нефтепродукты без каких-либо объективных причин. Так при снижении закупочных оптовых цен на нефтепродукты в период с сентября 2008г. по январь 2009г. в пределах от 39,5 до 45,9 % розничные цены реализации ЗАО «Тамбонефтепродукт» снизились в пределах от 19,1 % до 25, 5%. В связи с чем в отношении заявителя антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №2/04. По результатам рассмотрения дела Комиссией УФАС по Тамбовской области принято решение от 19.11.2009 .

При рассмотрении дела антимонопольным органом было установлено, что с сентября 2008г. по январь 2009г. у ЗАО «Тамбовнефтепродукт» увеличилась разница между розничной ценой реализации и закупочной ценой ( маржа) с 14,6 % по 142,32 % :

А-76 с 30% до 110%

АИ-92 с 40,2 % до 139,2% , АИ -95 с 14.: % до 81 %

ДТ с 45,2 % до 142,32 %.

Также антимонопольным органом установлено увеличение размера торговой надбавки на нефтепродукты с 26,233 % до 97,3 % в январе 2009г. , т.е. более чем в три раза. Рентабельность розничных продуктов увеличилась с 3, 5 до 42,6 %.

По данным заявителя затраты на текущий и капитальный ремонт за 2008г. составили : по статье «капитальный ремонт»- 8 484 721 руб., , по статье «текущий ремонт» - 63 128 097,5 руб. Между тем согласно бизнес-плану, утверждаемому ЗАО «Тамбовнефтепродукт» ежегодно от 25.12.2007г. на 2008г. были запланированы затраты : . в том числе на текущий ремонт основных средств – 455,23 тыс. руб., затраты на капитальный ремонт всех основных средств – 271,0 тыс. руб. Во втором полугодии 2008г. заявитель осуществил корректировку бизнес-плана в сторону увеличения запланированных ранее затрат , затраты на текущий ремонт увеличились на 55 132 тыс. руб., затраты на капитальный ремонт основных средств увеличились на 2 тыс. руб. до 1 273 тыс. руб.)

Учитывая фактические затраты общества на текущий и капитальный ремонт, анализируя планируемые затраты, антимонопольный орган пришел к выводу, что затраты на текущий ремонт основных средств увеличились на 49 672,87 тыс. руб., на капитальный ремонт на 7 213,7 тыс. руб., относительно первоначально запланированных в бизнес плане, антимонопольный орган пришел к выводу, что дополнительные затраты не являлись необходимыми для реализации нефтепродуктов.

Также при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком в целях установления доминирующего положения ЗАО «Тамбовнефтепродукт» на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов провело анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарных рынках. По результатам анализа рынка установлено, что на 12 розничных рынках ЗАО «Тамбовнефтепродукт» занимает доминирующее положение и в силу действия части 1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции» общество определяет общие условия обращения товара на рынке, в том числе имеет возможность влиять на уровень цен, по которым производится его реализация.

Также ответчиком произведена оценка установленных заявителем розничных цен на нефтепродукты с учетом требований ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции. При применении статьи 6 антимонопольный орган использовал второй критерий установления монопольно высоких цен, при котором если установленная цена на нефтепродукты превышает сумму необходимых затрат для производства и реализации нефтепродуктов расходов и прибыли, такая цена является монопольно высокой.

Проанализировав и исследовав материалы дела, комиссия УФАС пришла к выводу, что розничные цены на нефтепродукты, установленные ЗАО «Тамбовнефтепродукт» в период сентябрь 2008г.– январь 2009г. относительно 8 месяцев 2008г. являются монопольно высокими, в связи с чем обществом допущено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» путем установления и поддержания монопольно высокой цены на нефтепродуктах на отдельных розничных рынках Тамбовской области.

В соответствие с п. 1 Решения положение ЗАО «Тамбовнефтепродукт» признано доминирующим на следующих товарных рынках:

-розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92 и дизельного топлива в географических границах г. Тамбова - Тамбовского района;

-розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92 и дизельного топлива в географических границах г. Мичуринска - Мичуринского района;

-на розничном рынке автомобильных бензинов АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Уварово - Уваровского района;

-на розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Ржаксинского района;

-на розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Сосновского района;

-на розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Петровского района;

-на розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 в географических границах Мучкапского района;

-на розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Кирсанова - Кирсановского района;

-на розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Никифоровского района;

-на розничном рынке автомобильных бензинов АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Рассказово - Рассказовского района;

- на розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Инжавинского района;

-на розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Мордовского района.

Кроме этого, Решением Комиссии ЗАО «Тамбовнефтепродукт» признано нарушивши пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции»), в части установления и поддержания монопольно высокой цены на нефтепродукты на указанных розничных рынках в период с сентября 2008 года по январь 2009 года.

На основании Решения ЗАО «Тамбовнефтепродукт» выдано предписание №2\04 от 19.11.2009 (далее по тексту Предписание) о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе при установлении розничных цен на нефтепродукты, реализуемые на Отдельных рынках, не допускать :

Не согласившись с вышеуказанным решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства и выданным на основании его предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Изучив представленные в делом материалы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд руководствовался следующим:

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального Закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ « О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подп. 8 и 10 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324).

В п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 указано, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 № 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов далее Правила). В соответствии с данными Правилами формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (пункты 2,3 Правил). Хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о включении сведений о себе в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем (далее - заявление хозяйствующего субъекта) – пункт 9 Правил.

Сведения, содержащиеся в реестре, являются открытыми и общедоступными и предоставляются антимонопольным органом в форме выписки заинтересованным лицам по их запросу в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты получения запроса. Плата за предоставление выписки из реестра не взимается (пункт 18 Правил).

Судом установлено и подтверждено выпиской из Реестра, что ЗАО «Тамбовнефтепродукт» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке ГСМ по коду деятельности ОКДП 25000 на территории Тамбовской области в размере более чем 65 процентов.

Как усматривается из текста спорного решения в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено доминирующее положение ЗАО Тамбовнефтепродукт» на 12 отдельных розничных рынках нефтепродуктов с различными наименованиями товара , а именно:

- на розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92 и дизельного топлива в географических границах г. Тамбова - Тамбовского района;

-на розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 в географических границах Мучкапского района;

Таким образом, налицо иные географические границы рынка ( не Тамбовская область), иные товарные границы рынка ( не ГСМ, а автомобильные бензины конкретных марок и ДТ, причем различные в зависимости от определенной территории) ) , иной вид деятельности (код деятельности 50.50 «розничная торговля моторным топливом» ), в связи с чем управление должно доказать то обстоятельство, что общество является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по розничной реализации бензинов марок АИ-92, АИ-95, А-76 и дизельного топлива на 12 товарных рынках в пределах определенных географических границ.

Следовательно, с учетом данных Реестра, в рассматриваемой ситуации требовалось проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке.

Судом установлено, что в целях установления доминирующего положения ЗАО «Тамбовнефтепродукт» на розничных рынках нефтепродуктов антимонопольный орган провел анализ состояния конкуренции на розничных рынках нефтепродуктов Тамбовской области за 2008 год. В результате проведенного анализа антимонопольный орган установил доминирующее положение ЗАО «Тамбовнефтепродукт» (более 50 %) на 12 розничных рынках реализации нефтепродуктов Тамбовской области.

Как пояснил представитель ответчика Анализ рынка проводился в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 (далее – Порядок ). В ходе проведения анализа антимонопольным органом были определены; временной интервал исследования, продуктовые и географические границы, состав хозяйствующих субъектов, их доли на товарном рынке. Проведенный ответчиком анализ приобщен судом к материалам дела ( т. 6 л.д.17-237).

Согласно Порядку определение продуктовых границ рынка представляет собой процедуру определения товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для много товара, определение взаимозаменяемых товаров.

УФАС по Тамбовской области определил продуктовые границы розничных рынков как автомобильные бензины А-76, АИ -92, АИ – 95 и дизельное топливо, поскольку бензин автомобильный и дизельное топливо не являются взаимозаменяемыми товарами.

