Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе: председательствующего судьи Абульхановой Г.Ф., рассмотрев по первой инстанции в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат", г. Набережные Челны к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан о признании недействительным решения от 28.03.2008 № 15-19,

с участием представителей:

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат" - ФИО1 доверенность от 26.12.2008 №2248, ФИО2 доверенность от 12.01.2009 №01-01/8, ФИО3 доверенность от 29.12.2008 №2267; ФИО4 доверенность от 15.08.2008 №1478, ФИО5 доверенность от 26.12.2008 №2249;

от ответчика – Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан - ФИО6 доверенность от 17.06.2008 №04-21/028970, ФИО7, доверенность от 01.08.2007 №04—21/038330, ФИО8, доверенность от 22.09.2008 № 04-21/047187, ФИО9, доверенность от 11.09.2008 № 04-21/047187;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора - Управления Федеральной налоговой службы Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан – ФИО10, доверенность от 25. 08. 2008 № 20, Общества с ограниченной ответственностью «Плотник»- не явился извещен,

лица, ведущего протокол судебного заседания – судья Абульханова Г.Ф.,

У С Т А Н О В И Л:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат" (далее – ООО «Домостроительный комбинат», налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, уточненным и принятым судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ответчику - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан (далее – ИФНС по г. Н. Челны, Инспекция) о признании недействительным решения от 28.03.2008 № 15-19 в части доначислений: 35 582 268 руб. налога на прибыль, а также соответствующих сумм пени по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль; 20 495 942 руб. налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пени по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость.

К участию в деле в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан (далее по тексту – УФНС по РТ, Управление), общество с ограниченной ответственностью «Плотник» (далее по тексту – ООО «Плотник»).

В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв с 12.30 - 13.01.2009 до 11.00 – 20.01.2009. После перерыва судебное заседание продолжено, в том же составе суда, представителей сторон.

Представители заявителя в судебном заседании уточненные требования поддержали по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представители ответчика в судебном заседании требования заявителя не признали, по мотивам, указанным в отзыве и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора – УФНС по РТ в судебном заседании поддержал позицию ответчика.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора –ООО «Плотник», извещенное о дне и времени слушания дела своего представителя на судебное заседание не направило, ходатайствуя о рассмотрении дела в его отсутствие. Дело рассмотрено судом по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01. 01. 2004 по 31. 12. 2006. В ходе которой выявлены нарушения налогового законодательства, о чем составлен акт от 05.03.2008 №15-16, на который принесены возражения, и принято решение от 28.03.2008 №15-19 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, с доначислением:

- 35 582 268 руб. налога на прибыль (далее по тексту - НП), 8 051 349, 97руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации, 7 116 454 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Кодекс, НК РФ) за неуплату налога на прибыль;

- 20 495 942 руб. налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС), 6 895 994, 58 руб. пени за несвоевременную уплату налога на прибыль по ст. 75 НК РФ, 4 099 188 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль;

- 4 000 руб. единого социального налога (далее по тексту - ЕСН), 3 55,44 руб. пени за несвоевременную уплату налога по ст. 75 НК РФ;

- 32 908 руб. налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ), 26 121,75 руб. пени за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, 15 968 руб. штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, а также уменьшен, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 4 114 523 руб.

Решением УФНС России по РТ от 27.07.2008 № 419 по жалобе ООО «ДСК», названное решение ИФНС России по г. Набережные Челны изменено с исключением из резолютивной части сумм штрафа, примененного по п.1 ст.122 НК РФ за нарушения, совершенные в период 2004 года, январь, февраль 2005 года, а также штраф по ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 46 930 руб. за 2006 год, а также пени с указанной суммы в размере 9 349, 81 руб. В остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения.

Заявитель, считая вынесенный налоговым органом оспариваемый ненормативный акт в оспариваемой части несоответствующим нормам налогового законодательства, обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании его недействительным.

Изучив и исследовав письменные материалы дела, выслушав стороны, суд приходит к следующему.

Основанием доначисления налоговым органом заявителю 16 010 115,0 рублей и 5 579 384,0 рублей, в том числе в 2004 году – 1 355 973,0 рублей, в 2005 году – 2 875 108,0 рублей, в 2006 году – 1 348 303,0 рублей налога на добавленную стоимость и 35 582 268 руб. налога на прибыль за 2004, 2005, 2006 года, а также соответствующих сумм пеней и штрафов, явились вывод о неправомерном в нарушение норм налогового законодательства (п.п. 1 п. 1 ст. 23, п.1 ст. 249, п.1 ст.252, ст. 247, п.3 ст. 155, п.п.1 п.1ст. 146 НК РФ) занижении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость (т.1 л.д. 76 – 102 пункты 1.3,1.4, 1.5 оспариваемого решения) и налогу на прибыль (т.1 л.д. 35-76), в том числе в нарушение:

- п.п. 1 п. 1 ст. 23, п.1 ст. 249 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 14 516 867 руб. за 2004 год, 47 100 667 руб. за 2005 год, 27 327 541 руб. за 2006 год, в результате не включения в доходы от реализации фактической суммы дохода от переуступки имущественных прав юридическим и физическим лицам ( т.1 л.д. 35-60, 77-83, пункты 1.1, 1.3 оспариваемого решения);

- п.п. 1 п. 1 ст. 23, ст.252 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 68 849,0 рублей за 2005 год и 587 469 рублей за 2006 год в результате неправомерного (экономически неоправданного) отнесения на расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, стоимость агентского вознаграждения, выплаченного агентам ООО ЖК «Ювента», ООО ЖК «Аруна», ООО ЖК «Алфей», ООО ЖК «Олимп», ООО ЖК «Семья». ( т.1 л.д. 60-62 пункт 1.2 оспариваемого решения);

- п.п. 1 п.1 ст. 23, ст. ст. 247, 252 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 42 882 433 руб. в результате включения в расходы, затрат, произведенных при приобретении обществом услуг у недобросовестных контрагентов - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Легион», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис» (т.1 л. д. 62-76, пункт 1.3 оспариваемого решения);

- п. 1 ст. 252 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 год – 6 096 313 рублей, за 2005 год – 16 150 000 рублей, 2006 год – 15830000 рублей в результате включения в расходы, затрат по услугам, связанным с управлением обществом.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

Пунктом 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам отнесены доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав ( п.1 ст. 249 НК РФ).

Налоговым органом вывод о получении заявителем дохода, не включенного в налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, применении схемы с целью получения необоснованной налоговой выгоды и отсутствии деловой цели при реализации имущественных прав, сделан исходя из: передачи заявителем - принципалом имущественных прав на реализацию жилья агентам - ООО Жилищная компания «Ювента», ООО Жилищная компания «Аруна», ООО Жилищная компания «Алфей», ООО Жилищная компания «Олимп», ООО Жилищная компания «Семья», которые реализацию жилья по договорам с физическими и юридическими лицами осуществляли с наценкой от 24 до 52%, тогда как при заключении Обществом сделок по реализации жилья самостоятельно, без привлечения агента, заявителем налог ( НП и НДС) оплачен был бы со всей суммы реализации (наценки); нахождения агентов на специальной системе налогообложения - едином налоге с уплатой 6% налога с полученного дохода; того, что учредителем и руководителем агентов являлось одно лицо – ФИО11, ранее работавшая у заявителя. (пункты 1.1, 1.3 оспариваемого решения).

