Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 02 августа 2012 г. в первой инстанции в открытом заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «РусСпортФинанс», г.Москва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань о признании решения и предписания по делу № 08-5/2012 от 16.02.2012 г. недействительными

от заявителя - не явился (извещен)

от ответчика – ФИО1, доверенность от 30.12.2011 г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Скрипниковой М.В.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «РусСпортФинанс», г. Москва (далее по тексту – заявитель) обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань ( далее по тексту – ответчик) о признании недействительными решения и предписания по делу № 08-5/2012 от 16.02.2012 г. недействительными.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства извещен.

Дело подлежит рассмотрению в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие заявителя.

Представитель ответчика заявленные требования не признала по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступило обращение гражданина ( вх.№ 1029/ж от 23.12.2011 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной смс-рассылки: « 23 декабря в 11:37 с короткого номера 1010 на телефон гражданина пришло СМС, спам рассылка следующего содержания: «Прими участие в лотерее Универсиада 2013 и выиграй до 30 млн.руб.! Отправь любое SMS на номер 1010 ( первое бесплатно, последующие – 50 р./SMS. Далее пришло второе: с предложением перейти на сайт http//molto.ru, на котором используется символика Универсиады без разрешения Международной федерации университетского спорта….» При этом разрешения на получение подобной информации гражданин не давал.

По результатам проверки антимонопольным органом данного обращения, было возбуждено дело № 08-5/2012 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ « О рекламе».

В ходе рассмотрения данного дела антимонопольным органом было установлено, что между заявителем по настоящему делу ( Заказчик) и ОАО «МегаФон» ( Исполнитель) был заключен договор № КП-11/2012-0336 от 01.11.2011 г. на присвоение цифрового идентификатора услугам клиента с целью обеспечения доступа к ним абонентов сети «МегаФон»… В соответствии с бланком заказа к данному договору Заказчику присвоен цифровой идентификатор 1010 для обеспечения доступа к услуге заявителя «Универсиада 2013»…

Помимо этого, между вышеназванными сторонами был заключен договор на предоставление услуг связи № 3721248 от 01.11.2011 г., в соответствии с пунктом 5.2 Дополнения № 1 к которому заявитель обязуется использовать интерфейс для передачи сообщений конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на ее получение.

На основании установленных обстоятельств, антимонопольным органом 16.02.2012 г. было принято решение о признании рекламы с текстом следующего содержания : «Прими участие в лотерее Универсиада 2013 и выиграй до 30 млн.р.! Отправь любое SMS на номер 1010( первое бесплатно, последующие – 50 р/SMS», распространявшуюся по сетям электросвязи на мобильный номер гражданина, ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона « О рекламе».

Кроме того, 16.02.2012 г. заявителю было выдано предписание о прекращении в срок до 15.03.2012 г. нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: не распространять рассматриваемую рекламу с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, заявитель обжаловал их в судебном порядке.

В обоснование заявленных требований заявитель указал на то, что им проводилась стимулирующая лотерея, которая была призвана привлечь внимание к услуге Организатора – услуге по предоставлению доступа к платному информационному ресурсу wap.mloto.ru. Заявитель как организатор лотереи, осуществлял рассылки смс-сообщений с номера 1010, который был предоставлен оператором сотовой связи по договору. Указанные в решении антимонопольного органа сообщения абоненту отправлялись с предложением участвовать в лотерее с указанием информации о том, где можно получить информацию о данной лотерее. При этом данное сообщение было направлено абоненту без заключения отдельного договора, так как он являлся абонентом МегаФон, второе сообщение направлялось абоненту как участнику лотереи. На сайте http://mloto.ru была размещена информация о том, что участник, направивший сообщение на номер 1010, становится участником лотереи и как участник соглашается/не возражает, что ему в ответ направляются информационные сообщения.

Таким образом, по мнению заявителя, им было направлено второе сообщение абоненту с информацией о доступе к ресурсу, содержащему мобильный контент с символикой Универсиады, именно как зарегистрированному участнику стимулирующей лотереи.

Исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом о рекламе.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 Закона "О рекламе" дано понятие объекта рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как было установлено антимонопольным органом, информация, направленная абоненту заявителем, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие ее определить именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, распространена по сетям электросвязи, преследует строго заданные цели информирования – продвижение товара ( услуг, работ) на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Доказательства того, что заявителем перед осуществлением смс-рассылки было получено согласие абонента на получение соответствующей рекламной информации материалы дела не содержат.

Доводы заявителя о том, что смс-сообщения направлялись только зарегистрированным в качестве участников стимулирующей лотереи абонентам, опровергается фактическими обстоятельствами дела и не подтвержден какими-либо документами.

Как следует из текста решения, в качестве ненадлежащего , распространенного с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, антимонопольным органом было признано именно первоначальное смс-сообщение с содержанием «Прими участием в лотерее Универсиада 2013 и выиграй до 30 млн.руб. Отправь любое SMS на номер 1010
( первое бесплатно, последующие – 50 р./SMS.).

Соответственно, даже с учетом предположения о том, что абонент , получив данное сообщение, впоследствии зарегистрировался на сайте заявителя, и получил статус участника стимулирующей лотерее, обязанность по получению предварительного согласия на получение первоначального сообщения, признанного в качестве ненадлежащей рекламы, заявителем не исполнена.

Доводы заявителя со ссылками на договор на предоставление услуг связи от 01.11.2011 г. № 3721248 (л.д.85) на то, что абонент соглашается на получение рекламы при использовании услуг и подписание договора считается предварительным его согласием на получение рекламы ( п.14.15 договора) не могут быть признаны состоятельными по отношению к иным абонентам Оператора связи – МегаФон
( конечным получателям), поскольку в данном договоре речь идет об абоненте – заявителе по делу.

Тем более, что дополнение № 1 к договору № 3721248 от 01.11.2011 г. содержит обязанность абонента на получение предварительного согласия от конечного получателя информации, на что обоснованно было указано антимонопольным органом в оспариваемом решении ( л.д.129).

Сам факт отсутствия обращений граждан, на что ссылается в своем заявлении заявитель, не имеет значения для квалификации сложившихся правоотношений, поскольку в данном случае речь идет не о нарушении прав абонентов, а о соблюдении требований, установленных законодательством о рекламе, которые являются императивными.

Предписание антимонопольного органа выдано в пределах полномочий, предоставленных антимонопольному органу, соответствует характеру выявленного нарушения и не нарушает права и законные интересы третьих лиц.

С учетом вышеизложенного, суд считает вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем положений законодательства о рекламе, правомерным и обоснованным, и не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь ст. ст. 167-170,201, 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Республики Татарстан,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд РТ.

Судья Бредихина Н.Ю.