Гражданский кодекс часть 1

Государственного казенного учреждения "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан", г.Казань, Общества с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет", г.Казань, Общества с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш", г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконным Решение и Предписания №1,2,4 УФАС по РТ от 10.04.2019г. по делу №05-147/2018, с привлечением в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора ОАО «Сетевая компания» г.Казань, ОАО "Татэнергсбыт" г.Казань, ООО «Форсдорсвет» г.Казань.

При участии:

От заявителей - от ГКУ "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан" ФИО1 доверенность от 09.01.2020, ФИО2 доверенность от 10.07.2019, от ООО "Строительная организация "Тозелеш" – адвокат Хабибуллина Л.А. доверенность от 10.12.2019, от ООО СК "Форсдорсвет"- ФИО3 доверенность от 28.08.2018

От ответчика – ФИО4 доверенность от 10.01.2020, ФИО5 доверенность от 10.01.2020, ФИО6 доверенность от 10.01.2020

От третьих лиц – не явились извещены

УСТАНОВИЛ

Государственное казенное учреждение "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан", г.Казань (далее ГКУ «Главтатдортранс») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконным решение и предписание №4 от 10.04.2019г. УФАС по РТ по делу №05-147/2018, заявление принято к производству АС РТ с присвоением номера дела А65-19340/2019.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш", г.Казань (далее СО Тозелеш) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ответчик), о признании незаконными решения и предписания №1 УФАС по РТ от 10.04.2019г. по делу №05-147/2018, об обязании УФАС по РТ устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, заявление принято к производству АС РТ с присвоением делу номера А65-19339/2019.

Общество с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет", г.Казань обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ответчик), о признании незаконным и отмене решения УФАС по РТ по делу №05-147/2018 от 10.04.2019, об отмене Предписания №2 о прекращении нарушения п.2 и 3 ч.1 ст.11 ФЗ от 26.07.2006 г. №135- ФЗ «О защите конкуренции» по делу №05-147/2018 от 10.04.2019 г., заявление принято к производству АС РТ с присвоением номера дела А65-19956/2019.

Определением АС РТ от 26.08.2019 суд установил, что рассматриваемое дело и дела А65-19956/2019, №А65-19339/2019 являются однородными и связаны между собой, в них участвуют одни и те же лица.

Поскольку совместное рассмотрение дел А65-19956/2019, №А65-19339/2019 и А65- 19340/2019 являются целесообразным и в них участвуют одни и те же лица, суд в порядке ст. 130 АПК РФ признал необходимым объединение названных дел в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением объединенному делу № А65- 19340/2019.

Судом в процессе судебного разбирательства также привлечены в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора ОАО «Сетевая компания» г.Казань, ОАО "Татэнергсбыт" г.Казань, ООО «Форсдорсвет» г.Казань.

Заявители заявленные требования поддержали, по доводам заявлений и дополнительных пояснений.

Ответчик иск не признал, просил в удовлетворении отказать по доводам изложенным в отзыве.

Третьи лица на предыдущих судебных заседаниях оставили вопрос об удовлетворении иска на усмотрение суда.

Как следует из материалов дела и заявления в суд, Управлением Федеральной антимонопольной службы по РТ (далее Татарстанское УФАС России) на основании приказа от 04.04.2018 №02/136-пр «О проведении внеплановой документарной и выездной проверки» была проведена проверка в отношении ООО «Строительная Организация «Тозелеш» (420073,РТ, <...>, ИНН <***>, КПП 166001001, ОГРН<***>, дата внесения записи в ЕГРЮЛ 24.10.2007).

По результатам вышеуказанной проверки Татарстанским УФАС России обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства юридическими лицами ГКУ «Главтатдортранс», ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» и ООО «ФОРСДОРСВЕТ».

На основании изложенного издан Приказ Татарстанского УФАС от 19.07.2018 г. № 02/322-к о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГКУ «Главтатдортранс», ООО «СО«ТОЗЕЛЕШ», ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» и ООО «ФОРСДОРСВЕТ» по признакам нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г.№135-ФЗ«О защите конкуренции», в части заключения картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме, разделу товарного рынка по территориальному принципу, ограничению конкуренции.

В ходе рассмотрения дела №05-147/2018 УФАС по РТ ответчиками по делу ГКУ «Главтатдортранс», ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» и ООО «ФОРСДОРСВЕТ» были даны письменные и устные пояснения относительно обстоятельств по делу, а также представлены запрошенные материалы.

Кроме того, к участию в рассмотрении дела №05-147/2018 были привлечены АО «Татэнергосбыт», ОАО «Сетевая компания», которыми были представлены дополнительные материалы относительно обстоятельств рассматриваемого дела.

Рассмотрев предоставленные материалы, Комиссией Татарстанского УФАС России установлено следующее.

ГКУ «Главтатдортранс» как государственный заказчик, ежегодно проводит закупки на содержание линий электроосвещения на автомобильных догогах Республики Татарстан.

В предмет государственных закупок входят работы по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан.

По результатам проведения закупок исполнителями государственных контрактов по содержанию линий электроосвещения в 2014-2018 гг. являются организации:

-2014 г. ООО «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ

-2015 г. ООО «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ»

-2016 г. ООО «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ»

-2017 г. ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ»; ООГО «Волгадорстрой»

-2018-2019 гг. ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ»;

В ходе изучения закупочных процедур, УФАС по РТ установлено, что исполнители контрактов ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «CО «ТОЗЕЛЕШ», совместно участвуя в торгах (за исключением 2017 г., где вторым участником в двух закупках выступило ООО «Волгадорстрой»), ежегодно становились победителями одной из двух закупок.

Рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанны аукционов было минимальным0,5%), при этом победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», либо аффилированного ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» и ООО «ФОРСДОРСВЕТ».

1) Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН
<***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 30.07.2013г.

Учредителем ООО «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>) является ФИО7 (ИНН <***>), размер доли в уставном капитале - 100,0%. Директором Общества является ФИО8 (ИНН <***>). Адрес (место нахождения) юридического лица: 420056, Россия, <...>.

2) Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>) зарегистрировано в качестве юридического лица 19.10.2016г

Учредителем ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>) является ФИО7 (ИНН <***>), размер доли в уставном капитале - 50,0%, ВАФИН ЛЕНАР ДАУТОВИЧ (ИНН <***>), размер доли в уставном капитале - 50,0%. Директором Общества является ВАФИН ЛЕНАР ДАУТОВИЧ (ИНН <***>). Адрес (место нахождения) юридического лица: 420056, Россия, <...>, кабинет 15.

Таким образом, ФИО7 (ИНН <***>) с 2016 года является совладельцем одновременно двух юридических лиц - ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» и ООО «ФОРСДОРСВЕТ».

Участники открытого аукциона, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, предусмотренным аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются между собой конкурентами на право заключения государственного (муниципального) контракта.

Такое поведение участников аукциона свидетельствует о намерении обеспечить заключение контракта по максимально низкой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового предложения.

Исходя из указанных обстоятельств, Татарстанское УФАС России приходит к выводу, что ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «ФОРСДОРСВЕТ», не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «ФОРСДОРСВЕТ», участвуя в торгах, где победителем становилось ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», также не имело намерения заключать государственный контракт.

Антимонопольным органом установлено, что формирование предмета закупок (технического задания) ежегодно происходит таким образом, что к объектам выполнения государственного контракта, ранее выигранного одной из компаний, добавляется несколько новых объектов, без изменения состава объектов ранее включенных в закупку.

Следовательно, объем работ по закупкам ежегодно увеличивается, однако ГКУ «Главтатдортранс», несмотря на увеличение объема работ не проводит более двух закупок в год.

Изучив представленные материалы, Комиссия УФАС по РТ пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» и ООО «ФОРСДОРСВЕТ» как нарушение пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», действия ГКУ «Главтатдортранс» как нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», на основании чего вынесла Решение в котором указала следующее:

1.Признать ООО «СО «Тозелеш» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420073, РТ, <...>) и ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>; КПП 166001001,ОГРН <***>; 420056, РТ, <...>, каб. 15) нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

2.Признать ООО «СО «Тозелеш» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420073, РТ, <...>) и ООО «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420056, РТ, <...>) нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 2 6.0 7.2 006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

3.Признать ГКУ «Главтатдортранс» (ИНН <***>; КПП 165501001; ОГРН <***>;420012;РТ,<...>) нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в совершении действий при проведении торгов, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции.

4.Выдать ООО «СО «Тозелеш» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420073, РТ, <...>); ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>; КПП 166001001, ОГРН <***>; 420056, РТ, <...>, каб.15); ООО «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420056, РТ, <...>) предписания о прекращении нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

5.Выдать ГКУ «Главтатдортранс» (ИНН <***>; КПП 165501001; ОГРН <***>; 420012; РТ, <...>) предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

6.Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

7.Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

На основании вышеуказанного решения ответчикам выданы Предписания №1,2,3,4, в которых указано на необходимость прекращения нарушения законодательства о «О защите конкуренции».

Заявители не согласившись с вынесенным решением и предписаниями обратились в Арбитражный суд РТ, обосновав выводы об их незаконности следующими доводами.

Hа то что УФАС по РТ не обосновало на нормах материального права вывод об ограничении конкуренции ГКУ «Главтатдортранс» действиями по включению в один лот работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах и работ по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части работ по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения.)

В соответствии с подп.3 п.1 ст. 49 ФЗ «О защите конкуренции» комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет норму антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Вопреки изложенному требованию, предъявляемому к решению антимонопольного органа, УФАС по РТ при вынесении суждения о нарушении ГКУ «Главтатдортранс» части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» не определило норму законодательства, якобы нарушенную ГКУ «Главтатдортранс» при формировании лотов, поименованных в оспариваемом решении.