Судом по материалам дела, пояснениям сторон, установлено, что к основным видам деятельности заявителя согласно уставу отнесено производство и реализация железобетонных конструкций, выполнение строительных работ, выполнение функций заказчика. С целью осуществления уставной деятельности налогоплательщиком – подрядчиком в 2004-2006 годах заключены договоры строительного подряда, в том числе договоры подряда от 23.04.2004 и от 29.06.2004, № №1-ГЖФ 4-ГЖФ с Заказчиком – Департаментом инвестиций, архитектуры, строительства и экологии г. Набережные Челны и Инвестором - Государственный жилищный фонд при Президенте Республики Татарстан. По условиям данных договоров за выполненные работы (оказанные услуги) по строительству объектов недвижимости - жилых домов предусмотрена оплата подрядчику в виде компенсации расходов. Впоследствии заявителем заключены договоры долевого участия в финансирование объектов строительства – жилых домов, строительство которых осуществлялось им - подрядчиком. В 2004-2006 годах заявитель - принципал, выступая в качестве дольщика в строительстве жилых и нежилых помещений по договорам строительства, заключенным с обществом с ограниченной ответственностью «Жилищная инвестиционная компания», Государственный внебюджетный жилищный фонд при Президенте Республике Татарстан, обществом с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания» заключил агентские договора с агентами – ООО Жилищная компания «Ювента», ООО Жилищная компания «Аруна», ООО Жилищная компания «Алфей», ООО Жилищная компания «Олимп», ООО Жилищная компания «Семья», по условиям которых агенты на территории г. Набережные Челны от своего имени и за счет принципала обязуются совершить по поручению принципала действия по реализации незавершенного строительством жилья со средней наценкой 1-2 процента. При этом пунктом 3.3 агентских договоров участниками сделки предусмотрено, что в случае заключения агентом сделки на более выгодных условиях, чем указано в договоре, дополнительная выгода остается агенту в качестве дополнительного вознаграждения и не включается в сумму, подлежащую возврату принципалу. Факт реализации названными агентами юридическим и физическим лицам имущественных прав заявителя на квартиры в незаконченных строительством жилых домах посредством совершения соглашений об уступке прав требований, сторонами не оспаривается и отражено в оспариваемом решении со ссылкой на договоры, акты, приложений к акту проверки. (т. 2 л.д. 16-22, 37-43, 58-62, 63-67, 83-91, 92-97, 98-101, 102-106, 124-136, т. 35 л.д. 58-174, т.41 л.д. 4-10,68-106, т. 42 л.д. 2-52, т. 51 л.д. 22- 134,)

Таким образом, условиями агентских договоров предусмотрена реализация агентами жилья переданных принципалом на выгодных условиях, что соответствует и не противоречит нормам гражданского законодательства (главе 52 ГК РФ), и свидетельствует о заключении сделок реализации имущественных прав, с целью получение оплаты за выполненные работы, поэтому судом не принимаются доводы инспекции об отсутствии деловой цели при заключении налогоплательщиком сделок по реализации имущественных прав.

Судом, при отсутствии у заявителя в штатном расписании специализированного отдела с сотрудниками, занимающимися реализацией жилья, не могут быть положены в основу вынесенного решения доводы инспекции о получении налогоплательщиком большего дохода при самостоятельной тательщика о том, чтото не вся сумма вой квалификации агентов, а, с другой стороны, Налоговым органом не опровергнут реализации имущественных прав, доказательств обратного суду не представлено. Данные доводы инспекции также не соответствуют правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П и Постановлении от 24.02. 2004 года N 3-П о том, что налоговый контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», указал, что установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговым органом факт реальности совершения хозяйственных операций с представлением заявителем первичных документов и регистров бухгалтерского учета не отрицается. Действующее законодательство не вменяет в обязанность участников хозяйственной деятельности получать максимально возможный доход от каждой сделки, налоговый органом не представлены достаточные доказательства нерентабельности (убыточности) сделок, совершенных налогоплательщиком по реализации имущественных прав.

Судом по данному эпизоду не могут быть приняты доводы инспекции о том, что, создав схему для получения необоснованной налоговой выгоды, налогоплательщик фактически реализовывал имущественные права самостоятельно.

В пункте 4 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъяснил, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Инспекцией в судебном заседании не отрицались доводы заявителя, со ссылкой на справки государственного органа статистики о том, что цена имущественных прав, переданных налогоплательщиком на реализацию агентам, существенно не отличалась от средней цены на жилье, сложившейся в спорный период (2004-2006) в городе Набережные Челны. В опровержение доводов заявителя инспекцией не представлены допустимые доказательства, подтверждающие, что налогоплательщиком переданы имущественные права агентам на реализацию по заниженной, а не рыночной цене, что также свидетельствует о деловом характере заключенных сделок.

Согласно Определениям Конституционного Суда Российской Федерации от 10. 01. 2002 N 4-О, от 14.05. 2002 N 108-О в случае непоступления в бюджет соответствующих денежных средств для установления недобросовестности налогоплательщика налоговые органы вправе - в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов - осуществлять необходимую проверку и предъявлять в арбитражных судах требования, обеспечивающие поступление налогов в бюджет, включая иски о признании сделок недействительными, и о взыскании в бюджет всего полученного по таким сделкам, как это, в частности, предусмотрено статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пунктом 11 статьи 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации".

Налоговым органом в порядке ст. 68 АПК РФ доказательств, подтверждающих признание недействительными сделок – агентских договоров, не уплаты агентами, являющимися самостоятельными юридическими лицами, налогов, подлежавших уплате в бюджет от дохода, полученного в виде агентских вознаграждений, суду не представлено. Не выявлены ответчиком нарушения агентами - ООО ЖК «Ювента», ООО ЖК «Аруна», ООО ЖК «Олимп» норм налогового законодательства, связанных с неуплатой налога и в ходе проведенных налоговых проверок, что следует из решений инспекции от 20.09.2006, 27.09.2006 №№14-692, 14-732,14-731. (т.3 л.д. 18-37)

В обоснование правомерности доначисленных налогов ответчиком указано на взаимозависимость налогоплательщика и агентов, поскольку учредителем и руководителем агентов являлась ФИО11, состоявшая в трудовых отношениях с обществом в 2004 году.

На основании пункта 1 статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров.

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в пункте 3.3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации", во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса.

Судом по материалам дела установлено, сторонами не оспаривается, что ФИО11 состояла в трудовых отношениях с налогоплательщиком в 2004 году, с 11.03.2004 была переведена путем увольнения мастером ООО «СМУ-1» Домостроительного комбината», с 26.07.2004 года уволена путем перевода в ООО «Отделочник» на должность инженера по организации и нормированию труда, помощника заведующей канцелярией, то есть не имеющих непосредственного взаимодействия с органами управления заявителя. Инспекцией доказательств осуществление данным лицом трудовой деятельности с заявителем, которая могла бы повлиять на ценообразование при выполнении агентских договоров или на условия таких сделок суду не представлено. Работа бывших сотрудников общества – ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 в разные периоды у агентов, а также в предприятиях, в которых у заявителя имеется доля в уставном капитале, водителями, экономистами, формовщиками, специалистами по гражданской обороне, отраженное в оспариваемом решении, не могут являться основаниями возникновения отношений взаимозависимости между обществом и агентами, поскольку данные работники не могут повлиять на результаты сделок совершенных между агентом и обществом (т. 1 л.д. 50-52, т. 3 л.д. 40-93, т. 46 л.д. 1-4).