Определяя продуктовые границы товарного рынка, антимонопольный орган руководствовался Методическими указаниями по подготовке обзора состояния конкурентной сред на оптовых и розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива за 2008г., направленными ФАС России в территориальные органы исх.номер АГ32018 от 15.09.09г.

Согласно данным Методическим указаниям п. 3 подп. «а» продуктовые границы розничного рынка нефтепродуктов ( т.7 л.д.21-33) определены как :

- автомобильный бензин А-76, АИ-80;

- автомобильный бензин АИ-90, АИ-92;

- автомобильный бензин АИ-95, ;

- автомобильный бензин АИ-98, ;

- дизельное топливо

Отстаивая правильность определения продуктовых границ, ответчик указывает следующее: при реализации автобензинов в розницу, выделяются четыре марочные группы автобензинов: «нормальный» (ОЧ=80), «регулярный» (04=91/91/93), «премиальный» (04=95) и «супер» (04=98), поскольку несмотря на существование многочисленных документов, устанавливающих технические требования к автомобильным бензинам и широкий спектр нормируемых характеристик (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р 51105-97, ГОСТ Р 51866-2002, Технический регламент «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 27 февраля 2008 года № , на практике единственным существенным показателем, классифицирующим бензины с точки зрения конечного потребителя, является октановое число топлива. Требования к дизельному топливу определяются национальными стандартами ГОСТ 305-82 и ГОСТ Р 52368-2005, указанный Технический регламент устанавливает классы дизельного топлива. Тем не менее, покупатели, по экспертным оценкам, рассматривают рынок дизельного топлива как единый, не разбивая его на рынки продукта с различным содержанием серы или различными низкотемпературными свойствами. Аналогичные доводы изложены в методических указаниях по подготовке доводы обзора состояния конкурентоспособной среды на оптовых и розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива.

Поэтому продуктовые границы розничного рынка нефтепродуктов были определены в разрезе следующих товарных групп:- автомобильный бензин А-76, автомобильный бензин АИ-90, АИ-92; автомобильный бензин АИ-95; дизельное топливо. Общество считает данную позицию ошибочной, поскольку данный вывод сделан ответчиком на основании нормативно-технической документации и без учета мнения потребителей. В обоснование своих доводов заявитель указывает, что в связи с готовностью значительного количества покупателей заменять в процессе потребления автомобильные бензины на близкие по октановому числу (например, взаимозаменяемость АИ-92 и АИ -76, АИ-95 и АИ-92), использование в качестве критерия разделение автомобильного бензина по октановому числу является необоснованным. К таким покупателям могут относиться владельцы транспортных средств, произведенных отечественными автозаводами 10 и более лет, а также владельцы автомобилей иностранного производства старше 5 лет. Кроме этого, взаимозаменяемость автомобильных бензинов предусмотрена техническими требования, установленными для транспортных средств их производителями. (Например, в технических документах на некоторые транспортные средства указано на возможность применения в качестве топлива автомобильных бензинов октановое число не ниже 91). Также заявитель обращает внимание суда, что владельцы значительной части транспортных средств различных форм собственности, в том числе используемых в общественных перевозках (маршрутные такси и такси), муниципальными органами, специальными службами (транспорт газовых служб) готовы и приобретают в качестве топлива сжиженные углеводороды, приобретаемые на АГЗС хозяйствующих субъектов. (ООО «Пролай», ООО «Репра», субъектов, использующих торговый знак «Акойл», ООО «Газавтосервис», и др.) Доля таких покупателей может значительно влиять на результаты анализа конкурентной среды и доли Заявителя на рынках товаров. Общество полагает, что в качестве товара заменителя могло быть рассмотрено газобаллонное топливо: сжатый и сжиженный природные газы, которые включены в отдельную товарную группу - код 02 7100 7 «Газ горючий природный и поставляемый в магистральные газопроводы, газ искусственный, конденсат газовый, гелий».

Определение продуктовых границ товарного рынка, как это следует из п. 13 Порядка, утв. Приказом №108 , представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает следующие этапы: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются в том числе, функциональное назначение, цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, технические характеристики (п. 15 Порядка).

Взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному Значению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении ( ст. 4 Закона «О защите конкуренции»)

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд руководствовался следующим:

Суд полагает, что метод , основанный на сведениях покупателей данного товара в данном случае использовать проблематично, поскольку покупателями моторного топлива являются владельцы транспортных средств ( т.е. неопределенный круг лиц). При этом мнения потребителей о возможности и готовности заменить бензины высооктановой подгруппы на бензины низкооктановой подгруппы могут существенно отличаться. Также здесь необходимо будет учитывать состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения в пределах определенных географических границ.

Суд полагает, что антимонопольный орган правильно определил продуктовые границы розничных рынков, как автомобильные бензины ( А-76, АИ -92, АИ -95), исходя из октанового числа топлива, а также как дизельное топливо, поскольку бензин автомобильный и Дизельное топливо не являются взаимозаменямыми товарам, что подтверждается ответом Всероссийского института по переработке нефти ОАО «ВНИИ НП» от 02.12.2008г. ( т. 7 л.д.3-4).

В соответствии с пунктами 23, 25, 27 Порядка проведения анализа, процедура определения географических границ товарного рынка, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 24 Положения, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О защите конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Согласно пункту 27 Положения, предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Географические границы товарного рынка, таким образом, определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы приобретают или могут приобрести рассматриваемый товар (услугу) с учетом существа товара и его потребительских свойств.

При определении экономической возможности и целесообразности покупателя приобрести бензин автомобильный и дизельное топливо в розницу на определенной территории необходимо учитывать автотранспортную инфраструктуру, маршруты регулярного движения автотранспорта, организационно-транспортные схемы приобретения на розничном рынке потребителями (расположение автозаправочных станций, расстояние, маршрут следования до автозаправочной станции).

Географические границы 12 розничных рынков нефтепродуктов Тамбовской области определены ответчиком как административные границы муниципальных образований Тамбовской области. По мнению ответчика, одним из факторов определения географических границ рынка является незначительность транспортных расходов на перемещение покупателя к продавцу. Учитывая административное деление Тамбовской области, радиальное расположение автомобильных дорог, антимонопольный орган определил географические границы с центром в городах и районный центрах Тамбовской области с радиусом в 30 км.

Из проведенного анализа следует, что при существующих различиях стоимостных и потребительских качеств товаров и уровней рентабельности операций на товарных рынках, эти величины могут отличаться друг от друга. Как правило, эти величины колеблются в пределах 5 -10 % от стоимости приобретенного товара. Так затраты на транспортировку за приобретением нефтепродуктов на расстояние более 30 км составляют более 10 %, исходя из расчета расхода нефтепродуктов 10 литров на 100 км, средней покупки нефтепродуктов - 30 литров, затрат на амортизацию автомобиля, оплату труда водителя и других работников. Таким образом, поездки за приобретением нефтепродуктов на расстояние свыше 30 км являются экономически нецелесообразными.

Заявитель считает неправомерным определение таких географических границ. По мнению общества географические границы розничных рынков нефтепродуктов не могут быть радиусом более чем : АИ ––,7 км, АИ - 95 –,3 км., АИ-80 –км, ДТ –,22 км.

Заявителем в дополнительных пояснениях от 06.04.2010 приведены обобщенные сведения об объемах разового приобретения покупателями нефтепродуктов и расчет расстояния, на котором покупатель имеет экономическую возможность приобретать нефтепродукт (т.7 л.д.9-10). Указанные сведения свидетельствуют о существенной доле приобретений покупателями с использованием карт лояльности, в общем объеме реализации на каждой из указанных АЗС/АЗК. Представленные сведения свидетельствуют о предпочтениях покупателей, проживающих в населенных пунктах Тамбовской области, как правило приобретать топливо на заправочных станциях находящихся в границах населенных пунктов- по месту проживания, а при отсутствии в близлежащих населенных пунктах, которые могут входить в состав иных районов области, на рас-
стояниях для покупателей: АИ-92 - не более, чем 7,7 км.; АИ-95 - не более, чем 11,3 км.; АИ-80 - не более, чем 10 км.; ДТ - не более, чем 16,22 км.