Изложенное по мнению ГКУ «Главтатдортранс» свидетельствует о несоответствии требованиям закона оспариваемого решения, о недоказанности вывода о предоставлении ГКУ «Главтатдортранс» участникам торгов ООО «СО «Тозелеш» и ООО СК «Форсдорсвет» преимущественных условий путем доступа к информации, при этом, не установлен в каком временном диапазоне ГКУ «Главтатдортранс» якобы предоставляло доступ к информации участникам закупок и не установлен и способ предоставления информации.

ГКУ «Главтатдортранс» не согласно с выводом антимонопольного органа о предоставлении преимуществ ГКУ «Главтатдортранс» в отношении ООО «СО «Тозелеш» по вопросам электроснабжения объектов, находящихся на балансе Учреждения.

Данный вывод антимонопольный орган обосновывает наличием договора энергоснабжения между ООО «СО «Тозелеш» и ОАО «Татэнергосбыт» от 01.12.2012г. №451003, объектом энергоснабжения которого являлся лабораторный корпус ГКУ «Главтатдортранс» ул. Поперечно-Ноксинская. В своем решении антимонопольный орган указывает, что генеральным подрядчиком по объекту лабораторного корпуса являлось АО «Татавтодор», а ООО «СО «Тозелеш» субподрядчиком, в связи с чем договор энергоснабжения и был заключён с ООО «СО «Тозелеш», после принятия на баланс лабораторного корпуса договор энергоснабжения был заключен ГКУ «Главтатдортранс».

Антимонопольный орган в своем решении ссылается на аналогичную практику ФКУ «Волго-Вятскуправтодор» (стр. 45 решения), что заявки подаются в сетевую организацию исполнителями по государственным контрактам с последующим переоформлением по окончании работ акта технологического присоединения на балансодержателя объекта, однако аналогичное поведение в отношении ГКУ «Главтатдортранс» считается предоставлением преимущества ООО «СО «Тозелеш»,

Необоснованными, ГКУ «Главтатдортранс» считает также выводы антимонопольного органа:

- об отсутствии экономического обоснования по включению в стоимость государственного контракта на содержание линий электроосвещения работ по оплате за потребленную электрическую энергию (стр. 55 решения); - средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018 гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2,78 раз.

Возражая относительно отсутствия экономического обоснования по включению в один лот работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах и работ по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части работ по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения, ГКУ «Главтатдортранс» указало следующее:

По мнению антимонопольного органа «несмотря на увеличение работ, ГКУ «Главтатдортранс» не проводит более двух закупок в год».

В предмет государственного контракта входят как работы по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах, так и работы по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части работ по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения).

Формирование лота подобным образом не нарушает действующее законодательство. Обратное антимонопольным органом не доказано.

Действительно, закупки предметом которых являются работы по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах РТ проводятся Учреждением 2 раза в год. Проведение отдельной закупки по каждому объекту электроосвещения может привести к необоснованным затратам на проведение закупок и удорожанию общей стоимости работ, что нарушит публичные интересы, так как данные работы проводятся за счет государственных средств.

Кроме того, действовавший и действующий штат сотрудников ГКУ «Главтатдортранс» не позволяет Учреждению контролировать и самому исполнять большое количество контрактов (контрактов по выполнению работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах в части контроля; контрактов по энергоснабжению объектов искусственного освещения - в части заключения и исполнения).

В подтверждение данного довода ГКУ «Главтатдортранс» указало, что в Учреждении всего один главный специалист-энергетик, в обязанности которого входит организация правильной эксплуатации и своевременного ремонта энергетического оборудования, согласование технических решений по разработанным проектам, ведение технического надзора при строительстве, осуществление контроля за соблюдением правил охраны труда по эксплуатации энергоустановок.

Один сотрудник физически не может обеспечить контроль за исполнением большого количества контрактов, а также обеспечить заключение и исполнение договора энергоснабжения. Работа с двумя подрядчиками показала свою результативность и эффективность, и именно поэтому Учреждение не проводит более двух закупок в год, предусматривающих такой вид работ как работы по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах.

В том случае, если бы Учреждение самостоятельно заключало договора энергоснабжения на объекты электроосвещения (то есть делило бы предмет государственного контракта на 2 лота), это неизбежно привело бы к необходимости увеличения штата сотрудников, что означает возникновение дополнительных расходов для бюджета, например, по заработной плате вновь введенных штатных единиц; по оборудованию рабочего места для новых сотрудников; отчисления страховых взносов в пенсионный фонд, что влечет удорожание исполнения государственного контракта для бюджета.

Изложенное противоречило бы принципам действующего законодательства в сфере государственных закупок.

В соответствии с предусмотренными в статье 12 Федерального закона от 5.04. 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" принципами ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Указанные принципы предполагают, что при осуществлении закупок, которые предполагают расходование бюджетных средств, государственные заказчики обязаны осуществлять закупки таким образом, чтобы обеспечить экономное расходование бюджетных средств, реализуя меры, направленные на сокращение издержек заказчика, и, как следствие, сокращение издержек бюджета.

Исходя из принципов, заложенных в вышеназванной норме закона, Учреждение и действовало.

Возражая относительно вывода антимонопольного органа о завышении стоимости содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018 гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения в 2,78 раза, ГКУ «Главтатдортранс» указало на то, что термин «аналогичного» не подтвержден материалами дела и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Данное утверждение подтверждается проведенным ценовым анализом средней стоимости содержания линий электроосвещения за 2016-2019 г.г.

Из проведенного анализа следует, что во - первых нельзя признать аналогичными работы по содержанию линий электроосвещения по закупкам проводимым ФКУ «Волга-Вятскуправтодор» и ГКУ «Главтатдортранс», поскольку предмет изложенный в техническом задании закупок у обоих заказчиков различен, во-вторых., как видно на стр.49 оспариваемого решения наиболее близкая по содержанию закупка в республике Чувашия имеет среднюю стоимость дороже, чем в Республике Татарстан.

На основании изложенного, ГКУ «Главтатдортранс» считает, что вывод антимонопольного органа, о том. Что средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения РТ за 2016-2019 г.г. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2.78 ошибочным и некорректным.

Антимонопольный орган по мнению ГКУ «Главтатдортранс», не доказал наличие правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов, которые не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

По смыслу Федерального закона от 26.07.200бг.№135-ФЗ «О защите конкуренции» решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства констатирует факт совершения хозяйствующим субъектом нарушения закона.

Факт признания лица нарушившим законодательство сам по себе уже означает негативные последствия для этого лица хотя бы потому, что несет для него репутационные издержки.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш", г.Казань (далее СО Тозелеш, заявитель ) в обосновании своей позиции о несогласии с решением УФАС по РТ указало, на то что выводы антимонопольного органа основаны на предположении предоставления заказчиком (ГКУ «Главтатдортранс») участникам торгов преимущественных условий путем доступа к информации. Однако, данное предположение не подтверждено какими-либо доказательствами; антимонопольным органом не доказан способ передачи информации участникам закупок; в материалах дела отсутствуют доказательства, что участники закупок чинили препятствия для участия в проведенных аукционах иным потенциальным участникам.

УФАС по РТ выдано ООО «СО «Тозелеш» предписание №1 о прекращении в течение 30 календарных дней со дня получения предписания участия в устном картельном соглашении, реализация которого приводит или может привести к поддержанию цен на торгах и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

ООО «СО «Тозелеш» считает оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа незаконными в том числе в результате неверной квалификации действий участников закупок, а также действий заказчика, описываемые в решении, послужили причиной для вынесения ошибочных выводов о нарушении ООО «СО «Тозелеш» совместно с ООО СК «Форсдорсвет» и ООО «Форсдорсвет» запрета, установленного ст. 11 Закона «О защите конкуренции» - о достижении между ООО «СО «Тозелеш» с вышеназванными лицами соглашений относительно поддержания цен на торгах², проведенных в период с 2013-2017 гг. и раздела товарного рынка по территориальному принципу.

ООО «СО «Тозелеш» также указывает на то, что у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующем возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

ООО «СО «Тозелеш» несогласно с выводами антимонопольного органа, послужившими основанием для вынесения оспариваемых ООО «СО Тозелеш» решения и предписания:

Итоговые выводы антимонопольного органа, подтверждающие наличие устного картельного соглашения между ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет» и ООО «Форсдорсвет», реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу, изложены на стр. 52 - 54 оспариваемого решения.

Антимонопольным органом сделаны следующие выводы.

1. Исполнители государственных контрактов ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет», ООО «СО «Тозелеш.», совместно участвуя в торгах ....ежегодно становились победителями одной из двух закупок ГКУ «Главтатдортранс» на предмет содержания линий электроосвещения;

2.Рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов было минимальным 0,5%), при этом победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО «СО «Тозелеш.», либо ООО СК «Форсдорсвет»( ООО «Форсдорсвет»).

3.Отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности -получению прибыли.

4.ООО «СО «Тозелеш участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК «Форсдорсвет» либо ООО «Форсдорсвет», не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет», участвуя в торгах, где победителем становилось ООО «СО «Тозелеш» также не имело намерения заключать государственный контракт.

5.Компания - победитель заранее определялась участникам, антиконкурентного соглашения.

6.Аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, однозначно прослеживается в перечисленных аукционах.

7.ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет» либо «Форсдорсвет» становились победителями только тех закупок, в предмет исполнения которых был; включены объекты, обслуживаемые по ранее выигранным контрактам.