Таким образом, достаточных доказательств наличия указанной взаимозависимости и влияние заинтересованности на условия или экономические результаты деятельности общества и агента, инспекцией не представлено.

Ссылка инспекции в оспариваемом решении, в подтверждение доводов о самостоятельном осуществлении заявителем деятельности по реализации имущественных прав и получении дохода, на протоколы допроса свидетелей – физических лиц (ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23), являющихся приобретателями квартир у агентов по соглашениям об уступке права требования, из пояснений которых следует, что оформление документов и сделок с агентами осуществлялось на территории административно-бытового комплекса, принадлежащего обществу, судом не могут быть положены в основу вынесенного решения, поскольку данные пояснения подтверждают совершение сделки не с заявителем, а с агентами, что не противоречит нормам гражданского законодательства и согласуется с письменными материалами дела – агентскими договорами, платежными документами, актами зачета взаимных требований, составленными между агентами и принципалами, а также сделкам об уступке прав требований, заключенным между агентами и покупателем, актами оказания услуг. Заявителем в подтверждение передачи спорных помещений в аренду, представлены договоры аренды, заключенные с ООО «Плотник», и сдачей последним в субаренду ООО ЖК «Аруна», оцененные судом наряду с иными доказательствами в соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. №267-О, с учетом не истребования данного документа - договора налоговым органом в ходе проверки. (т. 1 л.д. 54-56, т. 38 л.д.17- 79, т. 45 л.д. 12-28, 66- 83, 123-150 )

Доводы инспекции о самостоятельном осуществлении заявителем деятельности по реализации имущественных прав со ссылкой на документы, представленные ООО «ТренТРадио» и ООО «Интертелеком», подтверждающие оплату заявителем рекламных роликов по реализации квартир, в жилых домах 58/23/2, 13/13, указанных в актах №101/05, от 21.06.2005 г., №188/05 от 29.08.2005 г., 190/05 от 13.09.2005 г., №203/05, от 29.09.2005 судом не принимаются, поскольку доказательств, подтверждающих передачу заявителем агентам прав на реализацию квартир в указанных жилых домах не представлено. Письмо ООО «ТренТ Радио» от 26.09.2008 №010, адресованное ответчику, подписанное главным бухгалтером, без надлежаще оформленной доверенности, а не его руководителем не может быть принято судом в порядке ст. 68 АПК РФ в качестве допустимого, поскольку данное письмо не доносит содержание текстовой части видеоролика. (т.52 л.д. 90, 105, 108, 111, т. 53 л.д. 61).

Таким образом, оценивая обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, в их совокупности, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53, суд приходит к выводу, что налоговым органом в порядке ст. 68 АПК РФ в подтверждение доводов о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды суду не представлено достаточных доказательств: невозможности реального осуществления обществом названных операций с учетом времени, места нахождения имущества; отсутствие у контрагентов налогоплательщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Вышеназванные обстоятельства свидетельствуют, что хозяйственные операции налогоплательщиком производились с реальным товаром, учтенным в документах бухгалтерского и налогового учета, поэтому судом также отклоняются доводы инспекции о недобросовестности налогоплательщика вследствие совершения сделок с агентами, созданными незадолго до совершения операций, об осведомленности налогоплательщика о наценке, производимой агентами, об использовании в хозяйственной деятельности заемных средств, полученных от агентов.

Судом по материалам дела установлено, что налоговый орган, квалифицируя деятельность налогоплательщика по реализации имущественных прав как фактически осуществляемую самостоятельно, то есть без посредников-агентов, использует для определения предполагаемого результата операций расчетные величины по формуле «налоговая выгода в абсолютной сумме = сумма НДС, подлежащего уплате в бюджет + сумма налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет – сумма единого налога при применении упрощенной системы налогообложения». При этом суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль определяется налоговым органом не на основании данных налогового учета, а исчислением разницы между ценой реализации с наценкой 1-2% и наценкой, произведенной агентами, что свидетельствует о том, что налоговый орган определяет налоговые обязательства налогоплательщика по налогу на прибыль как соответствующая налоговой ставке доли разницы между наценкой агентов и наценкой налогоплательщика, что является нарушением порядка исчисления налога на прибыль, предусмотренного главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность определения налоговым органом суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из анализа данной нормы следует, что расчетный путь - это не простое вычисление суммы налогов по операциям, связанным с реализацией, а процесс, который направлен на правильные и обоснованные, отвечающие действительности вычисления с учетом информации об иных аналогичных налогоплательщиках.

Определение суммы налога, подлежащей внесению в бюджет, предусмотренной п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, создают дополнительные гарантии прав налогоплательщика обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Суд считает, что примененный налоговым органом расчетный метод не обеспечил достоверное определение размера налогов, подлежащих уплате заявителем в бюджет, что влечет ущемление его прав. Определяя размер налоговых обязательств налогоплательщика по налогу на прибыль расчетным путем, налоговый орган необоснованно не применил правила, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, и не использовал для расчета сведения об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе применительно к расходам.

Данная позиция суда отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 25. 04. 2004 № 668/04.

Невозможность произвести расчет налога ввиду отсутствия у Инспекции данных об аналогичных налогоплательщиках, по мнению суда, является несостоятельной, поскольку налоговым органом не представлено доказательств исследования вопроса о наличии или отсутствии на рынке города Набережные Челны аналогичных налогоплательщиков.

Нормами ст. 75 НК РФ предусмотрено применение способа обеспечения исполнения обязанности по уплате налога в виде начисления пени на сумму недоимки за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах дня уплаты налога.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата и неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере двадцати процентов от неуплаченных сумм налога.

Таким образом, нарушение налогоплательщиком налогового законодательства, связанного с неправомерными действиями по неуплате начисленных налогов, обнаруженных налоговым органом при проведении проверки, влекут в качестве применения одного из способа исполнения обязательств начисление пени и привлечение к налоговой ответственности

Суд приходит к выводу, что налоговым органом неправомерно в нарушение норм налогового законодательства без учета требований п.7 ст. 31 НК РФ доначислен налог на прибыль, а также соответствующие суммы пени и штрафа, исчисленные из дохода агентов от переуступки имущественных прав на жилые помещения, что также является самостоятельным основанием для удовлетворения требований заявителя в указанной части.

Оспариваемым решением налоговым органом со ссылкой на нарушение налогоплательщиком п. п. 1 п. 1 ст. 23, ст.252 НК РФ доначислен налог на прибыль в сумме 68 849,0 рублей за 2005 год и 587 469 рублей за 2006 год в результате неправомерного (экономически неоправданного) отнесения на расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, стоимость агентского вознаграждения, выплаченного агентам ООО ЖК «Ювента», ООО ЖК «Аруна», ООО ЖК «Алфей», ООО ЖК «Олимп», ООО ЖК «Семья». ( т.1 л.д. 60-61 пункт 1.2 оспариваемого решения);

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом под прибылью понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (главы 25 НК РФ) предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из анализа норм налогового законодательства следует, что налогоплательщик в целях исчисления налога на прибыль вправе уменьшить налогооблагаемую базу на расходы, связанные с выплатой агентских вознаграждений.