В подтверждение указанных обобщенных сведений Заявитель предоставил в качестве доказательства обоснованности своих выводов выписки из журнала продаж АЗС, которые содержат сведения об объемах реализации нефтепродуктов, количестве чеков и среднем размере покупки нефтепродукта ( т. 7 л.д. 9, 38-51).

При предложенном ответчиком расстоянии, которое только в одну сторону составляет 30 км., жители центральных районов для приобретения товара у границы рынков не имеют экономической возможности приобретать товар, так как для этого должны проехать свыше 60 км. Таким образом затраты на топливо для следующей заправки превышают установленный законодательством 10% барьер, исходя из методики предложенной Ответчиком.

Суд, оценивая доводы и возражения представителей сторон, руководствовался следующим:

Действительно, затраты потребителя на приобретение нефтепродуктов не должны превышать 10 % стоимости среднего объема заправки ( п. 27 Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды и п. 6 Методических рекомендаций по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива). Как усматривается из спорного решения и анализа, положенного в основу данного решения, расстояние от центров до границ локальных рынков определены ответчиком в пределах 30 км.

Расстояние, на котором покупатель имеет экономическую возможность приобретать нефтепродукт определяется по формуле:

Расстояние = Средний объем заправки х 10 /средний расход топлива на 100км / 2,

Где - 10 - установленный п. 27 Порядка № 108 предел превышения стоимости;

2 - поездка до АЗС и поездка обратно.

Обществом в материалы дела, представлены средние объемы заправок, исходя их видов автомобильных бензинов, а также ДТ.

При этом, средний расход автомобильного бензина на 100 км заявителем принят за 10 л., а дизельного топлива - 23 л, (нормы определены исходя из технических характеристик автомобилей и с учетом Распоряжения Минтранса РФ от 14 марта 2008 г. № АМ-23-р «О введении в действие методических рекомендаций «Нормы расхода топлив и смазочных материалов на автомобильном транспорте»).

Из указанных материалов следует, что по АИ-92 :

Средний объем заправки АИ-92 на АЗС Заявителя - 15,37 литров.

Расстояние = 15,37 х 10 /10/ 2 = 7,7 км

АИ-95

Средний объем заправки АИ-95 на АЗС Заявителя - 22,59 литра

Расстояние = 22,59 х 10 /10/ 2 = 11,3 км

АИ-80

Средний объем заправки АИ-80 на АЗС Заявителя - 19,93 литра

Расстояние = 19,93 х 10 /10/ 2 - 10 км

ДТ

Средний объем заправки ДТ на АЗС Заявителя - 74,65 литра Расстояние = 74,65 х 10 / 23/ 2= 16,22 км

Таким образом, согласно представленным контрасчетам географические границы розничных рынков нефтепродуктов не могут быть более радиусом , чем : АИ-92 - не более, чем 7,7 км.; АИ-95 - не более, чем 11,3 км.; АИ-80 - не более, чем 10 км.; ДТ - не более, чем 16,22 км.

Антимонопольный орган при определении географических границ учитывал. средний объем заправки 30 литров, расход 10 л на 100км. При этом соответственно расстояние должно было составить 15 км. ( 30 x10/10/2)

Если учитывать расстояние, предложенное антимонопольным органом в размере 30 км, то в случае , если АЗС не находится на пути следования, то транспортные затраты, исходя их спорного решения, необходимо учитывать как движение до АЗС и обратно. Выбранное ответчиком расстояние составляет 30км. (только в одну сторону) , в связи с чем жители у границ рынков не имеют экономической возможности приобретать товар в центре муниципального образования, поскольку для этого они должны проехать около 60 км., и затраты на топливо будут превышать 10% показатель.

Таким образом, из представленных данных следует, что жители населенных пунктов расположенных в противоположных частях территорий рынков, определенных антимонопольным органом, не имеют экономической возможности приобретать топливо на АЗС, расположенных в противоположной части территории, с радиусом 30км.

Также, при определении географических границ товарных рынков , ответчиком не была дана оценка в отношении АЗС/АЗК расположенных на автодорогах межобластного и федерального значения. Суд отмечает, что через территорию Тамбовской области , также через территории географических границ отдельных рынков пролегают автодороги федерального и межобластного значения : М-6»Каспий», Тамбов-Пенза, Тамбов-Воронеж, Тамбов-Липецк, Тамбов-Шацк. В связи с чем данные АЗС используются покупателями других регионов, следующих через Тамбовскую область транзитом. В связи с чем покупатели иных субъектов Российской Федерации, которые следуют
через Тамбовскую область транзитом, предпочитают приобретать топливо на АЗС/АЗК расположенных непосредственно на автодорогах межобластного и федерального значения и отсутствии таких предпочтений в отношении АЗС/АЗК расположенных в границах населенных пунктов и автодорогах местного значения.

Следовательно, географические границы товарного рынка определены Ответчиком неверно.

Относительно определения состава и объема товарного рынка.

Как усматривается из материалов дела, при расчете объема розничного рынка нефтепродуктов и долей его участников ответчиком использовались данные об объемах реализации нефтепродуктов по данным 65 хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на 165 АЗС Тамбовской области ( п. 3.2 и п. 4 анализа). Между тем, в качестве источников исходной информации антимонопольный орган получил сведения о розничных продавцах нефтепродуктов от Главного управления МЧС России по Тамбовской области, прокуратуры Тамбовской области, Тамбовстата, от ЗАО «Тамбовнефтепродукт».

Оценивая вышеуказанный анализ, суд установил, что по данным заявителя на территории Тамбовской области аналогичную деятельность осуществляли 165 субъектов, по данным прокуратуры Тамбовской области 88 субъектов, ГУ – МЧС по Тамбовской области - 165 субъектов, по данным статистики 67 субъектов

В отношении рынка : Тамбов-Тамбовский район.

По данным ГУ МЧС на данной территории осуществляют деятельность 22 субъекта :

1.ООО «ТНТ-1» (<...> д. la);

2.ООО «КАИ» (<...>);

. ИП ФИО3 ( <...>);

. ИП ФИО4 (Тамбовский р-н, свх. Комсомолец, ул. Фабричная, д. 17); I

. ОАО «Тамбовнефтетранс» (<...>);

. ОАО «Тамбовкомплект» (<...>);

. ООО «Форвард» (<...>);

8. ОАО «Рязаньнефтепродукт» (г. Рязань, ст. Товарный Двор);

. ИП ФИО5 (<...>);

10. ОАО «Тамбовнефтепродукт» (<...>);

11. ООО «Ратекс» (<...>);

12. ООО «Тамбовэнергонефть» (<...>);

13.ЗАО «ДСУ» (Тамбовский р-н, п. Строитель, ДСУ-2);

14. ООО «Золотая Нива» (Тамбовская обл., Знаменский р-н, с. Дуплято-
Маслово, ул. Гагарина, д. 27);

. ООО «ЭКБИ» (<...> км автодороги «Тамбов-
Котовск»);

16.ИП ФИО6 (<...>);

. ООО «Газсантехсервис» (Тамбовский р-н, п. Строитель, ДСУ-2);

.ООО «Сатурн» (<...>);

.ООО «Парсек» (<...>);

.ООО «Актив» (<...>);

.ООО «Сельхозагропродукт» (<...>);

22.П ФИО7 (Мичуринский р-н, г. Мичуринск, с. Кочетовка, ул.
Ленинградская, д. 2 г).

В адреса данных хозяйствующих субъектов ответчиком были направлены письменные запросы о необходимости представления информации. Из них 5 писем вернулось с отметкой адресат не значится:

8);

5.ООО «Форвард» (<...>).Два Два письма вернулось с отметкой «срок хранения истек»:

По данным ГУ МЧС России ИП ФИО8 осуществляла деятельность на АЗС № 48, расположенной по адресу: <...> . Однако, по данной АЗС представило сведения ОАО «Тамбовнефтепродукт» (исх. от 20.07.2009 № 2564). Таким образом, 6 субъектов не представили данные об осуществляемой деятельности, что составляет 27 % от общего числа .