8.ООО «СО «Тозелеш.», ООО СК «Форсдорсвет» либо ООО «Форсдорсвет» направляют заявку и осуществляют технологическое присоединение объектов по государственному контракту на основании Актов об осуществлении технологического присоединения, подписанных с ОАО «Сетевая компания» до подведения итогов электронного аукциона и до заключения государственного контракта.

9.ООО «СО «Тозелеш», либо ООО СК «Форсдорсвет» либо ООО «Форсдорсвет» в целях осуществления технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) направляли в ОАО «Сетевая компания» недостоверные сведения о принадлежности данных объектов на основании проведения государственных закупок.

10. ООО СК «Форсдорсвет» произвело переоформление выданной ранее мощности по Акту об осуществлении технологического присоединения №210-01/03/1568 от 25 октября 2017 года на основании технических условий, выданных ООО «СО «Тозелеш», так как заранее было осведомлено, что ООО СК «Форсдорсвет» станет победителем аукциона в электронной форме №0311200024917000340.

11. Фактическая осведомленность обществ в октябре 2017 года о закупке №0311200024917000340, извещение по которой было опубликовано 23 ноября 2017 года, в точности до протяженности в километрах, свидетельствует о том, что заказчик ГКУ «Главтатдортранс» предоставляет участникам торгов преимущественные условия путем доступа к информации.

12.Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет» (ООО «Форсдорсвет»), тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ «Главтатдортранс».

ООО СО «Тозелеш» ни с одним из перечисленных выводов антимонопольного органа, изложенных в оспариваемом решении не согласно, неверная квалификация действий участников закупок и действий заказчика привела к ошибочному выводу о наличии антиконкурентного соглашения между лицами, участвующими в деле, также указало, что действительно в период с 2013-2017 гг. ООО «СО «Тозелеш» принимало участие в 9 государственных закупках на содержание линий электроосвещения и по результатам 5 аукционов признано победителем - 0311200024917000345,0311200024916000241, 0311200024915000221,.0311200024914000226,0311200024913000128.

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта составляла 0,5 %, что соответствует требованиям ч. 6 ст. 68 Закона №44-ФЗ.

Возражения по п. 1: «Исполнители государственных контрактов ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет», ООО «СО «Тозелеш», совместно участвуя в торгах ....ежегодно становились победителями одной из двух закупок ГКУ «Главтатдортранс» на предмет содержания линий электроосвещения».

Данный вывод не может служить основанием для утверждения о противоправности действий ООО «СО «Тозелеш» и других участников закупок, поскольку:

-на количество лиц, претендующих заключить государственный контракт на содержание линий электроосвещения ни один из участников закупок, ни заказчик повлиять не могут. Заявиться на торги могло любое лицо, соответствующее требованиям, установленным закупочной документацией, предложив свою экономически обоснованную цену;

-победителем торгов становилось лицо, предложившее наименьшую цену за исполнение государственного контракта.

Возражения по п.п. 2 и 3;«Рассматриваемые аукционы завершились с мшималъпъш снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов было минимальным 0,5%), при этом победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО «СО «Тозелеш», либо ООО СК «Форсдорсвет» (ООО «Форсдорсвет»). Отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательское деятельности - получению прибыли».

Возражая относительно данного вывода антимонопольного орган ООО «СО «Тозелеш» указывает на то, что участники закупок не имеют установленной законом обязанности конкурировать друг с другом; законом не установлена обязанность хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество «шагов» аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Как следует из конкурсной документации к торгам, сметная прибыль, заложенная в цену контракта, как правило составляет 1,89 - 4,88% от цены объекта содержания искусственного освещения (все остальное это стоимость электроэнергии, материалов, оборудования и выплат на заработную плату), при этом каждый «шаг» снижения рассчитывается от всей суммы лота. Таким образом, «шаг» в 0,5% от цены лота вызывает соответствующее снижение предполагаемой прибыли участника торгов, и приводит к значительному снижению сметной прибыли от 10,25% до 26,5%.

Следовательно, выводы антимонопольного органа об отсутствии конкурентного ценового предложения (то, что ни один из участников закупки не делал дальнейшего снижения цены контракта); об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников, создающего преимущества для другого участника, противоречат целям деятельности ООО «СО «Тозелеш», поскольку дальнейшее снижение лотов (более чем на 0,5%) было бы для Общества экономически необоснованным (убыточным), так как потеря предполагаемой прибыли от исполнения контракта более чем на 26,5% является существенным, законным и оправданным экономическим мотивом для участника торгов для того, чтобы не совершать действий по дальнейшему снижению цены контракта, поскольку предпринимательская деятельность в соответствии с ч.1 ст. 2 ГК РФ представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, и участник торгов не может при принятии решений не учитывать свои предпринимательские риски в виде непредвиденных потерь, удорожания материалов и оборудования и т.п., которые он может понести в период выполнения контракта. Риск несения такого рода потерь, «закладывается» предпринимателями в свою предполагаемую прибыль от контракта.

Таким образом, из конкурсной документации напрямую следует, что экономически оправданный предел снижения цены лота для ООО «СО «Тозелеш» на торгах составлял не более 0,5% от цены лота.

Далее ООО «СО «Тозелеш» пояснило что, оно заявлялось на все торги по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах РТ за исключением закупки №0311200024917000340. ООО «СО «Тозелеш» не конкурировало на понижение по тем закупкам в предмет которых были включены объекты, которые обслуживали ООО СК «Форсдорсвет» и ООО «Форсдорсвет», только по тому, что ООО «СО «Тозелеш» не знало техническое состояние этих объектов, отсутствовала диспетчеризация объектов. Соответственно, для возможности исполнения контрактов в которые были включены объекты, обслуживаемые ООО СК «Форсдорсвет» и ООО «Форсдорсвет» потребовались бы новые инвестиции - по увеличению штата сотрудников ООО «СО «Тозелеш», по проведению технического обследования объектов, по приобретению и внедрению оборудования, позволяющее осуществлять диспетчеризацию, что повлекло бы дополнительные расходы для компании.;- Сметная прибыль, предусмотренная государственными контрактами, не позволяла компании сделать следующий шаг на понижение и по этой причине победителем становилось лицо, предложившее наименьшую цену за исполнение контракта (ООО «СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет»).

По объектам, которые уже находились на обслуживании ООО «СО «Тозелеш» было понимание и представление о том, какой объем расходов предстоит нести ООО «СО «Тозелеш» при исполнении государственных контрактов.

На основании изложенного ООО «СО «Тозелеш» считает недоказанным антимонопольным органом факт заведомой осведомленности о будущих действиях между участниками закупок - ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет, а также намеренного поведения ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет» для достижения картельного соглашения по поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

По п.п. 4, 5, б : «ООО «СО «Тозелеш», участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК «Форсдорсвет», (ООО «Форсдорсвет»), не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет», участвуя в торгах, где победителем становилось ООО «СО «Тозелеш.», также не имело намерения заключать государственный контракт; Компания - победитель заранее определялась участниками антиконкурентного соглашения; Аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, однозначно прослеживается в перечисленных аукционах».

Изложенные выводы антимонопольного органа опровергаются фактическим обстоятельствами и не доказывают наличие антиконкурентного соглашения между лицами, участвующими в деле (ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет» и ООО «Форсдорсвет»). Поскольку, во-первых, ООО СО «Тозелеш», заявляясь на торги, уже выразило намерение заключить госконтракт, а тот факт, что ООО «СО «Тозелеш» не пошел на понижение по тем контракт, по которым выиграл другой участник закупки, обусловлено возражениями компании, изложенными на выводы №2, 3 антимопонольного органа,

Вывод о повторяющихся аналогичных действиях не имеет правового значения для вынесения суждения о наличии сговора между участниками закупок, поскольку решение о дальнейшей конкуренции принималось исходя из сметной прибыли, заложенной в конкурсной документации, которая из года в год не отличалась своим обоснованием. Иными словами, увеличивался объем рабом, а номенклатура работ оставалась прежней. Соответственно, стратегия компании «Тозелеш», избранная им при участии в закупках по выполнение работ по содержанию линий электроосвещения из года в год не менялась.

Кроме того, как указано выше, на торги всегда мог заявиться любой другой участник, желающий заключить государственный контракт, предложив наименьшую цену и стать победителем. Однако на протяжении исследованного периода кроме лиц, участвующих в деле (за исключением 2017г., где вторым участником в двух закупках выступил ООО «Волгадорстрой»⁵) иных лиц, желающих заключить государственный контракт по содержанию линий электроосвещения, не было.

По п. 7 о том что, «ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет» становились победителями только тех закупок, в предмет исполнения которых были включены объекты, обслуживаемые по ранее выигранным контрактам».

ООО «СО «Тозелеш» утверждает, что данный вывод также не подтверждает нарушение антимонопольного законодательства, поскольку ООО «СО «Тозелеш» делало «шаг» на понижение 0,5% и готово было далее конкурировать по лотам в которые были включены объекты ранее обслуживаемые ООО «СО «Тозелеш», поскольку большая часть объектов, включенных в государственный контракт, уже находилась на обслуживании у общества и компания со всей очевидностью понимала, что эти объекты находятся в техническом исправном состоянии и обслуживание этих объектов не требовало бы дополнительных расходов. Однако конкурентов готовых исполнить контракт за более низкую стоимость не было.

Кроме того, формирование лота - исключительная прерогатива Заказчика. На формирование лота участники закупок влиять не могут.

По п. 8 Решения, о том что «ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет» направляют заявку и осуществляют технологическое присоединение объектов по государственному контракту на основании Актов об осуществлении технологического присоединения, подписанных с ОАО «Сетевая компания» до подведения итогов электронного аукциона и до заключения государственного контракта».