Судом установлено, материалами дела подтверждается, сторонами не отрицается с отражением налоговым органом в оспариваемом решении, факт осуществления расходов и представление в инспекцию, всех необходимых документов, произведенных затрат. Правовая оценка доводам инспекции о направленности правоотношений сторон по агентским договорам на получение необоснованной налоговой выгоды, применении схемы в целях уклонения от уплаты налогов дана при анализе соответствия доначисленного налога по пунктам 1.1, 1.3 оспариваемого решения, поэтому суд считает, требования заявителя в данной части по пункту 1.2 о неправомерном включении налогоплательщиком в расходы затрат, произведенных агентам, подлежащими удовлетворению. ( т. 1 л.д. 60-61)

Основанием доначисления налоговым органом заявителю налога на добавленную стоимость в сумме 16 010 115,0 рублей в том числе: в 2004 году – 4 823 255,0 рублей, в 2005 году – 8 650 074,0 рублей, в 2006 году – 2 536 786,0 рублей и 35 582 268 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов, явились выводы о неправомерном в нарушение п.3 ст. 155, п.п.1 п.1ст. 146 НК РФ занижении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, в результате использования налогоплательщиком «схемы» уклонения от уплаты налогов, связанной с реализацией имущественных прав на жилые помещения через посредников – агентов ООО ЖК «Ювента», ООО ЖК «Аруна», ООО ЖК «Алфей», ООО ЖК «Олимп», ООО ЖК «Семья», отсутствие между участниками сделок разумной хозяйственной цели для получения необоснованной налоговой выгоды, т. е. выводы, аналогичные выводам при доначислении налога на прибыль правовая оценка, которым судом дана выше. (т. 1 л.д. 76 – 83 пункты 1.3, 1.4 оспариваемого решения)

Согласно п. 1 ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

К объектам гражданских прав статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации отнесены вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

На основании п. 3 ст. 155 НК РФ при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машиноместа налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога, за исключением оплаты, частичной оплаты, полученной налогоплательщиком, применяющим момент определения налоговой базы в соответствии с п. 14 ст. 167 настоящего Кодекса.

Подпунктом 14 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) или день передачи имущественных прав, то на день отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) или на день передачи имущественных прав в счет поступившей ранее оплаты, частичной оплаты также возникает момент определения налоговой базы.

Судом установлено, что доначисление налоговым органом налога на добавленную стоимость произведено налогоплательщику исходя из того, что последний при самостоятельной реализации имущественные права, без привлечения агентов, получил бы дополнительный доход от реализации с НДС, который исчислен инспекцией из предполагаемого дохода, оспариваемый заявителем. Между тем, инспекцией не оспаривается исполнение налогоплательщиком в соответствии по ст. 23 НК РФ своевременное исчисление и уплату в бюджет сумм налога на добавленную стоимость, обязанность, по уплате которой возникла у него исходя из фактически примененной наценки. Поэтому судом не принимаются доводы о нарушении заявителем п.3 ст. 155, п.п.1 п.1ст. 146 НК РФ.

Таким образом, учитывая, что правовая оценка судом правомерности исчисления инспекцией налога на прибыль из предполагаемого дохода заявителя, который возник бы при самостоятельной реализации имущественных прав – квартир в жилых домах, без привлечения агентов, дана выше, суд приходит к выводу, об обоснованности требований заявителя в части признания незаконным доначислений в сумме 16 010 115,0 рублей налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пеней за неуплату налога и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Пунктом 1. 4 оспариваемого решения налогоплательщику доначислено 5 579 384,0 рублей налога на добавленную стоимость, в том числе: 1 355 973,0 рублей за 2004 году; 2 875 108,0 рублей за 2005 год; 1 348 303,0 рублей за 2006 год. Основанием доначисления спорного налога явились выводы инспекции о занижении налогоплательщиком в нарушение п.3 ст. 155 НК РФ, п. п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость при передаче имущественных прав, вследствие определения заявителем за период с 2004 г. по 2006 год налоговой базы как разницы между ценой реализации и ценой приобретения имущественных прав. По мнению налогового органа, согласно письма Минфина РФ от 20.09.2006 года №03-04-10/13, налоговая база должна определяться как вся выручка от реализации имущественных прав. ( т. 1 л.д. 84-87).

Судом установлено, что налоговый орган определяя налоговую базу в 2004 и 2005 годах, руководствовался пунктом 1 статьи 155 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым при уступке прав требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (не освобождаются от налогообложения в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса), или переходе указанного требования к другому лицу на основании закона, налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном статьей 154 настоящего Кодекса, согласно пункту 1 которой налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. Между тем уступка права требования вытекает не из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 21 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 НК РФ. В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу ст. 1 Федерального закона от 25.02.99 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ) инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Принимая во внимание, что договор о долевом участии в строительстве является инвестиционным, отношения между Заявителем и цессионариями по передаче имущественного права, принадлежащего Заявителю по договорам о долевом участии в строительстве, также носят инвестиционный характер. (т. 37 л.д. 1-4, 7-10, 23-24, 29-31)

Следовательно, поскольку соглашения об уступке права требования по договору о долевом участии в строительстве объекта недвижимости не вытекают из договоров реализации товаров (работ, услуг), а носят инвестиционный характер, оснований для доначисления НДС, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, не имелось. (т. 39 л.д. 101-163)

Судом установлено, сторонами не оспаривается, что доначисление спорного налога за 2006 год по уступке имущественных прав произведено налоговым органом в соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 155 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей с 01.01.2006 года, предусмотрено, что налоговая база определяется как разница между ценой реализации и ценой приобретения «при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях...», что имело место в спорном эпизоде, поскольку налогоплательщиком произведена переуступка доли в жилых многоквартирных домах.

Из Письма Минфина России от 20.09.2006 № 03-04-10/13, следует, что особенности определения налоговой базы при передаче имущественных прав на помещения в нежилых положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не установлены, поэтому налоговая база определяется в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 153 НК РФ.

Таким образом, суд считает обоснованными доводы заявителя о том, что поскольку налоговым законодательством установлены особенности при уступке имущественных прав в жилых домах, им правомерно определена налоговая база в порядке пункта 3 статьи 155 Налогового кодекса Российской Федерации, что влечет удовлетворение требований заявителя в данной части.

Как следует из оспариваемого решения (пункты 1.3, 1.5) обществу отказано в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и принятии в расходы по налогу на прибыль, затрат уплаченных по приобретенным товарно-материальным ценностям у контрагентов - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис» с доначислением оспариваемых сумм налогов и уменьшением налога, предъявленного к возмещению. (т.1 л.д. 101). Поскольку в ходе налогового контроля по материалам встречной проверки инспекцией выявлено, что общество в нарушение норм налогового законодательства (ст. ст. ст. 252, пунктов 2,6 ст. 169, п.2 ст. 171, п.1 ст. 172, ст. 176 НК РФ) приняло в расходы, предъявило к возмещению, применило вычеты, по счетам – фактурам, подписанным неустановленными лицами и выставленным недобросовестными контрагентами, зарегистрированными в качестве юридических лиц и состоящими на налоговом учете, однако не находящимся по юридическому адресу, т.е сделкам направленным на получение необоснованной налоговой выгоды (т.1 л. д.76-84, 87- 102, пункты 1.3, 1.5 оспариваемого решения )

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ предусмотрено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 1-2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке, установленном статьей 176 НК РФ.

В статье 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм к вычету или возмещению в порядке, предусмотренной главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Кодекса).

На основании пункта 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из анализа названных норм налогового законодательства следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам), являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет) товаров (работ, услуг); наличие счет-фактур, оформленных с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса, и первичных документов, подтверждающих реальность названных хозяйственных операций.