Следующие хозяйствующие субъекты сообщили, что в 2008 году не осуществляли розничную реализацию нефтепродуктов: ООО «Золотая Нива», ЗАО «ДСУ-2» ,ООО «Сатурн»; ООО «Тамбовнефтегаз». ООО «Альянс-Т» сообщило (вх. от 20.07.2009 № 4842), что собранием участников ООО «Ресурс-Т»» от 23.06.2008 было приято решение о реорганизации. Правопреемником по всем обязательствам ООО «Ресурс-Т» является ООО «Альянс-Т». В 2008 году деятельность по реализации нефтепродуктов на АЗС ООО «Ресурс-Т» и ООО «Альянс-Т» не велась.

ООО «Тамбовэнергонефть» сообщило (исх.от 09.07. 2009 № 733, вх. от 13.07.2009 № 4680), что имеет в собственности 3 АЗС, которые сдает в аренду следующим индивидуальным предпринимателям:

-ИП ФИО9 (АЗС, арендованная по адресу: <...> и АЗС по адресу: а/д Тамбов-Пенза 11 км+250 м (Н. Ляда);

-ИП ФИО10 (АЗС. расположенная по адресу <...>).

ИП ФИО9 представила запрашиваемые сведения. ИП ФИО10 сообщил, что в 2008 году хозяйственную деятельность не осуществлял на выше указанной АЗС, на данной АЗС осуществляла деятельность ИП ФИО11 На запрос Тамбовского УФАС России (исх. от 10.06.2009 № 1821 п) ИП ФИО11 сообщила, что осуществляла деятельность на 2-х арендованных АЗС, одна из которых расположена, по адресу <...> (собственник ООО «Тамбовэнергонефть», вторая расположенных по адресу: <...> (собственник ООО «Автосервис»). Сведения по данным АЗС представлены индивидуальным предпринимателем.

Прокуратура Тамбовской области кроме опрошенных Тамбовским УФАС России по данным ГУ МЧС России, представила следующих хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную реализацию на территории г. Тамбова - Тамбовского района:

10.ООО «Престиж-М»;

В адреса данных хозяйствующих субъектов были направлены запросы, из них 3 письма вернулось с отметкой адресат не значится (ООО «СтарОйл»; ФИО12;ООО «Агрос»). Два письма вернулось с отметкой срок хранения истек: ИП ФИО13; ООО «ТНК-Продукт».

ООО «Тамбов Смазочные материалы» на запрос Тамбовского УФАС сообщило (исх. от 02.10.2009 № 241), что имеет в собственности 3 АЗС, расположенных по адресу : 1) <...>) <...>) <...>), которые сдает в аренду ИП ФИО14. и ИП ФИО15 Запрашиваемые сведения ИП ФИО14. и ФИО15 были представлены.

ИП ФИО16 на запрос Тамбовского УФАС России сообщила (исх. от 29.09.2009, вх. от 29.9.2009 № 8600), что в 2008 году предпринимательскую деятельность не осуществляла.

По данным прокуратуры Тамбовской области ООО «Отечество» осуществляло деятельность на АЗС, расположенной по адресу <...> «д», однако за данную АЗС отчиталось ООО «Актив» (исх. от 17.07.2008, вх. от 22.07.2009 №4931).

Так же по данным прокуратуры, ООО «Премиум Плюс» осуществляло деятельность на АЗС, расположенной по адресу: <...>. Однако, на запрос Тамбовского УФАС России (исх. от 10.06.2009 № 58-4-07/1821 п) ООО «Премиум Плюс» сообщило (исх. от 17.07.2009 № 11), что осуществляло деятельность на 2-х арендованных АЗС, расположенных по адресу: 1) Мичуринский р-н, граница СПК им. Коминтерна; 2) <...>.

Данные по ООО «Тамбовкомплект» в анализе антимонопольным органом не были учтены.

В связи с чем Тамбовское УФАС России проводило расчет объема розничного рынка нефтепродуктов в географических границах г. Тамбов - Тамбовский район и долей хозяйствующих субъектов на нем по данным 20 хозяйствующих субъектов .

При этом судом установлено, что в анализе были учтены такие хозяйствующие субъекты, как: ООО «Предприятие Управляющая компания», , ООО «Шико», ООО «Престиж М» , данные по которым были представлены Тамбовстатом, и не представлялись ни МЧС, ни прокуратурой.

Однако Тамбовстат в отношении географических границ г. Тамбова и Тамбовскому району представил данные по виду деятельности «розничная торговля моторным топливом» в отношении 45 предприятий ( т.6 л.д.202-206), из которых антимонопольным органом учтены сведения только в отношении четырех предприятий ( ООО «Предприятие Управляющая компания», , ООО «Шико», ООО «Престиж М», ООО «Экби»).

Данные по иным хозяйствующим субъектам в отчете не были использованы. Сведений об осуществлении или неосуществлении данными субъектами деятельности по розничной реализации нефтепродуктов в географических граница г. Тамбова и Тамбовского района суду не представлены.

При указанных обстоятельствах, суд не соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что при 42 АЗС были учтены 36 АЗС., что составляет 86 % от общего количества . По данным ГУ МЧС России ответчиком были учтены 73 % субъектов. По данным прокуратуры не были учтены 5 субъектов –% , а по данным статистики учтены только 4 субъекта из 45 представленных.

В отношении географических границ г. Мичуринск - Мичуринский р-н ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей:

1.ЗАО «Тамбовнефтепродукт» (<...>).

2.ИП ФИО17 (Мичуринский р-н, г. Мичуринск, ул. Липецкое
шоссе, д. 106, кв. 19).

3.ООО «Ольга» (<...>).

4.ИП ФИО18 (<...>
д. 41, кв. 31).

9.ИП ФИО19 (Мичуринский р-н, г. Мичуринск, ул. Мичурина, д. 34
Б, кв. 3).

10.ООО «Сатурн-1» (<...>, кв.

103).

11.ИП ФИО20 (<...> д.
, кв. 10).

12.ИП ФИО21 (<...>
д. 41, кв. 17).

13. ИП ФИО22 (.Мичуринский р-н, г. Мичуринск, Кочетовка.ул. Ленинградская, д.2г).

В адреса данных хозяйствующих субъектов антимонопольным органом были направлены письменные запросы о представлении информации, из них 2 письма вернулось с отметкой адресат не значится в отношении : ООО «Сатурн-1»; ООО «Транзит».

ИП ФИО23 на запрос Тамбовского УФАС России не ответил, запрашиваемые сведения не представил. В отношении ООО «Ресурс-Т» установлено, что 23.06.08г. принято решение о реорганизации, правопреемником является ОО «Альянс-Т», которое в 2008г. не осуществляло деятельность по реализации нефтепродуктов. В отношении АЗС, расположенной по адресу : Тамбовская область, Мичуринский район, . Мичуринск, ул. Январского,6, где должен осуществлять деятельность ИП ФИО24, сведения были представлены иным индивидуальным предпринимателем –ИП ФИО18

Таким образом, из 13 субъектов три субъекта не представили запрашиваемые сведения (10%).

По данным прокуратуры Тамбовской области, хозяйственную деятельность на территории г. Мичуринск - Мичуринский район осуществляли следующие хозяйствующие субъекты и индивидуальные предприниматели, кроме выше опрошенных Тамбовским УФАС России, были представлены сведения о еще 8 субъектах : ИП ФИО25, ИП ФИО26, ИП ФИО27, ООО «Сатурн-2», ООО «Торба», ИП М.О.ВА., ИП ФИО28, ИП ФИО29, ИП ФИО30

В адреса данных хозяйствующих субъектов были направлены письменные запросы, из них 1 письмо вернулось с отметкой срок хранения истек - ИП ФИО26 ИП ФИО31, ИП ФИО30, ООО «Сатурн-2», ИП ФИО27, ООО «Торба» информацию в установленный срок не представили.

По данным прокуратуры Тамбовской области ИП ФИО30 осуществлял деятельность на АЗС, расположенной по адресу: Тамбовская обл., Мичуринский р-н в границах СПК им. Коминтерна, однако по данной АЗС представило сведения ООО «Премиум Плюс». ИП ФИО28 сообщил (исх. от 26.10.2009, вх. от 26.10.2009 № 9342ф). что автомобильные бензины не реализует, а осуществляет реализацию искусственное сжиженного газа (пропан-бутан).