Изложенное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о том, что ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет» был заранее определен победитель аукциона, о достижении между участниками закупок антиконкурентного соглашения, которое приводит к поддержанию цен на торгах, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу.

Между тем, как утверждает ООО «СО «Тозелеш», описанный факт также не является доказательством, подтверждающим наличие антиконкурентного соглашения между участниками закупок.

По п. 9 Решения, о том, что «ООО «СО «Тозелеш», либо ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет» в целях осуществления технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) направляли в ОАО «Сетевая компания» недостоверные сведения о принадлежности данных объектов на основании проведения государственных закупок».

ООО СО «Тозелеш», комментируя данное обстоятельство, сообщало Комиссии при рассмотрении дела в антимонопольном органе, что при подготовке сведений в АО «Сетевая компания» для осуществления технологического присоединения к объектам освещений исполнителем при составлении документов (копировании, формировании приложений) произошла техническая ошибка - неправильно укомплектованы документы.

Однако по утверждениям ООО «СО «Тозелеш» вывод антимонопольного органа, изложенный в п. 9 не подтверждает наличие антиконкурентного соглашения между ООО «СО «Тозелеш» с ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет ».

По п.10,11,12 Решения, о том, что «ООО СК «Форсдорсвет» произвело переоформление выданной ранее мощности по Акту об осуществлении технологического присоединения №210-01/03/1568 от 25 октября 2017 года на основании технических условий, выданных ООО «СО «Тозелеш.», так как заранее было осведомлено, что ООО СК «Форсдорсвет» станет победителем аукциона в электронной форме №0311200024917000340. Фактическая осведомленность обществ в октябре 201 7 года о закупке №0311200024917000340, извещение по которой было опубликовано 23 ноября 2017 года, в точности до протяженности в километрах, свидетельствует о том, что заказчик ГКУ «Главтатдортранс» предоставляет участникам торгов преимущественные условия путем доступа к информации. Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет», тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ «Главтатдортранс».

Изложенные выводы по мнению СО Тозелеш не доказывают нарушение антимонопольного законодательства.

Факт того, что заказчик заранее предоставляет участникам закупок преимущественные условия путем доступа к информации по мнению заявителя УФАС не доказан (ни способ/ни время передачи информации; не указано, кем, в какой форме было заключено предполагаемое антимонопольным органом соглашение). Вывод антимонопольного органа основан исключительно на предположении.

На стр. 51 оспариваемого решения антимонопольный орган указывает, что: «ГКУ «Главтатдортранс» допускало ООО «СО «Тозелеш» к своим объектам элктроэнергетики не только на основании государственного контракта на осуществление работ по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан, но и без заключения контракта, что свидетельствует о систематическом предоставлении ГКУ «Главтатдортранс» преимуществ организации ООО «Тозелеш» во вопросам электроснабжения объектов, находядящихся на балансе Учреждения».

В обоснование данного вывода антимонопольный орган указал, что 01.12.2012г. между ООО «СО «Тозелеш» и ОАО «Татэнергосбыт» был заключен договор, объектом энергоснабжения по которому являлся лабораторный корпус ГКУ «Главтатдортранс» по ул. Поперечно – Ноксинская, г.Казани.

СО «Тозелеш считает что антимонопольный орган, вынося ошибочное суждение «о систематическом предоставлении «Главтатдортранс» преимуществ организации ООО «Тозелеш» во вопросам электроснабжения объектов, находящихся на балансе Учреждения» не выяснил все существенные обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно наличие договора субподряда №730101 от 30.11.2009г., заключенного между ОАО «Татавтодор» (Генподрядчик) и ООО «СО «Тозелеш» (Субподрядчик). Согласно предмету договора Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя выполнение работ по строительству лабораторного корпуса. В соответствии с п. 5.2.26 названного договора ООО «СО «Тозелеш» приняло на себя обязанность организовать необходимые мероприятия по подключению к сетям - вызов бригад, оплату услуг сетевых компаний (электроснабжение, газоснабжение и т.д.).

По пункту 12 решения о том что, - «Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО «СО «Тозелеш.», ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет», тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ «Главтатдортранс» ООО «СО «Тозелеш» считает, что УФАС по РТ не доказано наличие состава правонарушения, предусмотренного действующим законодательством.

На основании вышеизложенного, согласно позиции ООО «СО «Тозелеш», антимонопольный орган не доказал наличие антиконкурентного соглашения между ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет», ООО «Форсдорсвет».

Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых, как упомянуто выше, является получение прибыли. Участники закупок вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен при участии в торгах.

Соответственно минимальное снижение ценовых предложении при участии в аукционах соответствует порядку, установленному действующим законодательством. Факт подачи одного ценового предложения участником закупки также не противоречит действующему законодательству.

Выводы, изложенные антимонопольным органом в оспариваемом решении, а также фактические обстоятельства дела, не подтверждают, что действия участников закупок были заранее известны каждому из них. Выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о достижении и реализации антиконкурентного соглашения, которые повлекли поддержание цен на аукционе и раздел товарного рынка.

Также ООО «СО «Тозелеш» считает, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом за пределами срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из информации, приводимой в таблице и материалов дел, период проверки должен был проводиться Инспекцией за диапазон деятельности ООО «СО «Тозелеш» с 01.01.2015г. по день проверки. Фактически проверка осуществлена инспекцией с 2013 года.

По итогам проведенной проверки и на основании представленных обществом документов, УФАС по РТ пришло к выводу, изложенному в акте проверки от 04.06.2018г., о признании ответчиков нарушителями запретов установленных частями 2 и 3 части 1 статьи, части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции», что явилось основанием для издания приказа о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган вынес оспариваемое решение. В связи с чем заявитель полагает, что оспариваемое решение вынесено за пределами срока давности привлечения к ответственности ООО «СО «Тозелеш» по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет", г.Казань (далее ООО СК "Форсдорсвет", заявитель ) в обосновании своей позиции о несогласии с решением УФАС по РТ указало следующее:

Вменяемое нарушение антимонопольного законодательства согласно пунктам 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выражается в повышении, снижении или поддержании цен на торгах; разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Действующая редакция Закона о защите конкуренции хотя и разграничила запреты на ограничивающие конкуренцию согласованные действия и соглашения (статьи 11.1 и 11 указанного Закона соответственно), однако не дала четко сформулированного разграничения понятий "согласованные действия" и "соглашение".

Так, согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11.1 указанного Закона о защите конкуренции запрещены согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия, как и соглашения, приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Довод антимонопольного органа о заключении заявителями устного соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, мог быть подтвержден только посредством доказывания совершения участниками аукциона друг с другом согласованных действий.

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Между тем согласно позиции заявителя, управлением не представлены в материалы дела какие-либо доказательства в подтверждение факта заключения между заявителями антиконкурентного соглашения.

Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в оспариваемом решении управления, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении, носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу.

Кроме того, управлением не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ-135 установлению подлежат обстоятельства: имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств; свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке; заключение ими соглашения (в письменной или устной форме); отсутствие объективных причин заключения такого соглашения;

При этом Управлением по мнению ООО СК "Форсдорсвет" не доказано, что действиями заказчика или участников аукционов были установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционах для других предприятий.

Также по мнению ООО СК "Форсдорсвет" в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона предприятие не может знать, сколько конкурентов и кто именно участвует в процедуре торгов.

В действиях участников спорных электронных аукционов при одинаковой природе предметов аукционов и условий государственных контрактов, с учетом того, что юридические лица имеют одинаковую организационно-правовую форму, с одинаковыми полномочиями, предусмотренными уставами, их действия в любом случае будут иметь одинаковый характер, доведение в спорных аукционах и прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционах обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции.

Третьи лица, в свою очередь, могли подать заявку и предложить свою экономическую обоснованную цену. Так, например, в 2017 году, в закупочных процедурах участие принимало ООО «Волгадорстрой». При этом в материалах дела отсутствуют доказательства устранения вышеуказанного общества из конкурентной борьбы.

Участники не могли повилять на действия предполагаемого участника. УФАС не принято внимание тот факт, что аукцион проходит в электронной форме. Заказчик и Участники не могут вмешиваться в установление цены или в вопросе участия торгов. Следует учитывать то, что основной вид деятельности Участников не распространен в пределах Республики Татарстан. Это повиляло на то, что в течение проверяемого периода количество участников не превышало трех.

Факт "поддержания цены" не подтверждается какими-либо доказательствами, основан только на рассуждениях антимонопольного органа.

Следовательно, общества с ограниченной ответственностью являются коммерческими организациями, созданными с целью извлечения прибыли.

В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели "имитации конкурентной борьбы" участниками аукциона.

Между тем умышленное занижение отдельными участниками закупок цен на закупаемые товары, работы и услуги ради выигрыша в процедуре определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не только влечет опасность неполного или ненадлежащего удовлетворения государственных и муниципальных нужд, а также причинения убытков публично-правовым образованиям, но и весьма пагубно отражается на уровне роста экономики в локальном масштабе. Особенно ярко это видно на рынке услуг, исполнители которых, занижая цены ниже реального уровня, стараются увеличить свою долю рынка. Данное явление, принимая во внимание системный характер, препятствует развитию как одной отрасли, так и всего рынка однородных услуг в целом.

Таким образом, при рассмотрении дела, комиссия УФАС по РТ должна была установить, насколько адекватным являлось снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд, как и отсутствие снижения цены. В рассматриваемом случае согласно позиции ООО СК "Форсдорсвет" снижение начальной (максимальной) цены контракта являлось адекватным и экономически обоснованным.