Статьей 252 НК РФ к расходам отнесены обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Судом установлено, материалами дела подтверждается, что заявителем в подтверждением правомерности сделок, заключенных с контрагентами - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис» с оплатой им стоимости поставленного товара и оказанных услуг, представлены все необходимые документы, предусмотренные ст. ст. 172, 252 НК РФ, ст. 9 Закона РФ « О бухгалтерском учете» № 129 - ФЗ договора поставки и субподряда от 01.04.2004 №5, 01.07.2005 №138, от 29. 03. 2005 №45, от 27.12. 2004 №37, от 06.12.2004 №36, от 30. 03. 2005 № 47, от 01. 07. 2004 №60, банковская выписка о списании денежных средств со счета заявителя на счета поставщиков и иные первичные документы, книги покупок за 2004 и 2005 года (т.9 л.д. 123-243, т.10 л.д.1-263), платежные поручения, векселя товарные накладные, акты – выполненных работ, а также счета – фактуры отраженные в оспариваемом решении: ООО «Техлига» на сумму 27 823 874 рублей, в том числе НДС 4 244 320 рублей; ООО «Легион» на сумму 578450,8 руб., в том числе НДС 88238, 26 рублей; ООО «Трест комплектация» на сумму 1 230 000 рублей, в том числе НДС 187 627 рублей; ООО «РВС» на сумму 1 458 000 рублей, в том числе НДС 222 407 рублей; ООО «Плаза» на сумму 7 920 594, 64 руб., в том числе НДС 1 208 226, 23 руб.; ООО «Гелла» на сумму 463 600 рублей, в том числе НДС 70 719 рублей; ООО «СтройПромМонтажСервис» на общую сумму 11 126 350 руб.(7 652 620 руб. + 560 731 руб. + 2 912 999 руб.), в том числе НДС на общую сумму 1 685 324 руб. (1 155 431 руб. +85 536 руб. + 444 357 рублей). (т.4 л. д.88-109, т. 29 л.д. 131-132, т. 40 л.д. 45-91, т. 48 л. д. 30-45),

При этом налоговым органом не оспаривается факт представления документов и оплаты на расчетные счета покупателей и подрядчиков, выставленных им сумм по счетам – фактурам, оформленным надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, содержащими все необходимые реквизиты, предусмотренные данной нормой налогового законодательства. Также, налоговым органом не оспаривается, ответами налоговых органов по встречным проверкам подтверждается, что в момент заключения сделок с контрагентами заявителя продавцы (подрядчики) - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис», с указанием в качестве руководителей лиц, подписавших счета – фактуры, товарные накладные, договора, были зарегистрированы в качестве юридического лица, состояли на налоговом учете по месту государственной регистрации с открытием банковских счетов в соответствии с нормами гражданского и налогового законодательства, обладали гражданской правоспособностью. Факт оплаты заявителем поставщику сумм принятых к вычету и в расходы по налогу на прибыль, осуществления хозяйственной деятельности также подтверждается, находящимися в материалах дела банковскими выписками контрагентов.

В момент заключения сделок вышеназванные продавцы и подрядчики были зарегистрированы в качестве юридического лица, состояли на налоговом учете по месту государственной регистрации с открытием банковских счетов в соответствии с нормами гражданского и налогового законодательства, обладали гражданской правоспособностью, данные обстоятельства не оспариваются налоговым органом с отражением в оспариваемом решении на ответы налоговых органов, полученных в ходе встречных проверок.

Так из ответа ИФНС России по Калининской области г. Челябинска от 12.02.2008 следует, что ООО «Техлига» относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность, поставлен на учет 01.10. 2003, ликвидирован 14.09.2005, руководителем – учредителем значится ФИО24 Информация о наличии основных и транспортных средств, числящихся на балансе данного юридического лица отсутствует. ( т. 1 л.д. 92-97)

ООО «Легион» (ИФНС России по Окябрьскому району г. Уфы письмо от 08 и 27. 11.2007) состоит на налоговом учете с 24.01.2006, последняя отчетность представлена по НДС, НП, налогу на имущество за 9 месяцев 2006 года и 3 квартал 2006 года, при проведении проверочных материалов выявлено, что организация по указанным в учетных данных адресам отсутствует, учредителем и руководителем значится – ФИО25, который как стало известно из пояснений его бывшей супруги- ФИО26 по месту регистрации не проживает, склонен к употреблению спиртных напитков. ( т. 1 л.д. 92)

МРИФНС России № 7 по Удмуртской Республике в ответе от 25.12.2007 указал, что ООО «Трест комплектация» состоит на налоговом учете с 31.08.2005, организация по месту регистрации отсутствует, руководителем значится – ФИО27, последние декларации представлены по почте за 1 квартал 2006 года. (т. 1 л.д. 93)

ИФНС России по Московскому району г. Казани сообщил, что ООО «Гелла» состоит на налоговом учете с 29.09. 2005, представлена последняя отчетность по НДС за 4 квартал нулевая, учредителем и руководителем значится – ФИО28, который допрошенный в качестве свидетеля пояснил, что паспорт для регистрации фирм никому не передавал, доверенностей не выдавал, бухгалтерские документы не подписывал. При этом проживал в квартире которую снимал с ФИО29, который имел доступ и мог воспользоваться документами лежавшими на открытой полке шкафа.(т.1 л.д. 96)

ООО «РВС» (ответ ИФНС России по Московскому району г. Казани от 04.12.2007) состоит на налоговом учете с 24. 01. 2006, представлена последняя отчетность за 9 месяцев 2006 года, по НДС за сентябрь 2006 года и 3 квартал 2006 года, при проведении проверочных материалов выявлено, что организация по указанным в учетных данных адресам отсутствует, учредителем и руководителем значится – ФИО30, который допрошенный в качестве свидетеля пояснил, что из газеты «Из рук в руки» узнал о том, что в фирму требуется директор, при приеме на работу отдавал паспорт. Через некоторое время забирал лицензию, открыл счет в банке, за что женщина по имени «Лена» ему передала 10 000 руб., о зарегистрированных фирмах на его имя ему ничего не известно, налоговый и бухгалтерские документы, договора не подписывал, доверенностей не выдавал. ( т.1 л.д. 95)

ИФНС России по Московскому району г. Казани следует, что ООО «Плаза» состоит на налоговом учете с 03. 02. 2005, расчетный счет открыт 18. 03. 2005, закрыт 07. 02 2006. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2005 года, по НДС за декабрь 2005 года, организация по указанным в учетных данных адресам отсутствует, учредителем и руководителем являлись с 03.02.2005 - 13.02.2006 ФИО31, а с 14.02.2006 ФИО32, при этом местонахождение руководителя ФИО31 неизвестно, по месту регистрации не проживает. ООО «Плаза» 14. 03. 2006 слилось с ООО «Вирта», реорганизовавшаяся впоследствии в ООО «Данор», руководителем значится ФИО33 Из представленной банковской выписки ОСБ «Банк Татарстан» о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Плаза», следует, что поступившие денежные средства переводились на пополнение личных картсчетов физических лиц: ФИО34, ФИО35, ФИО36, фигурировавшие в ООО «РВС». ( т.1 л.д.97)

Из ответа ИФНС России по Московскому району г. Казани следует, что ООО «СтройПромМонтажСервис» 21.04.2006 прекращена деятельность в связи с реорганизации в форме слияния с ООО «Экият», которое снято с учета 29. 05. 2006 в связи с изменением местонахождения г. Нижний Новгород. Руководителем данного общества значился ФИО37, из протокола допроса которого проведенного следователем ССО по РНП ГСУ при МВД, от 20.10.2005 следует, что ФИО37 занимался обналичиванием денежных средств, им были получены лицензии на проведение строительных работ. Договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ по данной организации ему на проставление печати передавались ФИО38, подписи на данных документах им не ставились. По просьбе ФИО38 он также переводил через расчетный счет организации денежные средства, получая денежное вознаграждение в размере 1,5, 2 процентов от перечисленной суммы. ( т. 1 л.д. 94, 95)

Из представленных Инспекциями ответов в отношении вышеназванных контрагентов заявителя, следует, что налоговым органом их зарегистрировавшими контрагенты поставлены на налоговый учет с правом наделенным нормами налогового законодательства по проведению проверок с момента их учреждения и до момента, когда им стал известен факт ( в 2005, 2006 год) о создании юридических лиц не теми физическими лицами (указанными в ЕГРЮЛ), которыми также были открыты расчетные счета в банке.