ИП ФИО29 сообщил (исх. о 02.10.2009, вх. от 02.10.2009 № 8735 э), имеет в собственности АЗС, расположенную по адресу: Тамбовская область. <...> однако хозяйственную деятельность на ней не осуществлял, так как она находится в не рабочем состоянии. При этом по данным Тамбовского УФАС России, по данному адресу значится A3 принадлежащая ООО «Запчасть», сведения по данной АЗС Общество предоставило.

По данным прокуратуры Тамбовской области ИП ФИО26 осуществлял деятельность на АЗС расположенной по адресу: Тамбовская обл., Мичуринский р <...>, однако по данной представила сведения А ИП ФИО21 (вх. от 25.08.2009 № 5810 ф).

В связи с чем из 8 субъектов сведения были получены в отношении в отношении трех субъектов : ИП ФИО25, ИП ФИО32 ( по АЗС –ФИО33) , ООО «Премиум Плюс» ( по АЗС ИП ФИО30) . По трем субъектам сведения не получены вообще.

Кроме этого, по данным Тамбовстста в г. Мичуринске и Мичуринском районе осуществляет деятельность ООО «ГСМ Класс», ООО «ГСм Класс Плюс», ООО Мичуринскнефтепродукт». Сведения в отношении указанных субъектов УФАС не были получены. Причины не получения указанных сведений ни в отчете, ни в спорном решении не отражены.

При указанных обстоятельствах, суд не соглашается с доводами антимонопольного органа о том, при анализе были учтены 83 % от общего количества АЗС.

В отношении географических границ Уварово и Уваровский района.

ГУ МЧС России представило трех хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов:

1.ИП ФИО34 (Тамбовская обл., Уваровский р-н, с. Моисеево-
Алабушка).

2.ЗАО «Тамбовнефтепродукт» (<...>).

3.ИП ФИО35 (Тамбовская обл., Уваровский р-н, с. Моисеево, ул.
Молодежная, д. 4).

В адреса данных хозяйствующих субъектов были направлены письменные запросы (исх. от 10.06.2009 № 58-4-07/1821 п). Из них не была получена информация в отношении ИП ФИО35 (письма вернулись с отметкой адресат не значится).

Прокуратура Тамбовской области кроме выше опрошенных Тамбовским УФАС России, представила перечень хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, которые осуществляли розничную реализацию нефтепродуктов на территории г. Уварово и Уваровский района: ООО «Тамбовэнергонефть», ООО «Экби-плюс».

-ИП ФИО9 (АЗС, арендованная по адресу: <...> и АЗС по адресу: а/д Тамбов-Пенза 11 км+250 м (Н. Ляда);

-ИП ФИО10 (АЗС, расположенная по адресу <...>). ИП ФИО10 сообщил, что в 2008 году хозяйственную деятельность не

осуществлял на выше указанной АЗС, на данной АЗС осуществляла деятельность ИП ФИО11 На запрос Тамбовского УФАС России (исх. от 10.06.2009 № 1821 п). ИП ФИО11 сведения по данной АЗС представлены (вх. от 21.07.2009 № 4902). Данные по ООО «Экби-плюс» в анализе не были учтены.

Таким образом, из шести субъектов, фактически осуществляющих деятельность на территории данного муниципального образования сведения не были получены в отношении двух субъектов ( ООО «Экби-плюс» и ИП ФИО35), что составляет 33,3 %. Также по данным заявителя на вышеуказанной территории осуществляет деятельность ООО «Элби» (Рязанская топливная компания»- <...>.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что при анализе ответчиком были получены данные менее 70 % от состава хозяйствующих субъектов по рынку в пределах данных географических границ.

По Ржаксинскому району судом установлено, что ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов:

В адреса данных хозяйствующих субъектов были направлены письменные запросы (исх. от 10.06.2009 № 58-4-07/1821 п).

По данным ГУ МЧС России ООО «Трио» осуществлял деятельность на АЗС, расположенной по адресу: <...>, однако по данной представила сведения ЗАО «Тамбовнефтепродукт» (исх. от 20.07.2009 № 2564, вх. от 20.07.2009 № 4860).

По данным прокуратуры Тамбовской области, кроме выше перечисленных хозяйствующих субъектов на территории Ржаксинского района осуществляет розничную реализацию нефтепродуктов ООО «Предприятие «Управляющая компания», на АЗС № 84, расположенной по адресу: <...> Б. Однако ООО «Предприятие «Управляющая компания» сообщило (исх от 20 07.2009 № 471, вх. от 21.07.2009), что на данной АЗС розничная
реализация нефтепродуктов в 2008 году не осуществлялась. В связи с чем Тамбовское УФАС России проводило расчет объема розничного рынка нефтепродуктов в географических границах Ржаксинского района и долей хозяйствующих субъектов на нем по данным 2-х хозяйствующих субъектов.

При этом, по данным Тамбовстата на территории Ржаксинского района осуществляло деятельность ООО «София» Данные по ООО «София» в анализе не были учтены.

Кроме этого, ЗАО Тамбовнефтепродукт» представляло сведения в антимонопольный орган о наличии на данной территории АЗС СХПК «Золотовский» (Ржаксинский район, с. Золотовка», ООО «Ржаксаавтотранс» (<...>). Сведения о наличии или отсутствии на данных АЗС хозяйствующих субъектов антимонопольный орган не давал оценки. Поэтому с доводом антимонопольного органа об учете 100% от количества АЗС в проведенном анализе , суд не соглашается.

В отношении географических границ Сосновского района.

ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих субъектов и осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов: ЗАО «Табовнефтепродукт», ООО «Сосновка-нефтепродукт», ИП ФИО36, ОАО «Моршанская Табачная Фабрика», ИП ФИО37, ООО «ЭльНафта».

Прокуратура Тамбовской области, кроме ЗАО «Табовнефтепродукт», ООО «ЭльНафта». ООО «Сосновка-нефтепродукт» представило сведения в отношении АЗС –ООО «МТФ ТОРГ-1»,

Тамбовское УФАС России проводило расчет объема розничного рынка нефтепродуктов в географических границах Сосновского района и долей хозяйствующих субъектов на нем по данным 6-х хозяйствующих субъектов, не учтя ООО «МТФ ТОРГ-1».

По данным Тамбовстата еще на данной территории по данному виду деятельности осуществляют свою деятельность ООО «ГСМ Сервис 40» (<...>). При этом, суд , считает несостоятельным довод ответчика, что данные Тамбовстата не должны проверяться, поскольку по вышеуказанному географическому рынку Тамбовстат давал данные о наличии АЗС ОАО «Моршанская табачная фабрика», и ООО «Сосновканефтепродукт» и ООО «ЭЛЬНафта»., которые подтвердили и иные органы. В связи с чем при данном анализе не учтены данные по двум хозяйствующим субъектам.

В отношении состава продавцов по розничному рынку в географических границах Петровского района судом установлено следующее:

ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих субъектов индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную реализации^ нефтепродуктов:

1.ИП ФИО38 (Тамбовская обл., Мичурински р-н, г. Мичуринск, у|
Комсомольская, д. 143).

2.ИП ФИО39 (<...>).

3.ООО «Альфа-Плюс» (Тамбовская обл., с. Петровское,
Кооперативная, д. 90).

В ответ на соотвествуи

В ответ на соответствующие запросы антимонопольного органа ИП ФИО38 сообщил (вх. от 17.09.2009 № 8273), что не имеет в собственности и в аренде АЗС, в 2008г. году не осуществлял розничную реализацию нефтепродуктов.

При этом по АЗС, расположенной по адресу: Тамбовская обл.. Петровский р-н. ул. Гагарина ,27, представило сведения ЗАО «Тамбовнефтепродукт», а не ИП ФИО39

По данным прокуратуры Тамбовской области хозяйственную деятельности территории Петровского района осуществляли следующие хозяйствующие субъекты и индивидуальные предприниматели:

На запрос Тамбовского УФАС России ООО «Тамбовская топливная компания» в установленный срок информацию не представила. По АЗС, расположенной по адресу: Тамбовская обл., Петровский р-н, ул. Гагарина, 27 ( должен осуществлять деятельность ООО «Октан-Базис плюс» ), однако по данной АЗС № 13 представило сведения ЗАО «Тамбовнефтепродукт»1

Кроме того, по данным Тамбовского УФАС России на территории Петровского района розничную реализации нефтепродуктов осуществляло ООО «Петрол» на АЗС, расположенной по адресу: <...>. Сведения по данной АЗС учтены в анализе розничного рынка.

