Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 18 декабря 2009 г. в первой инстанции в открытом судебном заседании дело позаявлению Общества с ограниченной ответственностью «Прибой Ойл», г.Набережные Челны, РТ (далее-заявитель) с требованием отменить постановление Инспекции ФНС по <...> РТ (далее-ответчик) №6 от 25.06.2009 г., признать несоответствующим законодательству протокол об административном правонарушении от 17.06.2009 г.,

с участием:

от заявителя – представитель ФИО1

от ответчика – представитель ФИО2

УСТАНОВИЛ:

Заявитель обратился в арбитражный суд с требованием отменить постановление Инспекции ФНС по <...> РТ №6 от 25.06.2009 г., признать несоответствующим законодательству протокол об административном правонарушении от 17.06.2009 г..

Заявитель требования изложенные в заявлении поддержал, пояснил что находится в

системе налогооблажения в виде ЕНВД .

Ответчик требования не признал, по основаниям изложенным в отзыве.

Допрошенная в качестве свидетеля бармен заявителя ФИО3 пояснила, что в день проверки в кафе посетителей не было. Кафе имеет два входа, в дневное время в одну дверь вошел парень, а в другую вошли парень с девушкой и подошли к барной стойке таким образом, что девушка оказалась между мужчинами и один из них сказал девушке – «купи чипсы». Девушка протянула деньги, она дала ей чипсы, сдачу, ККТ не применила в связи с ее отсутствием, после чего мужчины одновременно предъявили служебное удостоверение налоговых инспекторов , объявили о проверке и составлении акта по факту не применения ККТ при продаже товара.. После этого она по сотовому телефону вызвала директора Общества, а сотрудники инспекции начали составлять документы за столом во дворе кафе. Девушка – покупатель все это время была с инспекторами, никуда не уходила, паспорт не показывала и фамилию не называла.

В ходе допроса в качестве свидетеля директор Общества ФИО4 подтвердила показания бармена ФИО3, пояснив, что о проверке она узнала по звонку бармена, приехав увидела налоговых инспекторов, составивших акт проверки, рядом с ними находилась девушка, которая не представилась. Она как директор Общества подписала акт проверки и протокол об административном правонарушении, признав, что кассовый аппарат в кафе не установлен. 25 июня 2009 г. она прибыла в налоговую инспекцию для рассмотрения дела об административном правонарушении, обратилась к присутствующему на судебном заседании работнику инспекции ФИО2, который вместе с заранее изготовленным проектом постановления по делу об административном правонарушении повел ее к заместителю начальника инспекции ФИО5 Должность и фамилию должностного лица инспекции она увидела по табличке на двери. Начальник инспекции ФИО6 при рассмотрении дела не участвовала, а ее заместитель ФИО5 собственноручно, в присутствии представителя инспекции ФИО2, вписала в постановление размер штрафа

« тридцать тысяч руб.» На следующий день она получила постановление о наложении штрафа от имени начальника инспекции ФИО6

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что действительно он, подготовив проект постановления о наложении штрафа выяснил, что начальник инспекции занят служебными вопросами , в связи с чем на рассмотрение дела об административном правонарушении он повел заявителя к заместителю руководителя инспекции. В остальном , в части касающейся процедуры рассмотрения дела об административном правонарушении он подтвердил пояснения директора заявителя.

Допрошенный в качестве свидетеля работник налоговой инспекции ФИО7, пояснил, что во время проверки он, совместно с другим сотрудником инспекции, вели наблюдение в кафе с целью проверки исполнения законодательства о ККТ, Увидев как одна девушка купила чипсы, но кассовый чек пробит не был, они подошли к ней и по попросили ее написать объяснение. Паспорта у нее с собой не было, она написала в объяснении, что она ФИО8. Они не просили ее осуществить контрольную закупку, она купила чипсы для себя.

Дело рассмотрено по существу.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось с предложением ответчику обеспечить явку для допроса в качестве свидетеля покупателя ФИО8, являющуюся, по мнению ответчика, случайным покупателем, не осуществлявшим проверочную покупку, однако ответчик предоставленной возможностью не воспользовался, допросить ее не представилось возможным из-за неявки и отсутствия каких-либо доказательств, что покупателем является именно ФИО8, личность которой официально не установлена. Судом неоднократно направлялось в адрес указанный ответчиком, на имя ФИО8 определение о ее явке в суд в качестве свидетеля , однако заказные письма были возвращены с отметкой об отсутствии адресата по указанному адресу.