Каждое юридическое лицо, является самостоятельным налогоплательщиком, и несет ответственность по нормам налогового законодательства.

Заложенная в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации презумпция добросовестности налогоплательщика означает, что, пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Исходя из презумпции добросовестности, налогоплательщик может и не знать о недобросовестности своего партнера-контрагента, поэтому на налоговом органе лежит обязанность доказать недобросовестность налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов.

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств, которые по данному делу судом исследованы.

Данная правовая позиция нашла свое отражение в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 25. 07. 2001 №138-О, а также определении от 16. 10. 2003 № 329-О из которой следует, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, гарантия прав добросовестного налогоплательщика не может быть истолкована как возлагающая на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством.

Налоговым органом в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства, свидетельствующие о недобросовестности Общества и злоупотреблении им правом на принятие в расходы реально понесенных затрат, отсутствие либо фиктивности хозяйственных операций по сделкам (ст. 153 ГК РФ), заключенным с вышеназванными поставщиками и субподрядчиками, либо, зарегистрированными по подложным или утерянным документам.

Налоговыми органами в порядке ст. 68 АПК РФ суду не представлены доказательства, подтверждающие, что в соответствии с нормами гражданского законодательства, орган, зарегистрировавший вышеназванное юридическое лицо в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изменениями от 23 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 2 ноября 2004 г., 2 июля 2005 г.) с внесением записи в единый государственный реестр юридических лиц с указанием в качестве учредителей и руководителей лиц, указанных в оспариваемом решении, значащимися подписавшими вышеназванные документы, предприняты меры, предусмотренные нормами гражданского законодательства по признанию недействительным регистрации данных юридических лиц во избежание дальнейшего осуществления ими хозяйственной деятельности.

Материалами дела подтверждается факт представления Обществом в налоговую инспекцию необходимых документов, предусмотренных законодательством, подтверждающих факт приобретение товара, выполнения работ и реальное осуществление хозяйственной деятельности с оплатой стоимости приобретенного товара и выполненных работ на расчетный счет контрагентов, в том числе до закрытия счетов, что Инспекцией не оспаривается, и свидетельствует об отсутствии законных оснований у налогового органа для отказа в принятии в вычеты и расходы затрат произведенных данным контрагентам. Налоговым органом доказательств, подтверждающих отсутствие хозяйственных операций между заявителем и данными контрагентами и несоответствие документов, представленных налогоплательщиком налоговому органу в подтверждение правомерности примененных вычетов и включение в расходы Положениям ст. 171, 172, 252 НК РФ суду в порядке ст. 68 АПК РФ не представлено. Доказательство в виде объяснений ФИО28, ФИО30, ФИО37 не могут быть судом положены в основу вынесенного решения, поскольку данные лица не отрицают факта использования иными лицами их документов-паспортов, возможностей оформления доверенностей, при ненадлежащем хранении документа, передаче их третьим лицам, что свидетельствует о том, что заявителю не могло быть известно о данных обстоятельствах при заключении сделок.

Доводы налогового органа о наличии обстоятельств свидетельствующих, о взаимозависимости лиц заключивших сделку (заявитель и ООО «Техлига»), а именно: представителями ООО «Техлига» являются менеджеры ФИО39, являвшийся в 2004 году работником и получавшим заработную плату в ОАО «ДСК» и ФИО40, являвшийся руководителем и учредителем ООО «ТД «ДомСтрой» судом не принимается, поскольку согласно справке отдела кадров ООО «ДСК» данные лица не являлись работниками общества, обратного инспекцией в подтверждение заявленных доводов в порядке п.1 ст. 20 НК РФ, свидетельствующих о влиянии хозяйственных связей на результаты сделок суду не представлено. ( т. 53 л. д. 80 )

Заявителем в подтверждение факта осуществления реальных хозяйственных операций, в том числе с ООО «Техлига», суду и инспекции представлены все первичные документы, предусмотренные нормами налогового законодательства, а также отчеты по продажам материалов, товаров третьим лицам за период с 2004г. по 2006г., справки о бухгалтерских проводках за период с 2004г. по 2006г., бухгалтерская справка о движении цемента и ГСМ за 2004 год и бухгалтерская справка от 24.09.2008 №1692, свидетельствующие об отражении всех операций указанных в справках, в книгах покупок, продаж и налоговых декларациях по НДС и главной книге. (тома 9-11,12-15,30-31, т. 53 л. д.98-152).

Из отзыва инспекции следует, что им не отрицается факт отгрузки цемента от ООО «Техлига», оприходования и оплаты товара. Однако налоговым органом в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком оприходован цемент в количестве 24 511,6 тонн на сумму 27 823 742, 2 руб. ООО «Техлига», приобретен данный цемент у ООО «УК «Волга-цемент» на сумму 24 753 742, 74 руб. Таким образом, наценка ООО «Техлига» составила 30 069 999, 46 руб., на данную сумму было увеличение стоимости цемента со стороны ООО «ДСК».

В ходе судебного заседания установлено, что налоговым органом допущена арифметическая ошибка (описка), поскольку сумма наценки составила в данном случае не 30 069 999, 46 руб., как указано в решении, а 3 069 999,46 рублей (27 823 742,2 - 24 753 742, 74).

Судом принимаются доводы заявителя о том, что он не может нести ответственность за нарушение налогового законодательства третьими лицами, поскольку при заключении сделок ему не предоставлено в соответствии с пунктом 9 статьи 84 Кодекса проверить сведения о налогоплательщике с момента постановки его на учет в налоговом органе, поскольку данные сведения отнесены к налоговой тайне. При этом действующее законодательство не ставит право на возмещение НДС в зависимость от действий третьих лиц, поскольку поставщик – ООО «Техлига» является юридическим лицом и самостоятельным налогоплательщиком.

Как следует из отзыва ответчика, при проведении встречных проверок инспекцией установлено, что ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация», согласно представленным заявителем документам, производило работы для общества, связанные с устройством заземлителей по объектам – жилым домам 53/42 и 58/12-2. Между тем из ответов ООО «Газпром Трансгаз Казань» ЭПУ «Челныгаз» следует, что такие работы данными организациями не производились, лицензии данным организациям не выдавались.