Таким образом, Тамбовское УФАС России проводило расчет объема розничного рынка нефтепродуктов в географических границах Петровского района и долей хозяйствующих субъектов на нем по данным 3-м хозяйствующим субъектам, не учтя данные ООО «ТТК».

В отношении состава продавцов по розничному рынку в географических границах г. Кирсанов и Кирсановский р-н.

ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов: ООО «Октан-базис+» (<...>), ИП ФИО40 (Тамбовская обл., Кирсановский р-н, мкр. Сом, д. 28, , ООО «ТНК-ойл» (<...>), ЗАО «Тамбовнефтепродукт» (<...>», ИП ФИО41 (Тамбовская обл., Кирсановский р-н, с. Свищевка).

В адреса данных хозяйствующих субъектов были направлены письменные запросы (исх. от 10.06.2009 № 58-4-07/1821 п). Не представили информацию ОО «ОктанБазис+», ИП ФИО41 ООО «ТНК-ойл» сообщило, что имеет в собственности АЗС, расположенную по адресу <...>, которую сдавало в 200 8 году в аренду ИП ФИО42 и ИП ФИО43 В адрес данных индивидуальных предпринимателей был направлен письменный запрос (исх. от 09.09.2009 № 58-4-07/2823). Запрашиваемая информация |ИП ФИО42 (вх. от 15.09.2009 № 8227) и ИП ФИО43 (вх. от «15.09.2009 № 8228) представлена.

По данным прокуратуры Тамбовской области хозяйственную деятельность на территории Петровского района осуществляли следующие хозяйствующие субъекты ; и индивидуальные предприниматели:

Кроме того, по данным Тамбовского УФАС России на территории Кирсановского района розничную реализации нефтепродуктов осуществлял ИП ФИО44 на арендованной АЗС (собственник ООО «Автосервис»), расположенной по адресу: Тамбовская обл.. Кирсановский р-н, а/д. Тамбов-Пенза 84.

В связи с чем в данном анализе не были сведения учтены данные в отношении двух субъектов из семи представленных (28,5%).

В отношении состава продавцов по розничному рынку в географических границах г. Рассказово и Рассказовского района:

ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов:

1.ИП ФИО45 (<...>).

2. ИП ФИО46 (<...>, кв.

По данным МЧС России ИП ФИО46 осуществлял деятельность на АЗС № 31, расположенной по адресу: <...> ПО, однако по данной АЗС № 31 представило сведения ЗАО «Тамбовнефтепродукт» (исх. от 20.07.2009 № 2564, вх. от 20.07.2009 № 4860).

Сведения от ИП ФИО45, ИП ФИО47, антимонопольным органом не получены. В анализе были учтены данные заявителя, ООО «Предприятие» Управляющая компания».

По данным прокуратуры Тамбовской области хозяйственную деятельность на территории г. Рассказово-Рассказовского района осуществляли следующие хозяйствующие субъекты и индивидуальные предприниматели:

-ООО «Энерго-Ресурс».

В адреса данных хозяйствующих субъектов были направлены письменные запросы (исх. от 21.09.20009 № 58-4-07/3000п). Из них два письма вернулось с пометкой «адресат не значится»

Кроме того, по данным прокуратуры Тамбовской области осуществляет розничную реализацию нефтепродуктов ООО «Вымпел-Тамбов» на 3 АЗС:

В связи с чем не были учтены сведения в отношении ООО «Энергоресурс», ООО «Веко». Кроме этого, по данным Тамбовстата на данной территории еще осуществляло деятельность ООО «ГАЗ-ОК», которая не был учтена в анализе.

Таким образом, расчет объема розничного рынка нефтепродуктов в географических границах г. Рассказово - Рассказовский района и долей хозяйствующих субъектов на нем по данным 3 хозяйствующих субъектов, не учтены данные по пяти хозяйствующим субъектам.

В отношении состава продавцов по розничному рынку в географических границах

Инжавинского района судом установлено следующее:

ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов: ИП ФИО4 (Тамбовский р-н, свх Комсомолец, ул. Фабричная, д. 17), ЗАО «Тамбовнефтепродукт» (<...>). ИП ФИО48 (<...>), ООО «Нефтегаз» (Тамбов, ул. Авиационная, д. 153.

В адреса данных хозяйствующих субъектов были направлены письменные запросы (исх. от 10.06.2009 № 58-4-07/1821 п). Из них от ИП ФИО48 письмо вернулось с пометкой «срок хранения истек».

ИП ФИО4 сообщил, что государственная регистрация в качестве индивидуального предприниматели}} прекращена 30.12.20008. Ежедневная информация по объемам реализации нефтепродуктов не сохранилась по книгам кассира - операциониста, таким образом информацию не может быть представлена. Однако фактически в анализируемый период времени указанная деятельность ИП ФИО4 осуществлялась.

По данным Прокуратуры Тамбовской области на территории Инжавинского района осуществляли розничную реализацию:

По данным прокуратуры Тамбовской области ООО «ТНТ» осуществляло деятельность на АЗС, расположенной по адресу: Тамбовская обл., Инжавинский р-н, ул. Советская, 106, однако по данной АЗС представило сведения ООО «Престиж-М» (исх. от 02.10.2009 № 55, вх. от 05.10.2009 № 8759).

По данным прокуратуры Тамбовской области ООО «Автосервис» осуществляло деятельность на АЗС, расположенной по адресу: Тамбовская обл.. Тамбовская обл., Инжавинский р-н, ул. Распопова, однако на данной АЗС осуществлял деятельность ФИО4, который не представил сведения с не сохранением.

Таким образом, Тамбовское УФАС России провело расчет объема розничного рынка нефтепродуктов в географических границах Инжавинского района и долей хозяйствующих субъектов на нем по данным 2 хозяйствующим субъектам. 10. Мордовский р-н район, не учтя данные трех субъектов ( ИП ФИО48, ИП ФИО4, ООО Нефтегаз».

В отношении расчета розничного рынка в географических границах Мордовского района судом установлено следующее:

ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную нефтепродуктов:

От ООО «Форвард» письмо вернулось с пометкой «адресат не значится», в связи с чем данный субъект не был учтен в проведенном анализе.

По данным Прокуратуры Тамбовской области на территории Мордовского района осуществляли розничную реализацию: ЗАО «Тамбовнефтепродукт» и ИП ФИО49 Расчет объема розничного рынка нефтепродуктов в географических границах Мордовского района и долей хозяйствующих субъектов на нем по данным 2 хозяйствующих субъектов., не учтя ООО Форвард» (34 %). Также по данным Тамбовстата в пределах данных географических границ действовал еще один субъект ООО «Риб» (<...>), который также не был учтен в проведенном анализе рынка.

В отношении состава продавцов по розничному рынку в географических границах Мучкапского района судом установлено следующее:

ГУ МЧС России представило следующих хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов: ЗАО «Тамбовнефтпродукт».

По данным Прокуратуры Тамбовской области на территории Мучкапского района осуществляли розничную реализацию: ЗАО «Тамбовнефтепродукт» и ООО «Предприятие «Управляющая компания».

Также по данным ответчика деятельность на указанной территории осуществляла ИП ФИО50

В отношении состава продавцов по розничному рынку в географических границах Никифоровского района судом установлено следующее:

По данным Прокуратуры Тамбовской области на территории Никифоровского района, наряду с вышеуказанными субъектами, а осуществляли розничную реализацию: ИП ФИО52 Антимонопольным органом при определении состава продавцов и дли заявителя в объеме розничного рынка были учтены 4 хозяйствующих субъекта : ЗАО «Тмбовнефтепродукт», ООО «Каскад», ИП ФИО53 .М., ИП ФИО52

Не представлена информация и в анализе не были учтены 2 субъекта : ИП ФИО51 и АЗС ООО «Агроснаб-Сервис», что составляет 33,3 % от данного рынка.