При этом УФАС по РТ в решении не указало, какие действия (бездействие) со стороны ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" ограничили конкуренцию между участниками данного аукциона, в чем заключалась его роль в заключенном, по мнению антимонопольного органа, картельном соглашении, какое влияние на ход аукциона, на его результат, включая цену торгов, оказало данное лицо.

Управление не представило надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между Обществами соглашения, результатом которого стала возможность заключение контрактов по максимальной цене.

Следовательно, УФАС по РТ не доказана возможность наступления/наличие обстоятельств свидетельствующих о поддержании цен на торгах.

У ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" было намерение выигрывать каждые торги, этим и объясняется снижение цены на 0,5%. Снижение цены на больший % было не выгодным из-за экономической нецелесообразности. В случае выигрыша было бы нерентабельно работать по этим контрактам. ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" знает себестоимость обслуживания объектов, и поэтому брать новые объекты за низкую цену госконтракта было невыгодно.

По смыслу ст. 11 ФЗ-135 картельное соглашение должно быть направлено на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении, т.е. конечной цели правонарушения. Однако сметная прибыль и текущие расходы на реализацию контракта указывают на то, что стороны не получают экономических преимуществ из-за участия на торгах. Оставшейся процент прибыли уходит на операционные расходы корпорации.

Как показывает практика отсутствие преимущественной выгоды при участии в торгах, указывает на отсутствие цели картельного сговора.

Так участник торгов мог отказаться от участия уже на первом этапе закупок, т.е. без имущественных потерь (0,5% - цена первого шага аукциона). Тем не менее, поведение участников указывает на их добросовестность

Действия отдельного участника преследовали цель получения дополнительной выгоды: экономия транспортных расходов. Из-за того, что работы велись в пределах отдельной территории.

Указанное обстоятельство по мнению ООО СК "Форсдорсвет" также исключает квалификацию действия Ответчиков по п. 3 ч. 1 ст. 11. ФЗ-135, так как с их Стороны отсутствовал умысел на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Их цель: получение выгоды от экономии. Это указывает на разумность и добросовестность поведения (ст. 1,10 ГК РФ).

Далее из заявления следует, что увеличение цены контракта произошло вследствие повышения уровня инфляции; увеличения производственных расходов; увеличения объема работ.

В соответствии с вышеуказанными доводами и дополнительными пояснениями данными заявителями в ходе судебного разбирательства заявители утверждают, что УФАС по РТ не провел анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, следовательно, выводы последнего не имеют относимых и допустимых доказательств.

Суд исследовав материалы дела заслушав пояснения сторон, считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с ч. 3 ст.189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Арбитражный суд не имеет право распределять бремя доказывания между сторонами в иначе, чем это предусмотрено процессуальным законом.

Предметом доказывания является противоправность оспариваемого акта и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания, при рассмотрении данного дела распределяется нижеследующим образом.

Заявитель обязан указать, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствуют оспариваемые действия; какие принадлежащие ему права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности он считает нарушенными, какие обязанности незаконно возложены на заявителя; какие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности созданы оспариваемым актом.

Заинтересованное лицо на основании ст.189,198, 200 АПК РФ и п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (с изменениями и дополнениями) обязано доказать:

- наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта;

- наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта;

- соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту;

- что рассматриваемые действия (бездействие) заявителя приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Судом исследованы полномочия административного органа.

В соответствии со Статьей 99 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.

Компетенцией по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - государственная функция) ответчик наделен постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" (Российская газета, 10.04.2004, N 75, Собрание законодательства Российской Федерации, 2004, N 15, ст. 1482); постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (Российская газета, 31.07.2004, N 162, Собрание законодательства Российской Федерации, 2004, N 31, ст. 3259); постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (Собрание законодательства Российской Федерации, 02.09.2013, N 35, ст. 4514); Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 (зарегистрирован Минюстом России 24.08.2015, регистрационный N 38653), с изменениями, внесенными приказом ФАС России от 12.01.2016 N 22/16 (зарегистрирован Минюстом России 12.02.2016, регистрационный N 41075).

Порядок выполнения государственной функции описан в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2014 г. N 727/14 (Далее Регламент).

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у антимонопольного органа.

Как установлено Арбитражным судом из материалов дела, в результате изучения совокупности сведений и данных по делу №05-147/2018, Комиссией Татарстанского УФАС России в действиях ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «ФОРСДОРСВЕТ» были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о нарушении данными организациями антимонопольного законодательства:

1. Исполнители государственных контрактов ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», совместно участвуя в торгах (за исключением 2017 г., где вторым участником в двух закупках выступил ООО «Волгадорстрой», со стороны которого аналогичного поведения не установлено, побед в закупках не достигалось, соответственно признаков участия в антиконкурентном соглашении не выявлено), ежегодно становились победителями одной из двух закупок ГКУ «Главтатдортранс» на предмет содержания линий электроосвещения.

2. Рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов было минимальным 0,5%), при этом победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», либо ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ»)

3. Отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли.

4. ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «ФОРСДОРСВЕТ», не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ»), участвуя в торгах, где победителем становилось ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», также не имело намерения заключать государственный контракт.

5. Компания-победитель заранее определялась участниками антиконкурентного соглашения.

6. Аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, однозначно прослеживается в перечисленных аукционах.

7. ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», и ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ») становились победителями только тех закупок, в предмет исполнения которых были включены объекты, обслуживаемые по ранее выигранным контрактам.

8. ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ» и ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ») направляют заявку и осуществляют технологическое присоединение объектов по государственному контракту на основании Актов об осуществлении технологического присоединения, подписанных с ОАО «Сетевая компания» до подведения итогов электронного аукциона и до заключения государственного контракта.

9. ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», либо ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ») в целях осуществления технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) направляли в ОАО «Сетевая компания» недостоверные сведения о принадлежности данных объектов организации на основании проведения государственных закупок.

10. Ответчиком ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» при подаче заявок на осуществление технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) в качестве правоустанавливающего документа направлялся государственный контракт №351 от 11 сентября 2017 года, заключение которого материалами рассматриваемого дела не подтверждено, исполнение по которому отсутствует.

11. ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» произвело переоформление выданной ранее мощности по Акту об осуществлении технологического присоединения №210-01/03/1568 от 25 октября 2017 года на основании технических условий, выданных ООО «СО «Тозелеш», так как заранее было осведомлено о том, что ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» станет победителем аукциона в электронной форме №0311200024917000340.

12. Фактическая осведомленность обществ в октябре 2017 года о закупке №0311200024917000340, извещение по которой было опубликовано 23 ноября 2017 года, в точности до протяженности в километрах, свидетельствует о том, что заказчик ГКУ «Главтатдортранс» предоставляет участникам торгов преимущественные условия путем доступа к информации.

13. Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет», ООО СК «Форсдорсвет», тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам общего пользования Республики Татарстан, а также организация непрерывного контроля за транспортно-эксплуатационным состоянием дорог общего пользования Республики Татарстан в осеннее - зимний, весеннее - летний периоды и обеспечение бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ «Главтатдортранс».

В результате изучения совокупности сведений и данных по делу №05-147/2018, Комиссией Татарстанского УФАС России в действиях ГКУ «Главтатдортранс» были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о нарушении данными организациями антимонопольного законодательства:

1. Заказчиком ГКУ «Главтатдортранс» ежегодно формируется предмет закупки с учетом ранее включенных объектов в предмет исполнения контрактов ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», и ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ») (объекты, ранее обслуживаемые ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ» включаются в предмет закупок, выигрываемых ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», объекты, ранее обслуживаемые ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ») включаются в предмет закупок, выигрываемых ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ»).

2. Исходя из сравнения суммы оплаты за исполнение заключаемых контрактов следует, что суммы выигрываемых ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ») контрактов, увеличиваются ежегодно пропорциональным образом.

3. ГКУ «Главтатдортранс» при формировании закупочной документации для проведения закупок на содержание линий электроосвещения распределяло все объекты на 2 закупки в следующем соотношении:

- более 75% объектов в одну закупку, победителем которой становилось ООО «СО «Тозелеш»;

- до 25% оставшихся объектов во вторую закупку, победителем которой становились ООО «ФОРСДОРСВЕТ» / ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ».

4. ГКУ «Главтатдортранс» на основании государственных контрактов передает ООО «СО «ТОЗЕЛЕШ», и ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», (ООО «ФОРСДОРСВЕТ») работы по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан без экономического обоснования: включение стоимости электрической энергии в стоимость государственного контракта на содержание линий электроосвещения значительно увеличивает стоимость самого государственного контракта.

5. Рынок осуществления работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах не совпадает с рынком исполнения договоров энергоснабжения, следовательно, совмещение вышеуказанных работ в единой закупочной документации приводит или могло привести к ограничению конкуренции при проведении торгов на содержание линий электроосвещения:

- организации, имеющие возможность осуществлять содержание линий электроосвещения, но не имеющие возможность исполнять договор энергоснабжения с энергоснабжающей компанией не могут стать Исполнителем государственного контракта, заключаемого с ГКУ «Главтатдортранс» на содержание линий электроосвещения, так как не смогут исполнить государственный контракт в полном объеме;

- организации, имеющие возможность исполнять договор энергоснабжения с энергоснабжающей компанией, но не имеющие возможность осуществлять содержание линий электроосвещения, не могут стать Исполнителем государственного контракта, заключаемого с ГКУ «Главтатдортранс» на содержание линий электроосвещения, так как не смогут исполнить государственный контракт в полном объеме.

6. Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет», ООО СК «Форсдорсвет», тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам общего пользования Республики Татарстан, а также организация непрерывного контроля за транспортно-эксплуатационным состоянием дорог общего пользования Республики Татарстан в осеннее - зимний, весеннее - летний периоды и обеспечение бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ «Главтатдортранс».