Заявитель в подтверждение довода о неправомерном доначислении инспекцией налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по данным контрагентам указал, что работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объектах 53/42 и 58/12-2, расположенных в г. Набережные Челны, осуществлялись в рамках подрядных отношений между заявителем с ООО «Легион» и ООО «Трест Компл ектация». В целях исполнения обязательств по выполнению работ ООО «Трест Комплектация» (на объект 58/12-2 г. Набережные Челны) и ООО «Легион» (на объект 53/42 г. Набережные Челны) в соответствии со статьей 706 ГК РФ в качестве субподрядчика привлекло ООО «КМТ», имевшее лицензию для осуществления специальных работ (регистрационный номер ГС-4-16-02-27-0-1650128360-007487-1 от 30.01.2006г.) и разрешение, выданное Нижнекамским ГТО на ведение работ по строительству (монтажу), пуско-наладке объектов газового хозяйства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Судом по материалам дела установлено, что работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объекте 53/42 осуществлялись в рамках заключенного между ООО «ДСК» и ООО «Легион», ООО «Трест Комплектация» договоров подряда. Условиями сделок не предусмотрено осуществление подрядчиком работ лично без привлечения третьих лиц. Заявителем в подтверждение выполнения работ ООО «КМТ», заключившего договоры субподряда с ООО «Легион» и ООО Трест «Комплектация», представлены письма ЭПУ «Челныгаз и ООО «КМТ» от 12.01.2009 № 27, исполнительная документация (акты приема). Следовательно, привлечение ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» для выполнения работ субподрядчика – ООО «КМТ предусмотрено статьей 706 Гражданского кодекса и не противоречит нормам гражданского законодательства ( т. 17 л.д. 34, т. 55 л.д. 125-131)

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Доводы инспекции о том, что субподрядчики не имели лицензий на осуществление строительной деятельности, поэтому не имели право на заключение сделок субподряда, в связи с чем затраты не могли быть отнесены на расходы, не основаны на нормах ст. 706 НК РФ и не могут быть положены судом в основу вынесенного решения, кроме этого налоговым органом не представлены доказательства признания недействительными данных договоров подряда в установленном законом порядке.

Налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на получение налоговой выгоды. Доводы инспекции о том, что ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» относятся к категории налогоплательщиков, не предоставляющих налоговую отчетность, не находящимся по месту регистрации, не имеющих лицензии, не предоставляющих более одного года отчетность, при представлении всех необходимых документов, предусмотренных нормами налогового законодательства и реальности хозяйственных операций, не могут свидетельствовать о неправомерном применении обществом вычетов и включении реально произведенных затрат в расходы по налогу на прибыль.

Материалами дела подтверждается, что заявителем в подтверждение реальных хозяйственных операций с ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» и выполнения данными организациями работ по электрохимзащите газопроводов на объектах 53/42 и 58/12-2, расположенных в г. Набережные Челны суду и на налоговую проверку представлены: акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета-фактуры, платежные поручения, с отражением операций в книге покупок и продаж, главной книге за 2004-2006 года. (т. 17 л.д. 36-55).

Доводы инспекции со ссылкой на приговоры суда от 16.10.2008г. и 24.09.2008г. по уголовным делам №№ 1-1774/2007,1-1841/2007 вынесенные в отношении ФИО41 и ФИО42 руководителей ООО «Платс-СТ» и ООО НПФ «Инжер», из мотивировочной части которых следует заключение сделок данными лицами с лжефирмами ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» судом в соответствии со ст. ст. 68, 69 АПК РФ не могут быть положены в основу вынесенного решения по данному делу, поскольку оспариваемое решение принято налоговым органом 28.03.2008, судебные акты - приговоры датированы 16.10.2008 и 24.09.2008, т.е. данное доказательство, получено вне рамок выездной проверки, за пределами срока окончания налоговой проверки и принятия оспариваемого решения.

Кроме этого заявитель при совершении сделок в 2006 году не мог быть осведомлен о недобросовестности контрагентов ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация», являющихся лжефирмами, что отражено в приговорах датированных сентябрем, октябрем 2008 года.

Также судом не могут быть приняты доводы инспекции со ссылкой на протоколы допроса свидетелей от 17.01.2008 №512, от 29.01.2008 №522, от 19.02.2008 №626, от 19.02.2008 №627 ФИО43, материально-ответственного лица по ГСМ, ФИО44 руководителя ООО «АТП 37», ООО «АТП 37л», ФИО45 водителя бензовоза КамАЗ 4310, о том, что фактически горюче-смазочные материалы от ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис в адрес ООО «ДСК» не привозились, свидетельствующих об отсутствии реального движения ГСМ в адрес заявителя, поскольку данные доводы не согласуются с письменными материалами дела первичными и бухгалтерскими документами налогоплательщика, не опровергнутыми в ходе проверки при принятии решения. Кроме этого, допрос свидетелей - ФИО43, ФИО44, ФИО45 проведен в нарушение требований статьи 51 Конституции Российской Федерации, без разъяснения прав о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, поэтому в соответствии со ст. 68 АПК РФ не может быть принят судом в качестве допустимого. (т. 42 л.д. 65-79)

В соответствии со статьей 50 Конституции Российской Федерации не допускает при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно пункту 6 статьи 95 Кодекса должностное лицо налогового органа, вынесшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с данным постановлением проверяемое лицо и разъяснить права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 кодекса: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Как следует из смысла пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006г. №66, объектами экспертизы могут быть документы, а не их копии.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прямо предусматривает, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника.

Пунктом 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено представление в арбитражный суд письменных доказательств в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Результаты почерковедческого исследования проведенного ЭКЦ МВД по г. Набережные от 13.02.2008 №118 по просьбе налогового органа о соответствии подписей выполненных: на протоколе допроса свидетеля от 20.10.2005 ФИО37, с подписью на копиях договора субподряда от 29.03.2005 №45, договора поставки от 01.07.2004 №60; на протоколе допроса от 27.08.2007 №98 ФИО30, с подписью на копиях счетов - фактур от 02.02.2006 №0000012, от 24.01.2006 №8; на протоколе допроса ФИО28 с подписью на копии счет - фактуры от 16.03.2006 №30, установившей выполнение подписей, значащихся в названных документах неустановленными лицами, при несоблюдении инспекций п. п. 6, 7 ст. 95 НК РФ (ознакомления заявителя с постановлением о назначении экспертизы для соблюдения прав последнего, предусмотренных п.7 ст. 95 НК РФ) судом не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о недобросовестности действий заявителя при заключении сделок с ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО«СтройПромМонтажСервис. ( т. 1 л.д. 98)

При таких обстоятельствах, учитывая реальность произведенных заявителем вышеназванных расходов продавцам и субподрядчикам – ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис», с предоставлением на налоговую проверку и в суд вышеуказанных документов соответствующих условиям допустимости и относимости доказательств, не представление налоговым органом достаточных доказательств, подтверждающих, направление деятельности участников сделок на совершение операций, связанных с получением налоговой выгодой суд, приходит к выводу об обоснованности требований заявителя о признании незаконным оспариваемого решения по эпизодам, изложенным в пунктах 1,3, 1.5, в части доначислений налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, а также уменьшении сумм, предъявленных к возмещению в отношении названных контрагентов по пунктам 1.3, 1.5 оспариваемого решения, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Основанием доначисления оспариваемым решением налогоплательщику 9 138 315,12 рублей налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа, явились выводы о занижении в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль 6 096 313 рублей за 2004 год, 16 150 000 рублей за 2005 год, 15 830 000 рублей за 2006 год в результате отнесения на расходы, экономически неоправданных и документально не подтвержденных, затрат по управлению обществом индивидуальным предпринимателем ФИО46

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль, представляющая собой полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходами, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 18 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Судом, установлено, что на основании статьи 42 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общее собрание участников общества приняло решение от 12.10.2004 о прекращении полномочий генерального директора ФИО46 и передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю ФИО46 (далее – ИП «ФИО46», предприниматель). На основании данного решения между ООО «ДСК» и ИП ФИО46 заключен договор возмездного оказания услуг по управлению финансово-хозяйственной деятельностью общества от 12.10.2004, т. е осуществление функций исполнительного органа. (т. 36 л.д. 67-77)

Из материалов дела следует, что в подтверждение исполнения услуг управляющего налогоплательщиком представлены: счета-фактуры, ежемесячные акты выполненных работ, которыми оформлялись услуги по управлению и отчеты по оказанным услугам, содержащие объем проделанной работы при осуществлении функций исполнительного органа.