Также по данным заявителя на данной территории в 2008г. осуществлял деятельность АЗС в районе c. Озерки, Никифоровского района, которая работа под торговым брендом «ТТК» и прекратила осуществлять деятельность в 2009г. материалы дела представлены фотографии указанной АЗС.

Вышеуказанным обстоятельствам антимонопольный орган при проведении анализа не давал какой-либо оценки.

Согласно пунктам 31-36 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Для проведения анализа товарного рынка указанный Порядок не предусматривает возможности исключения из состава хозяйствующих субъектов, действующих на территории данного товарного рынка юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей, не представивших сведения в связи с неполучением корреспонденции в связи с истечением сроков хранения, отсутствием адресата, несохранением информации ит.д.в течение исследуемого периода времени.

В связи с изложенным, при определении доли ЗАО «Тамбонефтепродукт» на товарном рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива должны были быть учтены объемы продаж всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию бензина и дизельного топлива на соответствующем рынке в анализируемый период времени. В ходе проверки ответчиком в расчет состава рыка и доли заявителя на нем не взяты в общей сложности 78 субъектов. Указанная доля в общем является значительной.

Кроме того, в соответствии с Порядком проведения анализа, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В связи с чем, суд считает, что довод УФАС по Тамбовской области о том, что исключенные им из анализа хозяйствующие субъекты не могут оказать существенного влияния на определение долей хозяйствующих субъектов на соответствующих товарных рынках, документально не подтвержден.

Следует отметить, что правильность определения географических границ товарного рынка, состав продавцов на данном рынке, имеет определяющее значение, в связи с тем, что ответчик на основании оспариваемого решения привлек общество к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа, размер которого (штрафа) устанавливается в процентах от выручки реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение. Для определения размера выручки необходимо четкое определение географических границ рынка, конкретный перечень АЗС, расположенных в этих границах, состав участников данного рынка и реальная доля заявителя на данном рынке, указанием причин исключение из состава участников тех, по которым сведения не были получены, обоснованием возможности проведения анализа без учета тех или иных хозяйствующих субъектов.

В связи с установлением вышеуказанных нарушений, допущенных антимонопольным органом при определении географических границ и состава продавцов, суд считает недоказанным вывод антимонопольного органа о том, что доля ЗАО «Тамбовнефтепродукт» составила более 50 % от общего объема реализации нефтепродуктов в 2008 году на 12 товарных рынках.

Довод заявителя о неприменении антимонопольным органом при проведении анализа розничного рынка нефтепродуктов метода «а» пункта 5 Порядка, основанного на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара или на результатах выборочного опроса покупателей, является несостоятельным в силу нижеследующего.

Покупателями автомобильного топлива на розничном рынке реализации нефтепродуктов являются физические и юридические лица, владеющие автомобильным транспортом, а также владельцы автомобильного транспорта, путь следования которых проходит через территорию Тамбовской области, т.е. неопределенный круг потребителей. Информация, предоставляемая при выборочном опросе покупателей является недостаточной, так как указанные потребители могут представить ограниченную информацию о структуре товарного рынка (адрес проживания (местонахождения), АЗС, на которой осуществляют заправку транспортного средства и т.п.), что не дает возможность объективно определить продуктовые и географические границы рассматриваемых рынков.

Предоставление информации об изменении транспортных схем доставки товара, экономических выгод от их изменения, о размере экономии денежных средств при изменении цены товара на определенную величину (в процентах) и соответствующем изменении транспортной схемы доставки товара, а также готовности приобретения товара у другого продавца, в других географических границах, требует достаточно сложных аналитических, математических расчетов и заключений, что не может обеспечить любой статистический потребитель ( в данном случае &; владелец автотранспортного средства).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в частности, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Следует отметить, что для обоснования применения положений ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», Антимонопольному органу необходимо:

- доказать доминирующее положение Заявителя на данном товарном рынке; злоупотребление заявителем доминирующим положением. В рассматриваемом случае - установление и поддержание монопольно высокой цены.

Согласно статье 6 ФЗ «О защите конкуренции», монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке (данный критерий именуется далее -1-й критерий);

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (данный критерий именуется далее - 2-й критерий).

При этом цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из вышеуказанных критериев.

Согласно тексту оспариваемого решения конкурентные розничные рынки автомобильного топлива, сопоставимые с розничными рынками Тамбовской области , отсутствуют. Данный довод антимонопольный орган основывает на исследовании рынков РФ на основании имеющихся в деле данных ФАС РФ ( ссылка на письмо от 10.02.2009г. №АГ/3333).

В оспариваемом решении указано, что конкурентные розничные рынки автомобильного топлива, сопоставимые с розничными рынками Тамбовской области, отсутствуют.

Довод заявителя о неправомерном использовании ответчиком второго критерия судом не принимается

При применении ст. 6 Закона о защите конкуренции необходимо принимать во внимание, что первый критерий монопольно высокой цены может быть применен только в том случае, когда существует рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком.

В данном конкретном случае несоответствие цены первому критерию антимонопольным органом не было установлено из-за отсутствия сопоставимого рынка, следовательно, запрет на признание цены монопольно высокой на данный случай не распространяется.

В спорном решении УФАС отражено, что применение первого критерия невозможно ввиду отсутствие конкурентного сопоставимого рынка по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара и условия доступа к рассматриваемым товарным рынком.

При таких обстоятельствах вывод управления об установлении обществом монопольно высокой цены на автомобильные бензины и дизельное топливо, основанный только на втором критерии монопольно высоких цен, может являться правомерным при доказанности того, что цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Указанная позиция отражена также в определении ВАС по делу № ВАС-16678/09 от 31.03.2010г.

При применении второго критерия антимонопольный органа должен доказать, что цена на бензин, установленная обществом превысила сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В обоснование факта превышения в спорный период цен общества на автомобильные бензины и дизельное топливо сумм, необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, управление в решении сослалось на отсутствие объективных факторов, способствовавших установлению обществом столь высоких розничных цен в спорный период; увеличение доходности розничной реализации моторного топлива в условиях поддержания цен при наличии возможности их рентабельного снижения, поскольку в августе 2008 г. началось снижение оптовых цен на бензин и дизельное топливо; увеличение в период с сентября 2008г. по январь 2009г. запланированных затрат на текущий капитальный ремонт всех основных средств.

По данным заявителя затраты на текущий и капитальный ремонт за 2008г. составили : по статье «капитальный ремонт»- 8 484 721 руб., , по статье «текущий ремонт» - 63 128 097,5 руб.

Между тем согласно бизнес-плану, утверждаемому ЗАО «Тамбовнефтепродукт» ежегодно от 25.12.2007г. на 2008г. были запланированы затраты : . в том числе на текущий ремонт основных средств – 455,23 тыс. руб., затраты на капитальный ремонт всех основных средств – 271,0 тыс. руб. Во втором полугодии 2008г. заявитель осуществил корректировку бизнес-плана в сторону увеличения запланированных ранее затрат , затраты на текущий ремонт увеличились на 55 132 тыс. руб., затраты на капитальный ремонт основных средств увеличились на 2 тыс. руб. до 1 273 тыс. руб.)

Учитывая фактические затраты общества на текущий и капитальный ремонт, анализируя планируемые затраты, антимонопольный орган пришел к выводу, что затраты на текущий ремонт основных средств увеличились на 49 672,87 тыс. руб., на капитальный ремонт на 7 213,7 тыс. руб. относительно первоначально запланированных в бизнес -плане.

Поскольку первоначально данные затраты общество не планировало, антимонопольный орган пришел к выводу, что дополнительные затраты не являлись необходимыми для реализации нефтепродуктов.

Также в качестве обоснования этого условия антимонопольным органом указано, что рост розничной торговой надбавки на нефтепродукты более чем в 3 раза за рассматриваемый период позволил Заявителю компенсировать затраты на текущий и капитальный ремонт своих АЗС, которые не были запланированы на 2008 год и поэтому по мнению антимонопольного органа не являлись необходимыми для реализации нефтепродуктов.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства считает, что данный вывод основан на неполных фактических данных и доказательствах, которые антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела получил, но не дал им надлежащую оценку.