7. ГКУ «Главтатдортранс» включает в объем работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан работы по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (оплата за поставленную электрическую энергию), однако при аналогичных закупках в сравниваемых регионах работы по оплате за электрическую энергию энергоснабжающей организации не включаются в закупки на содержание линий электроосвещения.

8. Средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2,78 раз.

9. 01 декабря 2012 года между ООО «СО «Тозелеш» и ОАО «Татэнергосбыт» был заключен договор №45100Э, объектом энергоснабжения по которому являлся лабораторный корпус ГКУ «Главтатдортранс» по ул. Поперечно-Ноксинская , г.Казань, Заказчиком и балансодержателем (с 2013 года) которого является ГКУ «Главтатдортранс».

Учитывая изложенное, Решением от 10 апреля 2019 года по делу №05-147/2018 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Татарстанского УФАС России решила:

1. Признать ООО «СО «Тозелеш» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420073, РТ, <...>) и ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>; КПП 166001001, ОГРН <***>; 420056, РТ, <...>, каб.15) нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

2. Признать ООО «СО «Тозелеш» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420073, РТ, <...>) и ООО «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420056, РТ, <...>) нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.

3. Признать ГКУ «Главтатдортранс» (ИНН <***>; КПП 165501001; ОГРН <***>;420012; РТ, <...>) нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в совершении действий при проведении торгов, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции.

4. Выдать ООО «СО «Тозелеш» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420073, РТ, <...>); ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>; КПП 166001001, ОГРН <***>; 420056, РТ, <...>, каб.15); ООО «ФОРСДОРСВЕТ» (ИНН <***>; КПП 166001001; ОГРН <***>; 420056, РТ, <...>) предписания о прекращении нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

5. Выдать ГКУ «Главтатдортранс» (ИНН <***>; КПП 165501001; ОГРН <***>;420012; РТ, <...>) предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

6. Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

7. Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Из отзыва УФАС по РТ следует:

Заявители, выражая несогласие с принятыми решением и предписанием антимонопольного органа, указывают следующее.

Заявитель ООО «Строительная организация «Тозелеш» в обоснование заявленных требований указали:

1. У антимонопольного органа отсутствовали законные основания для проведения внеплановой документарной и выездной проверки. Указанный вывод Заявитель обосновывает тем обстоятельством, что Инспекция Татарстанского УФАС России по итогам проведенных проверочных мероприятий выявила, помимо признаков нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, также и признаки нарушения части 1 статьи 17 названного закона. При этом, предварительное уведомление заявителя о проведении внеплановой проверки не производилось. Ввиду того, что проведение проверок антимонопольным органом на предмет соблюдения положений статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ не подпадает под исключения, поименованные в ч. 14 ст. 25.1 Закона 2О защите конкуренции», для которых не требуется предварительное уведомление проверяемого лица о проведении проверки, заявитель на основании ч. 13 ст. 25.1 Закона №135-ФЗ полагает, что антимонопольному органу надлежало уведомить его за 24 часта до начала проверочных мероприятий. Копия приказа была вручена проверяемому лицу непосредственно в день начала проверки – 05.04.2018. Указанное, по мнению ООО «СО «Тозелеш» свидетельствует о том, что у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующем возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательстваю. В обоснование изложенной позиции Заявитель приводит ссылку на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 №09АП-8094/2019 по делу №А40-144066/18.

2. На количество лиц, претендующих заключить государственный контракт на содержание линий электроосвещения ни один из участников закупок, ни заказчик повлиять не могут. Заявиться на торги могло любое лицо, соответствующее требованиям, установленным закупочной документацией, предложив свою экономически обоснованную цену.

3. Участники аукциона в электронной форме не имеют установленной законом обязанности конкурировать между друг другом; законом не установлена обязанность снижать цену на торгах, не установлен предел ценовых предложений, количество «шагов» аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае, исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком. Каждый шаг аукциона приводит к снижению сметной прибыли от 10,25 до 26,5%.

4. Направление заявок и осуществление технологического присоединения объектов по государственному контракту на основании Актов об осуществлении технологического присоединения, подписанных со стороны ОАО «Сетевая компания» до подведения итогов электронного аукциона и до заключения государственного контракта не доказывают вменяемое соглашение, а включение в указанные заявки несуществующих на момент направления в составе направляемого контракта объектов являлось следствием технической ошибки при формировании пакета документов. Риски потери платы за технологическое присоединение являются незначительными для компании, а сам факт заблаговременного оформления объектов не давал участникам преимуществ на торгах. В обоснование своей позиции заявитель приводит ссылку на решение Татарстанского УФАС России по делу №016/06/42-2062019, по которой антимонопольный орган не усмотрел признаков нарушения по аналогичным, по мнению Общества, обстоятельствам. Заявитель поясняет, что решение об осуществлении технологического присоединения принималось по результатам мониторинга издания актов Кабинета Министров Республики Татарстан.

5. ООО «СО «Тозелеш» полагает, что оспариваемое нарушение вынесено за пределами срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательтсва. Заявитель полагает, что совершение нарушения заканчивается заключением контракта по каждому конкретному аукциону самостоятельно. В обоснование своей позиции заявитель приводит ссылки на судебную практику.

6. ООО «СО «Тозелеш» указывает, что антимонопольным органом неверно квалифицированы рассматриваемые действия ввиду того, что вменение одновременно двух составов нарушения – пункта 2 и пункта 3 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции».

7. Заказчик – ГКУ «Главтатдортранс» указывает на необоснованность вывода об ограничении конкуренции при включении в один лот работ по содержанию линий электроосвещения и работ по исполнению договоров энергоснабжения. В обоснование названной позиции заказчик указывает, что антимонопольный орган не указал норму права, которую нарушило ГКУ «Главтатдортранс» при таком формировании лота.

8. ГКУ «Главтатдортранс» считает недоказанным факт предоставления участникам торгов преимущественного доступа к информации.

9. Учреждение указывает на необоснованность выводов антимонопольного органа об отсутствии экономического обоснования включения в лот по содержанию линий электроосвещения оплату потребляемой электроэнергии ввиду того, что такое формирование лота не противоречит действующему законодательству. Действующий штат сотрудников не позволяет самостоятельно исполнять договор энергоснабжения. Кроме того, такое формирование лота связано с выделением единого бюджетного финансирования на содержание линий электроосвещения и энергоснабжение.

10. ГКУ «Главтатдортранс» и ООО «СК «Форсдорсвет» указывают на непроведение Татарстанским УФАС России анализа рынка.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г., факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, что и содержится в поведении заявителей, оспаривающих Решение и Предписания по настоящему делу.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Учитывая изложенные положения, суд считает несостоятельными доводы заявителей о том, что в материалах дела не имеется прямых доказательств заключения антиконкурентных соглашений, таких как переписка. Совокупность и взаимосвязь доказательств, установленных антимонопольным органом, суд полагает достаточной для констатации заключения и реализации антиконкурентного соглашения.

Относительно иных доводов заявителей судом установлено следующее.

1. Довод заявителя относительно неправомерных действиях УФАС по возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании материалов проверки, проведенной без предварительного уведомления проверяемого лица, основан на ошибочном предположении о том, что орган государственного контроля (надзора) не уполномочен фиксировать обнаруженные в ходе проведения внеплановой проверки факты совершения нарушений, помимо тех, которые являлись основанием для проведения соответствующих проверочных мероприятий.

Согласно части 14 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований статей 11 и 16 настоящего Федерального закона не требуется.

Заявителем в обоснование своей позиции приводится ссылка на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 №09АП-8094/2019 по делу №А40-144066/18. Вместе с тем, указанное постановление суда апелляционной инстанции было отменено Постановлением АС Московского округа от 16.08.2019, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, который решением от 22.01.2020 отказал в удовлетворении заявленных требований.

При этом, кассационный суд, отправляя дело №А40-144066/18 на новое рассмотрение, указал: «При проведении проверки антимонопольный орган не лишен возможности установить в действиях заявителя состав иного правонарушения, отличного от того, на который указано в приказе о проведении проверки».

2. Довод о том, что участие в рассматриваемых торгах было свободным для любого хозяйствующего субъекта не может опровергать факт наличия вменяемого нарушения.

В соответствии с положениями пунктов 2 и 3 части 11 Закона «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Таким образом, вменяемые ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» нарушения не содержат обязательного последствия в виде создания непосредственных препятствий в доступе на рынок для иных хозяйствующих субъектов. Законодатель определяет последствия, поименованные в ч. 1 ст. 11 135-ФЗ как самостоятельные и достаточные для доказательства заключения картельного соглашения.

В настоящем случае антимонопольным органом установлены последствия заключенного антиконкурентного соглашения:

- в виде поддержания цен на торгах, так как материалами дела подтверждается, что во всех рассматриваемых аукционах снижение организации-победителя от начальной (максимальной) цены контракта не превышало 0,5%, второй участник вовсе не подавал ценовых предложений;

- раздел товарного рынка, который подтверждается тем, что из года в год на протяжении всего исследуемого периода заявители ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» оформляли подключение (технологическое присоединение) именно на те объекты, по которым в дальнейшем соответствующий участник становился победителем в результате пассивного поведения второго участника. При этом, каждый заблаговременно оформлял подключение именно на те объекты, которые в дальнейшем включались в лот в составе с объектами, обслуживаемыми соответствующим участником ранее.

Учитывая изложенное, материалами дела подтверждено наличие в действиях ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» тех последствий, с которыми законодатель связывает возможность квалификации действий хозяйствующих субъектов непосредсвенно по вмененным статьям закона.