Пунктом 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Управленческие услуги не имеют единицы измерения, количественный объем и цену единицы измерения, поскольку не имеют материального выражения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, акты к договору на осуществление функций исполнительного органа оформлены без каких-либо нарушений, содержат ссылки на договор, по которому эти услуги оказаны, периоды, к которым они относятся, дату составления документа, наименования организаций, от имени которых они составлены, стоимость услуг, выраженная в денежной форме, содержание хозяйственной операции, подписаны уполномоченными лицами. В отчетах, приложенных к актам выполненных работ, изложен объем работ проделанный исполнительным органом-управляющим, акты и отчеты подписаны должностными лицами, ответственными за совершение хозяйственной операции правильность их оформления и подписи, лиц, указанных в них, участниками сделок и инспекцией не оспариваются. Из актов выполненных работ следует, что управляющим были оказаны услуги по управлению на сумму 6 096 313 рублей в 2004 году, 16 150 000 рублей в 2005 году, 15 830 000 рублей в 2006 году. ( т. 33 л.д. 13-121 т. 36 л.д. 80-101, 185)

Таким образом, суд приходит к выводу о представлении налогоплательщиком на налоговую проверку и суду первичных документов оформленных в соответствии с требования п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и п. 1 ст. 252 НК РФ. Поэтому доводы налогового органа о том, что в актах и счетах-фактурах отсутствует содержание и объем оказанной услуги по управлению обществом, не указана цена каждой услуги, а первичные учетные документы составлены с нарушением предусмотренной формы, судом отклоняются.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 04.06.2007 № 320-О-П, 366-О-П следует, что гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ).

Поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из протокола общего собрания участников от 12.10.2004 следует, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ИП ФИО46 принято участниками ООО «ДСК». ФИО46 также является участником ООО «ДСК», доля участия составляет 24 %. Договор от 12.04.2004 об осуществлении предпринимателем функций исполнительного органа общества подписан участниками ООО «ДСК» - ФИО47 и ФИО48 и соответствует требованиям ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», т. е лицами не заинтересованными с налогоплательщиком, поэтому доводы инспекции о взаимозависимости лиц совершивших сделку, судом не принимаются. ( т. 36 л.д.67-77)

Заявитель в подтверждение правомерности отнесения на расходы затрат, связанных с приобретением услуг по управлению организацией и их экономической оправданности ссылается на показатели экономического роста предприятия, отраженные в бухгалтерской отчетности налогоплательщика за 2004 – 2006 г.г. Из которой следует, что выручка от реализации продукции, работ, услуг возросла с 20,2 млн. рублей до 1,24 млрд. рублей, приобретено основных средств на сумму 156,41 млн. рублей, обеспечено финансирование предприятия в сумме 1,3 млрд. рублей.

Затраты по управлению текущей деятельностью общества являются затратами, связанными с экономической деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода, в связи с чем доводы налоговой инспекции об их экономической не оправданности, судом не принимаются.

Доказательств недобросовестности налогоплательщика, наличия в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды налоговой инспекцией не представлено.

В подтверждение реальности произведенных расходов налогоплательщиком были представлены платежные поручения.

Кроме этого из акта выездной налоговой проверки от 05.03.2008 № 15-16 по эпизоду взаимоотношений общества с ИП «ФИО46» следует, что инспекцией выявлено нарушение, связанное с неправомерным неперечислением в бюджет налога на доходы физических лиц (стр. 86 акта), единого социального налога и взносов на обязательное пенсионное страхование (стр. 123 акта). Между тем нарушение, связанное с занижением налоговой базы по налогу на прибыль по эпизоду взаимоотношений с ИП ФИО46 в рамках выездной налоговой проверки не установлено и в акте не зафиксировано.

В соответствии с пунктами 1, 2, 5, подпунктами 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, в котором указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах. При несогласии с фактами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих налогоплательщик вправе в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган свои возражения.

Из содержания п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщику предоставлено право присутствовать при рассмотрении материалов любой налоговой проверки (выездной, камеральной), проведенной в отношении него, давать письменные объяснения и возражения, при этом налоговый орган обязан заблаговременно извещать налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Данная норма основана на праве налогоплательщика представлять свои интересы в налоговых правоотношениях и давать пояснения должностным лицам налоговых органов (ст. 21 Налогового кодекса Российской Федерации), которому корреспондирует обязанность налоговых органов соблюдать законодательство о налогах и сборах, осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов (ст. 32 Налогового кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что в нарушение ст. 101 НК РФ изложенные налоговым органом в оспариваемом решении обстоятельства, связанные с доначислением налога на прибыль по управленческим услугам, не нашли отражения в акте выездной налоговой проверки от 05.03.2008 № 15-16. Поэтому факты, не установленные при проверке и не изложенные в акте не могли быть указаны в оспариваемом решении, обратное влечет нарушение прав налогоплательщика по представлению возражений на акт проверки.

Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения в данной части незаконным.

Таким образом суд приходит к выводу, что затраты на услуги управления в размере 6 096 313 рублей в 2004 году, 16 150 000 рублей в 2005 году, 15 830 000 рублей в 2006 году. являются экономически обоснованными, имеют оценку в денежном выражении, документально подтверждены, и, следовательно, соответствуют требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем оснований для доначисления 9 138 315,12 рублей ((6 096 313 +16 150 000 +15 830 000)х24%), а также соответствующих сумм пени и штрафа, у налогового органа не имелось.

При таких обстоятельствах, суд находит требования заявителя в оспариваемой части обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям. При этом необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального Закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и вторую НК РФ и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» пункт 5 статьи 333.40 НК РФ (в соответствии с которым при принятии судом решения не в пользу государственного органа, органа местного самоуправления или публично-правового образования, интересы которого представляли данные органы, возврат истцу (заявителю жалобы) уплаченной им государственной пошлины производился из бюджета) с 01.01.2007 признан утратившим силу.

Следовательно, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем при подаче заявления платежным поручением от 21.03.2007 № 01816 государственная пошлина в размере 2000 руб. подлежит взысканию в его пользу с ответчика (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 117 от 13.03.2007).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 167-169, 176, 201 Арбитражный суд Республики Татарстан,

Р Е Ш И Л:

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат", г.Набережные Челны удовлетворить.

Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Набережные Челны Республики Татарстан от 28.03.2008 № 15-19 недействительным в части доначисления 35 582 268 руб. налога на прибыль, а также соответствующих сумм пени по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль; 20 495 942 руб. налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пени по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы России по г. Набережные Челны Республики Татарстан устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат».

После вступления настоящего решения в законную силу взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Набережные Челны Республики Татарстан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Домостроительный комбинат", государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке в течение одного месяца.

Судья Г. Ф. Абульханова