Исходя из положений пункта 2 части 1 статьи 6 ФЗ «О защите конкуренции» следует, что критерии для определения понятия «превышения суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли» в действующих нормативных актах не установлены.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НКРФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком .

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В данном случае затраты на текущий и капитальный ремонт АЗС и АЗК, понесенные обществом, напрямую связаны с основной деятельностью Заявителя по розничной реализации нефтепродуктов через сеть АЗС/АЗК.

Подавляющее количество АЗС, на которых был проведен ремонт, были введены в эксплуатацию а 2000-2004г.г., эксплуатация в течение 4-8 лет, соответственно привела к необходимости проведения текущего и капитального ремонта.

По мнению антимонопольного органа , необходимость расходов по капитальному и текущему ремонту автозаправочных станций заявителя отсутствовала, в силу того, что данные затраты не были запланированы в 2007г.

Между тем, в ходе рассмотрения Дела Заявителем были представлены доказательства включения в бизнес-план на 2008 год затрат связанных с проведением текущего и капительного ремонтов АЗС Заявителя, необходимые мероприятия по корректировке бизнес плана проводились с начала 2008 года. Следовательно, корректировка бизнес плана была произведена обществом.

Также о запланированном характере затрат связанных с ремонтом АЗС свидетельствуют и договоры, заключенные Заявителем в начале 2008 года, исполнение которых пришлось на конец 2008 начало 2009 года, что и привело к значительному росту расходов.

Кроме этого, само по себе включение расходов в план не является неопровержимым доказательством необходимости, целесообразности или обоснованности затрат, так как в силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) хозяйствующий субъект осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Суд полагает, что составление бизнес-плана не является обязательным для предприятия, не входит в перечень нормативных документов, обеспечивающих деятельность предприятия.

Это подтверждается правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П, законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, государственный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Также суд отмечает, что в оспариваемом решении управлением не приведены расчеты и показатели, которые свидетельствовали бы о том, что цена розничной реализации превышает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, отсутствует экономический анализ хозяйственной деятельности общества, нет соответствующих расчетов, подтверждающих выводы управления о резком росте доходности розничных продаж общества от реализации топлива, не представлено доказательств получения обществом дохода сверх уровня необходимого для обеспечения и производства и реализации нефтепродуктов.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Норма 2 критерия сформулирована следующим образом - цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Ответчиком не указано и не представлено доказательств в отношении того, какие именно необоснованные расходы фактически участвовали при формировании цены на автомобильные бензины и ДТ; в каком размере те или иные расходы не являются необходимыми для производства и реализации нефтепродуктов.

Следует отметить, что, указывая на резкий рост доходности общества от розничных продаж нефтепродуктов, не учитывал данные бухгалтерского баланса Заявителя за 2008 год, который имел отрицательное значение- убыток.

При рассмотрении дела установлено, что итогом деятельности ЗАО «Тамбовнефтепродукт» за 2008г., является отрицательным -убыток 52,884 млн. руб. , что подтверждается отчетом о прибылях и убытках общества за 2008 г. –т. 4, л. д. 217-218. По данным 2007г. убыток составил 20 172 тыс. руб.

При этом по данным за 9 месяц 2008г. прибыль общества составила 79 349 тыс. руб., а в указанный период времени отношение между розничной и закупочной ценной составляло в пределах от 17 до 24 процентов.

Кроме того, из оспариваемого решения не представляется возможным установить в какой период 2008 года и какие конкретно цены являлись монопольно высокими, а также перечень АЗС, на которых были установлены монопольно высокие цены.

Ответчик указывает на рост торговой надбавки произошел период с сентября 2008г. по январь 2009г. более чем в три раза, между тем, фактически данный рост произошел только в январе 2009г., когда обществом был проведен капитальный и текущий ремонт АЗС.

Относительно роста рентабельности, суд считает необходимыми отметить следующее: обществом в материалы дела представлены доказательства того, что рентабельность продаж автомобильных бензинов А-76 в ноябре и декабре 2008 года, АИ-95 в сентябре, октябре и ноябре и дизельного топлива в ноябре имела отрицательное значение. Информация об этом доводилась до антимонопольного органа письмом руководства Общества от 23.03.2009 исх.№939.

Фактическое значение рентабельности продаж АИ-92 в январе 2009 года имело значение не 42,6 а 29,3. В приложении «Финансово-экономическое обоснование розничных цен реализации за январь 2009г.» Обществом была допущена техническая ошибка в строе «выручка от реализации» (средняя цена продажи) 1тн всего без НДС» указано 24 711,62 , а следовало 19 945,17.

Судом установлено, что данная информация об этом доводилась до антимонопольного органа письмами руководства Общества от 08.12.2009 исх.№4327 и от 24.12.2009 №4565 и 20.01.2010 №143. Несмотря на то, что указанное письмо было направлено в антимонопольный орган после вынесения спорного решения и предписания, судом вышеуказанное обстоятельство учитывается при рассмотрении настоящего дела.

Кроме этого, обществом представлены в материалы дела доказательства того, что средняя рентабельность розничной торговли нефтепродуктами Заявителя за 2008 год составила 2, 2 %, о чем сообщалось антимонопольному органу письмом руководства Заявителя от 08.12.2009 №4327 , а за 2009 года 3 % . Общая рентабельность предприятия от реализации нефтепродуктов за сентябрь 2008г. –январь 2009г. составляла от 3 до 16,5 %.

Согласно представленным Заявителем сведениям (дополнительные пояснения от 06.04.2010 диаграмма 2) в среднем затраты на реализацию во втором полугодии 2008 года существенно не изменялись.

Согласно представленной диаграмме № 2 ( т.7 л.д.56) во втором полугодии 2008 г. средние затраты составляют 4 029 руб. на тонну, что соответствует затратам в январе 2009 г. (4 001 руб.) .

С учетом изложенного суд считает недоказанным факт превышения установленных обществом цен на бензины и дизельное топливо суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Совокупность изложенных обстоятельств свидетельствует о необоснованности вынесенного УФАС Тамбовской области решения, в связи с несоблюдением установленных Федеральным законом « О конкуренции» критериев оценки монопольно высокой цены.

Незаконность оспариваемого решения влечет незаконность, выданного в соответствии с ним предписания. Кроме того, в оспариваемом предписании ответчик предписал заявителю не допускать: «включения в розничную цену автомобильных бензинов и дизельного топлива расходов и прибыли, которые не являются необходимыми для реализации данных товаров; поддержания или не снижения цен, если расходы, необходимые для реализации товаров, существенно снизились». Какие затраты не являются необходимыми для реализации данных товаров, ни в оспариванием решении , ни в предписания, антимонопольный орган не указывает.

Между тем, положения ненормативного акта не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание не содержит методики, позволяющей обществу скорректировать цены на инфляцию и темпы роста коммерческих и управленческих расходов, рассчитать средний уровень торговых надбавок, таким образом, чтобы в полной мере исполнить требование антимонопольной службы.

Таким образом, оспариваемое предписание является непонятным и неисполнимым для общества.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Безусловных доказательствправомерности оспариваемых ненормативных актов, принятых Антимонопольной службой, суду не представлено.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания данной нормы закона следует, что основанием для признания ненормативного правового акта недействительным является одновременное наличие двух условий: несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Все вышеизложенные обстоятельства свидетельствует о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют ст. 4, 6, 10, 23, 50 ФЗ «О защите конкуренции», Порядку № 108, нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности и подлежат признанию недействительными.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Антимонопольные органы освобождены от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган. Указанная позиция суда согласуется с точкой зрения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в письме от 01.04.2009г. № ВАС-С03/УП-533.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Признать недействительными, проверенные на соответствие Федеральному закону «О защите конкуренции», решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области по делу № 2/04 от 19.11.2009 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области № 2/04 от 19.11.2009

2. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области в пользу закрытого акционерного общества «Тамбовнефтепродукт» расходы по оплате госпошлины в сумме 2000 руб.

3. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тамбовской области.

Судья Е.В. Малина