Кроме того, запрет, предусмотренный ч. 1 ст. 11 в силу положений Закона о защите конкуренции, а также сложившейся правоприменительной и судебной практики, является безусловным («per se»). Специфика правового режима запретов «per se» заключается в том, что при этом режиме сам факт совершения действия признается необходимым и достаточным условием признания такого действия в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического достижения неблагоприятных последствий участниками картеля отсутствует, поскольку нарушение состоит в самой договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Вышеизложенная позиция подтверждается, в том числе судебной практикой. Так определением Верховного Суда РФ от 23.11.2018 № 306-КГ18-20116 по делу №А06-3157/2017 установлено, что для целей квалификации действий субъектов, как участников данных правоотношений, установление факта наступления неблагоприятных последствий не является обязательным условием, для такой квалификации в силу прямого указания в законе достаточно наличия возможности наступления указанных последствий.

3. Относительно довода по отсутствию обязанности конкурировать между собой для участников аукциона суд считает, что названный довод не может опровергать фактов совершения вменяемого нарушения, так как антимонопольный орган вменяет заявителям не само по себе отсутствие ценовых снижений, но отсутствие таких снижений в следствие реализации антиконкурентного соглашения.

В Постановлении Арбитражного Суда Северо-западного округа от 10 октября 2018 года по делу №А52-3855/2017 по данному поводу, в частности, указано: «даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах ООО «Новамед» и ООО «ПродМедРесурс» на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно».

Таким образом, при наличии совокупных обстоятельств, позволяющих сделать вывод о наличии между участниками торгов антиконкурентного соглашения, решающим является не факт отсутствия в иных нормативных актах обязанности таких участников снижать цену аукциона, но тот факт, что такие участники действуют на торгах не самостоятельно, но исходя из достигнутых антиконкурентных договоренностей.

При указанных обстоятельствах заявитель совершенно правильно отмечает, что предпринимательская деятельность является самостоятельной деятельностью, однако делает ошибочные выводы из данного нормативного понятия.

Суд полагает, что материалами настоящего дела и установленными антимонопольным органом обстоятельствами (в частности, определением участника картеля, в пользу которого будет уступать победу другой участник в том или ином аукционе) подтверждается, что поведение заявителей по отсутствию дальнейшего снижения ценовых предложений прямо обусловлено не отсутствием экономической выгоды от такого снижения, но достижением цели предварительной договоренности – обеспечением победы каждого лица в тех торгах, в предмет которых были включены ранее обслуживаемые объекты.

В обоснование заявленной позиции ООО «СО «Тозелеш» приводит ссылку на судебные акты по делу №А65-21680/2017. Однако, данное дело не может быть отнесено к настоящему разбирательству, так как в нем не было установлено совокупности соответствующих настоящему делу обстоятельств заключения картеля, причиной для отмены акта антимонопольного органа также стали иные обстоятельства. Указанное подтверждается тем, что после данного судебного акта арбитражная правоприменительная практика, в том числе, по Республике Татарстан, уже неоднократно высказывалась по аналогичным ситуациям в пользу антимонопольного органа (дела №А65-28948/2017, А65-20077/2017, А65-35420/2017, А65-13286/2018, А65-15612/2018, А65-27125/2018, № А65-4853/2019 и проч).

Доводы ООО «СО «Тозелеш» относительно экономической нецелесообразности дальнейшего снижения ценовых предложений при участии в рассматриваемых аукционах опровергаются материалами дела так как установлено, что средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2,78 раз. Указанное сравнение подтверждает возможность дальнейшего снижения цен в ходе участия в рассматриваемых торгах.

4. Довод ООО СО «Тозелеш» о том, что заблаговременное (до проведения аукционов и заключения контрактов) оформление технологического присоединение с предоставлением в ОАО «Сетевая компания» недостоверных документов о принадлежности объектов электросетевого хозяйства, являлось следствием технической ошибки и не может свидетельствовать о заключении вменяемого соглашения, суд признает несоответствующим материалам дела и нормам действующего законодательства.

Согласно пп. «г» п. 10 Правил №861 от 27.12.2004 документ, подтверждающий владение объектом электрохозяйства, является обязательным для получения акта о технологическом присоединении при обращении в сетевую организацию.

Материалами дела, а также пояснениями привлеченных к участию в деле третьих лиц – ОАО «Сетевая компания» и АО «Татэнергосбыт» подтверждено, что во всех случаях, относящихся к исследованным Комиссией антимонопольного органа контрактам, ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» направляли в адрес сетевой организации недостоверные сведения о принадлежности объектов электросетевого хозяйства соответствующим лицам путем предоставления копий приложений к государственным контрактам, заключенным между соответствующим заявителем и ГКУ «Глвтатдортранс», на оказание услуг по содержанию линий электроосвещения, содержащих объекты электросетевого хозяйства, которые в действительности в приложениях к соответствующим контрактам отсутствовали, и торги на право обслуживания которых только планировались к проведению.

Относительно ООО «СК «Форсдорсвет» установлен также случай направления в адрес сетевой и энергоснабжающей организаций копии контракта №351 от 11 сентября 2017 года между ООО «СК «Форсдорсвет» и ГКУ «Главтатдортранс», в действительности не заключаемого (подтверждено сведениями ЕИС в сфере закупок, а также Управления Федерального казначейства по Республике Татарстан, Департамента казначейства Министерства финансов Республики Татарстан, а также самого заказчика – ГКУ «Главтатдортранс»).

Материалами дела установлено, что во всех соответствующих случаях заявки подавались именно на те объекты, которые в дальнейшем включались в состав лота, содержащего объекты, ранее обслуживаемые соответствующим лицом. Во всех случаях именно лицо, подавшее до проведения торгов заявку на технологическое присоединение, делало ценовое предложение только в той закупке, в предмет которой были включены соответствующие объекты, в другой же закупке ценовые предложения не подавались. Таким образом, ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» заранее определяли, кто из них будет предлагать наилучшее предложение в торгах с целью заключения государственного контракта каждым хозяйствующим субъектом относительно тех объектов, которые обслуживались соответствующим участником ранее.

Суд признает обоснованным довод антимонопольного органа, что в рассматриваемом случае доказательством заключения вменяемого антиконкурентного соглашения является не сам по себе факт несения ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» рисков потери платы по договору о технологическом присоединении, но именно указанная выше системная модель поведения, направленная на обеспечение заключения государственных контрактов определенным участником по максимально выгодной для такого участника цене. Таким образом, в рассматриваемом случае установленные обстоятельства являются доказательствами предварительных договоренностей относительно модели поведения ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет», ООО «СК «Форсдорсвет», а не доказательствами получения преимуществ на торгах непосредственно в связи с заблаговременным технологическим присоединением, как ошибочно полагают заявители.

Довод заявителей относительно решения Татарстанского УФАС России по делу №016/06/42-2062019 суд признает неотносимыми к настоящему делу ввиду того, что указанное дело рассмотрено по иным, несоотносимым обстоятельствам в порядке рассмотрения жалоб на действия заказчика (организатора торгов), тогда как настоящее дело рассматривалось Татарстанским УФАС России по признакам нарушения Закона «О защите конкуренции» в порядке гл. 9 соответствующего закона.

Доводы ООО «СО «Тозелеш» и ООО «СК «Форсдорсвет» о том, что направление в сетевую организацию недостоверных сведений стало следствием технической ошибки при комплектации пакета документов суд отклоняет как опровергающийся материалами дела. В настоящем случае антимонопольный орган установил множественность фактов направления таких документов, при этом не установлено ни единой ситуации, в которой совершена аналогичная «техническая ошибка», в результате которой ООО «СО «Тозелеш» либо ООО «СК «Форсдорсвет» обратились бы с заявкой о технологическом присоединении объектов, право содержания которых в дальнейшем бы не выиграли. В качестве опровержения указанного вывода антимонопольного органа ООО «СО «Тозелеш» на судебном заседании 24.10.2019 были предоставлены копии платежных поручений о возврате денежных средств в связи с расторжением договоров на осуществление технологического присоединения, в дальнейшем предоставлены копии договоров к соответствующим платежным поручениям. Как установлено материалами по делу, указанные случаи технологического присоединения не относятся к объектам электросетевого хозяйства, являющимися предметом дела №05-147/2018. Антимонопольным органом, в свою очередь, были предоставлены в адрес суда документы и пояснения, полученные от ОАО «Сетевая компания» относительно указанных случаев расторжения договоров. Согласно предоставленным сведениям и документам установлено, что во всех случаях после расторжения договоров с ОАО «Сетевая компания, заключение нового договора по тем же объектам происходило также с ООО «СО «Тозелеш». Таким образом, приведенные заявителем факты расторжения договоров на осуществление технологического присоединения не подтверждают позицию о том, что Общество не всегда выигрывало право заключения контрактов, по которым заблаговременно до проведения торгов подавало заявки на осуществление технологического присоединения.

5. Относительно довода заявителя о пропуске Татарстанским УФАС России срока на привлечение к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства суд полагает, что указанный довод не основан на нормах действующего законодательства, правоприменительной практике и противоречит существу вменяемого соглашения.