Из представленных в суд материалов дела следует, что 17.06.2009 г. в летнем кафе, принадлежащем ООО «Прибой Ойл», расположенном по адресу: РТ, г.Набережные Челны, территория Парка Победы, была проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки было выявлено, что наличные денежные расчеты при реализации пакетика чипсов «Lays» по цене 15 руб. за 1 шт. барменом ФИО3 осуществлены без применения контрольно-кассовой техники (далее-ККТ).

По результатам проверки был составлен акт проверки №110240 от 17.06.2009 г., протокол №000431 об административном правонарушении от 17.06.2009 г. на основании материалов проверки было вынесено постановление №6 по делу об административном правонарушении от 25.06.2009 г.

Заявитель не согласился с вынесенным постановлением налогового органа и обратился в суд с требованием его отменить.

Суд заслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, учитывая отзыв налогового органа, приходит к выводу о необходимости удовлетворения требований заявителя по следующим основаниям.

Судом установлено, что ответчиком 17.06.2009 г. в летнем кафе, принадлежащем ООО «Прибой Ойл», расположенном по адресу: РТ, г.Набережные Челны, территория Парка Победы, была проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт. В ходе проверки было выявлено, что наличные денежные расчеты при реализации пакетика чипсов «Lays» по цене 15 руб. за 1 шт. барменом ФИО3, осуществлены без применения контрольно-кассовой техники (далее-ККТ)

Пунктом 1 статьи 2 Закона установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг организации и индивидуальные предприниматели в обязательном порядке должны применять контрольно-кассовую технику. В соответствии с Законом сферой его регулирования являются наличные денежные расчеты независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки, обращается за услугами.

Согласно пункту 2 названной нормы Закона организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно ч.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона №54-ФЗ от 22.05.2003 г., ст. 7 Закона №943-1 от 21.03.1991 г. «О налоговых органах РФ», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе утвержденного Постановлением Правительства РФ №506 от 30.09.2004 года.

Организации и предприниматели, применяющие систему налогообложения в виде ЕНВД, с 21 июля 2009 года вправе осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники. Такое право им предоставлено в соответствии с Федеральным законом от 17.07.2009 N 162-ФЗ. Указанное новшество не распространяется на налогоплательщиков, упомянутых в пунктах 2 и 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о ККТ). Эти нормы Закона о ККТ регламентируют условия освобождения от применения контрольно-кассовой техники налогоплательщиков, которые осуществляют деятельность по оказанию услуг населению, а также тех налогоплательщиков, которые занимаются определенными видами деятельности, например, продажей газет и журналов, ценных бумаг, лотерейных и проездных билетов и др. Одним из таких условий является выдача документа, который оформлен на бланке строгой отчетности. Порядок осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения ККТ утвержден постановлением Правительства РФ от 06.05.2008 N 359.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии с частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено и из материалов дела следует, что при проведении ответчиком тайной проверки соблюдении заявителем законодательства о применении ККТ в указанный день, было выявлено, что неустановленным физическим лицом по просьбе сотрудников налоговой инспекции была осуществлена проверочная закупка пакетика чипсов «Lays» по цене 15 руб. за 1 шт.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Согласно ст. 6 Закона проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

В соответствии со ст.13 Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Из положений названного Закона N 144-ФЗ (статей 1, 2, 6, 7) следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных, но не административных правонарушений.

Вместе с тем, в нарушение ст. 8 и ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ (Закон) проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена по инициативе должностных лиц налогового органа, не наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, путем осуществления именно проверочной закупки, а не для приобретения товара для личных нужд. Доказательств обратного в ходе судебных заседаний ответчик не представил.

Иными нормативно-правовыми актами, кроме Федерального закона от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ, не установлена процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144 «Об оперативно-розыскной деятельности» органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Преднамеренное инициирование покупки свидетельствует о применении проверяющими недозволенных методов проверки.