Необходимо отметить, что на практике при рассмотрении дел о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» одним из важных косвенных доказательств зачастую выступает факт системного длительного взаимодействия участников картеля, что выражается в единообразной схеме поведения во множестве торгов. Позиция же заявителя привела бы к невозможности оценки косвенных доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 12.03.2018 по делу № А44-185/2017 указал, что «по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, обязательную определенность относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени их проведения, а также выбор заранее той или иной стратегии поведения. Общая противоправная цель картельного соглашения не исключает относительно «спонтанную» реакцию на объявленные торги, «от случая к случаю», на неопределенном отрезке времени. Антиконкурентное соглашение при необязательности письменной формы допускает устную согласованность действий его участников по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее не известен никому. При этом для сторон антиконкурентного соглашения может быть исключена потребность в каждом конкретном случае (по каждым торгам) дополнительно согласовывать участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе. Общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует «дополнительных соглашений», «дополнительных согласований» и само по себе является «рамочным», но при этом не менее, а более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду».

Указанная позиция также опровергает довод ООО «СО «Тозелеш» о невозможности заключения соглашения об участии в торгах на будущее.

6. Относительно позиции заявителя о невозможности вменения одновременно двух нарушений за рассматриваемые действия ввиду двойной ответственности суд считает обоснованными возражения ответчика о том, что данный довод выходит за пределы заявленных требований, так как направлен на разрешение вопроса об административной ответственности в рамках КоАП РФ, но не нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, материалами дела установлено, что действия заявителей, совершаемые в рамках реализации антиконкурентного соглашения, привели одновременно к двум последствиям: территориальному разделению рынка и заключению государственного контракта с заранее определенным лицом по максимально возможной цене. С учетом изложенного, а также того факта, что ни действующее законодательство, ни правоприменительная практика (например, дело № А65-34868/2018) не устанавливает запрет на установление факта нескольких антимонопольных нарушений в ходе реализации определенных действий нарушителей, квалификация, примененная Комиссией УФАС является обоснованной.

7. Относительно позиции заказчика о недоказанности факта ограничения конкуренции путем включения в один лот работ по содержанию линий электроосвещения и оплаты за потребляемую электроэнергию ввиду неуказания нормы, которую нарушил заказчик суд приходит к выводу о необоснованности названного довода ввиду того, что вменяемое заказчику нарушение определенно указано в обжалуемом решении антимонопольного органа – часть 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», установление факта нарушения которой не ставится в зависимость от нарушения каких либо иных норм действующего законодательства.

8. Довод заказчика о недоказанности факта предоставления ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» преимущественного доступа к информации опровергается материалами по делу.

Заявителем не опровергнуты установленные материалами дела факты того, что технологическое присоединение объектов электроэнергетики в соответствии с государственными контрактами, заключенными ГКУ «Главтатдортранс» с ООО «СО «Тозелеш», ООО СК «Форсдорсвет» и ООО «Форсдорсвет», происходило до заключения государственного контракта по результатам проведения закупки (соответствующая информация подробно отражена на стр. 18-32 обжалуемого решения УФАС).

Таким образом, факт получения участниками торгов информации в преимущественном порядке прямо подтверждается материалами по делу.

Учитывая тот факт, что Акт об осуществлении технологического присоединения подписывался ОАО «Сетевая компания» не с законным владельцем объектов – ГКУ «Главтатдортранс» (как того требует действующее законодательство), а с победителями закупок на осуществление работ по их обслуживанию, до заключения государственного контракта/до проведения закупочных процедур, материалами дела доказан факт того, что ООО «СО «Тозелеш», ООО «ФОРСДОРСВЕТ», ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ» был заранее определен победитель аукциона на работы по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан.

О том, что заказчик ГКУ «Главтатдортранс» предоставляет участникам торгов ООО «СО «Тозелеш» и ООО СК «Форсдорсвет» преимущественные условия путем доступа к информации, прямо свидетельствует также и фактическая осведомленность обществ в октябре 2017 года о закупке №0311200024917000340, извещение по которой было опубликовано 23 ноября 2017 года, в точности до протяженности в километрах. Указанный факт не опровергнут заявителем.

В ходе рассмотрения дела ГКУ «Главтатдортранс» пояснили, что информация о характеристиках объектов имелась у участников ввиду того, что они осуществляли работы по строительству соответствующих объектов. Вместе с тем, суд отмечает, что указанное обстоятельство не может подтверждать тот факт, что у заявителей могла независимо от действий заказчика быть в наличии информация о составе планируемых лотов на содержание соответствующих линий. Более того, в настоящем случае при подаче заявок на технологическое присоединение ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» во всех случаях использовали в качестве подтверждения права владения объектами электросетевого хозяйства не контракты на строительство рассматриваемых объектов, но контракты на их содержание.

9. Относительно возражений ГКУ «Главтатдорстранс» по выводам антимонопольного органа об отсутствии экономического обоснования включения в лот по содержанию линий электроосвещения оплату потребляемой электроэнергии суд отмечает, что антимонопольным органом установлен факт предоставления ООО «СО «Тозелеш», ООО «Форсдорсвет» и ООО «СК «Форсдорсвет» путем соответствующего объединения лота необоснованного преимущества на рынке, так как иные хозяйствующие субъекты, которые могли бы выполнить каждый из данных видов работ в отдельности (в том числе: ООО «ФорсМегастрой», ООО «Экострой», ООО «ФОРМДОРСВЕТ», ООО «А.Элит-групп», ЗАО «Электроспецмонтаж», ОАО «Коммунэнерго», ООО «СК «Экострой», ООО СК «ФорсМегастрой», ООО «Инвестстройпроект», ООО СК «ФОРСДОРСВЕТ», ООО «Воддорстрой») не имели доступа на соответствующий рынок, что подтверждается тем обстоятельством, что на рассматриваемые торги ГКУ «Главтатдортранс» за исследуемый длительный период (с 2013 года) только однажды заявлялось лицо, не являющееся участником рассматриваемого соглашения. Таким образом, в условиях необоснованного предоставления преимущества определенному хозяйствующему субъекту нормой, запрещающей рассматриваемое укрупнение лотов является непосредственно ч. 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции». При этом, в настоящем случае антимонопольный орган вменил заказчику не само по себе укрупнение лота, но непосредственно формирование лота способом, не обеспечивающим конкурентность закупки.

С учетом изложенного, являются неотносимыми к настоящему делу доводы Заявителя о том, что антимонопольный орган не установил нарушений Федерального закона №44-ФЗ при проведении рассматриваемых торгов. Кроме того, Комиссия Татарстанского УФАС России, установив факт предоставления со стороны заказчика информации о планируемых закупках в адрес иных заявителей, в обжалуемом решении указала, что согласно ч.1 ст.46 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом.

Суд не может признать опровергающими вменяемое заказчику нарушение факты наличия на территории Российской Федерации иных заказчиков, действующих по аналогичному принципу при формировании лота ввиду того, что действия иных заказчиков не являлись и не могли являться предметом рассмотрения обжалуемого решения антимонопольного органа Республики Татарстан ввиду территориального ограничения его полномочий.

Материалами по делу о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что при включении стоимости потребленного ресурса-объема электрической энергии в закупку на заключение государственного контракта на предмет: содержание линий электроосвещения, стоимость контракта увеличивается до 42%.

Кроме того, материалами антимонопольного дела установлено, что средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан (т.е. ГКУ «Главтатдортранс») за 2016-2018гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения (ФКУ «Волго-Вятскуправтодор») до 2,78 раз (при этом, ФКУ «Волго-Вятскуправтодор» формирует свои лоты без учета оплаты за электроснабжение). Указанное подтверждается сравнением и с ценами других заказчиков, исследуемыми Комиссией антимонопольного органа.

При этом, суд не может признать относимым к настоящему делу довод заказчика о том, что антимонопольный орган не уполномочен осуществлять контроль за использованием бюджетных ассигнований так как факт удорожания работ установлен антимонопольным органом не в качестве самостоятельного нарушения, но в качестве одного из последствий нарушения заказчиком норм антимонопольного законодательства.

Доводы заказчика о невозможности сравнения цен ФКУ «Волго-Вятскуправтодор» с ценами ГКУ «Главтатдортранс» опровергаются материалами антимонопольного дела ввиду того, что Комиссия Татарстанского УФАС России при подсчете и сравнении средних цен обслуживания производила вычет не только энергоснабжения, но и других несопоставимых строк затрат сметной документации по единичным объектам, таким как содержание светофорного регулирования, содержание очистных сооружений и ливневых канализаций, содержание автономной системы освещения пешеходных переходов, содержание устройства системы метеонаблюдения и приборов учета интенсивности движения и др. Таким образом, возможность сопоставления закупок ГКУ «Главтатдортранс» и ФКУ «Волго-Вятскуправтодор» примененным антимонопольным органом способом является допустимой. Предположение заявителя о том, что ФКУ «Волго-Вятскуправтодор» проводит отдельные закупки на содержание аварийно-диспетчерского пункта не подтверждаются материалами дела, а также сведениями, содержащимися в ЕИС в сфере закупок.

Факт же выделения заказчику финансирования из бюджета одновременно как за услуги по содержанию линий электроосвещения оплаты за потребляемую электроэнергию не влияет на возможность и обязанность заказчика формировать аукционную документацию в соответствии с принципами Закона о контрактной системе и положением ч. 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции», так как такое финансирование не порождает у заказчика обязанности по его реализации исключительно единой суммой.

10. Довод заявителей о непроведении антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке противоречит обжалуемому решению УФАС, согласно которому Комиссия Татарстанского УФАС России проанализировала рассматирваемый рынок в объеме, требуемом согласно Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. №220.

На основании изложенного следует, что решение и предписания по делу №05-147/2018 Татарстанского УФАС России являются законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствиядля осуществления предпринимательской и иной экономическойдеятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) праваи законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующиеорганы.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон на судебном заседании, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-169,176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, и впоследствии в Арбитражный суд Поволжского Округа в кассационном порядке.

Судья Хамитов З.Н.