Согласно пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В настоящем случае административный орган, призванный предупреждать совершение административных правонарушений инициировал, приобретение товара, который явно не был предназначен для личного употребления.

Инициирование покупки свидетельствует о применении уполномоченным органом недозволенных методов проверки, что является нарушением норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Соответственно, доказательства, полученные в ходе такой проверки, не могут считаться допустимыми в силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Собирание административным органом доказательств должно соответствовать задачам законодательства об административных правонарушениях, в том числе нравственным началам административного судопроизводства.

Изложенное свидетельствует о том, что, доказательства, на основании которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, получены в результате недозволенных методов проверки.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях ФАС ПО от 25.10.2007 г. по делу № А65-8320/2007, от 18.08.2008 г. по делу № А65-2341/2008-СА3-44.

Из изложенного следует, что проведение проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники (ККТ) не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушение, а по этой причине протокол №000431 об административном правонарушении от 17.06.2009 г. не может являться надлежащим доказательством наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Иных доказательств вины заявителя со стороны административного органа не представлено.

Данная правовая позиция находит свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ №3125/08 от 02.09.2008 г.

Кроме того суд при принятии решения учитывает, что в соответствии ч. 3 ст. 235 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях имеют право от имени налоговых органов руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти уполномоченного в области налогов и сборов, в городах, районах, т.е.. заместители руководителей указанных органов рассматривать админстративные дела не уполномочены.

Учитывая, что судом установлено что рассмотрение административного дела по изложенному факту производилось не руководителем налоговой инспекции города, а его заместителем, не имеющим полномочий на его рассмотрение, оспариваемое постановление также является незаконным.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Учитывая, что доказательств установления события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ, административный орган не представил, поскольку представленные доказательства добыты с нарушением закона, привлечение Общества к административной ответственности признается незаконным.

В силу пункта статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Ответчик не воспользовался представленной судом возможностью обеспечить явку в судебное заседание свидетеля ФИО8 для допроса в качестве свидетеля, объяснение которой послужило основанием для вынесения им оспариваемого постановления , не доказал, что именно она по своей воле, а не по просьбе работника налоговой инспекции купила товар, при продаже которого не была применена ККТ, не установил ее личность.

Утверждение административного органа о приобретении случайным покупателем

( предположительно ФИО8, личность которой не была официально установлена) товара, оплата которого не сопровождалась применением ККТ, не подтверждено никакими относимыми и допустимыми доказательствами, в частности допросом упомянутого покупателя в качестве свидетеля.

При наличии всех вышеизложенных доводов и при наличии не опровергнутых свидетельских показаний о том, что ФИО8 произвела контрольную (проверочную) покупку по просьбе представителей административного органа, суд в приходит к выводу, что , неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении ФАСПО от 13.10.2009 г. по делу А-72-4290/2009 г.

Протокол об административном правонарушении не относится к актам ненормативного характера, влияющим на осуществление прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указанный протокол является одним из доказательств по делу об административном правонарушении и должен быть исследован и оценен судом применительно к требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Кодексом не предусмотрено право и порядок обжалования протоколов об административном правонарушении.

В связи с изложенным, требование заявителя о признании незаконным протокола об административном правонарушении №000431 от 17.06.2009 г. не подлежит рассмотрению в арбитражном суде и производство по делу в данной части подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении требований заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 211 АПК РФ Арбитражный суд Республики Татарстан

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить частично.

Постановление Инспекции ФНС № 1 по <...> РТ №6 от 25.06.2009 г. по делу об административном правонарушении о назначении Обществу с ограниченной ответственностью «Прибой Ойл», г.Набережные Челны, РТ административного штрафа по ст.14.5 КоАП РФ в размере 30 000 рублей признать незаконным и отменить полностью.

Производство по административному делу прекратить.

Производство по делу в части признания несоответствующим законодательству протокола об административном правонарушении №000431 от 17.06.2009 г. прекратить как не подлежащее рассмотрению в арбитражном суде.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд РТ в течение десяти дней со дня принятия.

Судья З.Н. Хамитов