Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе: председательствующего судьи Гасимова К.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «ТЕКО», г.Казань, (ОГРН 1021603270908, ИНН 1657029505) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г.Казани, РТ (ОГРН 1041626853806, ИНН 1658001735) о признании незаконным решения от 02.09.2011 №2.11-0-39/20,

от заявителя – Далидан О.А., по доверенности от 09.01.2013, представитель;

от ответчика – Каламасов И.Н., по доверенности от 29.10.2012 №2.4-0-10/019847, главный специалист-эксперт, Олехнович А.М., по доверенности от 04.01.2013 №2.4-0-11/000818, главный госналогинспектор,

от третьего лица (ЗАО «НТЦ «ТЕКО») – не явился,

от третьего лица (ООО «Сирокко») – не явился,

от лица ведущего протокол судебного заседания – помощник судьи Набиуллина Г.И.

У С Т А Н О В И Л :

Закрытое акционерное общество «ТЕКО», РТ, г. Казань, (далее заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани Республики Татарстан, г. Казань, (далее ответчик, налоговый орган) о признании незаконным решения № 2.11-0-39/20 от 02.02.2011 г.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.03.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 18.06.2012 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 02.10.2012 решение суда первой инстанции и постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суду необходимо исследовать все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, с учетом доводов участвующих в деле лиц, имеющихся в деле и дополнительно представленных сторонами доказательств, после чего дать правовую оценку установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, правильно применив нормы материального и процессуального права, вынести законное и обоснованное решение по существу спорного вопроса.

Заявитель при новом рассмотрении поддержал требования в полном объеме, представил письменные объяснения, дополнительные доказательства.

Ответчик при новом рассмотрении предъявленные требования отклонил в полном объеме, по основаниям, указанным в отзыве и дополнениях к отзыву.

Как следует из представленных по делу документов, ответчиком была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г.

По окончании выездной налоговой проверки ответчиком был составлен акт налоговой проверки № 2.11-0-38/11 от 20.05.2011 г. (т.1, л.д. 125-159), на который заявителем были представлены возражения (т. 2, л.д. 1-10).

По результатам рассмотрения материалов проверки ответчиком было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 2.11-0-36/46 от 29.06.2011 (т. 2, л.д. 38).

По окончании проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Ответчиком составлен Акт о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля в отношении ЗАО «ТЕКО» № 2.11-0-38/22 от 29.07.2011 (т. 2, л.д. 45-46), врученный представителю заявителя 29.07.2011.

По итогам рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, ответчиком было вынесено обжалуемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2.11-0-39/20 от 02.09.2011 г. (т. 1, л.д. 24-110). Указанным решением налоговый орган предложил заявителю уплатить недоимку в общей сумме 18 563 337 руб.; штрафы в общей сумме 3 490 844 руб.; пени в общей сумме 4 143 876,54 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжаловал решение налогового органа в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Татарстан (т. 2,.л.д. 13-25)

Решением № 689 от 01.11.2011 г. Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Татарстан апелляционная жалоба общества была оставлена без удовлетворения, решение ответчика без изменения (т. 1, л.д. 111-118).

Заявитель, не согласившись с решением о привлечении к ответственности, обратился в суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает требования, заявленные обществом, подлежащими удовлетворению, а решение налогового органа – отмене по следующим основаниям.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для доначисления 3 536 718 руб. налога на прибыль за 2008-2009 годы, 10 916 314 руб. налога на добавленную стоимость за 2-4 квартал 2008 г., 1-4 квартал 2009 г., 4 058 210 руб. единого социального налога за 2008-2009 г.г., 52 098 руб. налога на имущество за 2008-2009 г.г., а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций, послужило неправомерное, по мнению ответчика, применение заявителем специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход в отношении магазина «ТЕХНИКА КОТОРАЯ ОХРАНЯЕТ», расположенного по адресу: г. Казань, проспект Победы, д. 19.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что согласно техническому паспорту БТИ площадь торгового зала магазина по адресу: г. Казань, проспект Победы, д. 19, по состоянию на 01.04.2008 составляла 165,9 кв.м., то есть более 150 кв.м.; выделение в приложении к договору аренды штриховкой площадей, якобы занятых третьим лицом, ЗАО «НТЦ «ТЕКО», не доказывает, что указанные площади действительно не использовались заявителем для ведения торговли; соответствующие изменения не были внесены в технический паспорт помещения, внеплановая техническая инвентаризация не проводилась; уменьшение площади торгового зала на произвольно выделенные площади сделано с целью доведения торговой площади до величины не выше 150 кв.м.; ЗАО «ТЕКО», ЗАО «НТЦ «ТЕКО» и ООО «Сирокко» являются взаимозависимыми лицами; доходы ООО «Сирокко» состоят исключительно из платежей единственного арендатора – заявителя; отношения между перечисленными организациями могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности для целей налогообложения; договоров аренды между ООО «Сирокко» и ЗАО «НТЦ «ТЕКО» не заключалось; согласно показаний свидетелей Ефремова С.А. (старшего инженера-консультанта ЗАО «ТЕКО») и Ахманова О.А. (инженера-консультанта ЗАО «ТЕКО») в конце 2006 г. ЗАО «НТЦ «ТЕКО» разместило в торговом зале магазина заявителя выставочные стенды в виде металлоконструкций треугольной формы с пластиком, закрепленным на лицевой стороне, в первой половине 2008 г. данный стенд был демонтирован, вместо него были установлены приблизительно три выставочных стенда плоской конструкции, располагавшиеся вдоль стены и не мешавшие проходу покупателей, следовательно, ЗАО «ТЕКО» использовалась для торговли вся площадь торгового зала.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Решением Представительного органа муниципального образования г. Казани от 29.11.2005 N 3-3 "О едином налоге на вмененный доход" на территории муниципального образования г. Казани введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в том числе для розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6 пункта 2 Решения № 3-3).

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (абзац 12 части 1 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ).

Площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац 22 части 1 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ).

При этом в целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (абзац 24 части 1 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, исходя из содержания вышеприведенных норм Кодекса, обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств. В данной части выводы суда согласуются с позицией ФАС Поволжского округа, изложенной в Постановлении от 30.04.2009 по делу № А65-13651/2008, ФАС Западно-Сибирского округа, изложенной в Постановлении от 26.05.2010 по делу № А75-512/2009.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заявителем в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 осуществлялось ведение розничной торговли в магазине по адресу: г. Казань, пр. Победы, 19. Торговый зал арендовался налогоплательщиком у ООО «Сирокко», являющегося собственником помещения, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности (т. 2, л.д. 64). В период с 01.04.2008 по 31.12.2009 были заключены договоры аренды б/н от 01.04.2008 г. (т. 3, л.д. 25-27); б/н от 01.01.2009 г. (т. 3, л.д. 20-22); б/н от 01.12.2009 г. (т. 3, л.д. 15-17).

К каждому из договоров аренды сторонами было составлено приложение – схема помещения, арендованного налогоплательщиком у ООО «Сирокко», представляющая собой копию поэтажного плана помещения, где стороны штриховкой выделили арендуемую часть нежилого помещения с указанием ее площади. Приложения к договорам содержат ссылку на соответствующий договор, подписи и печати сторон, а также копию штампа ОТИ Приволжского района г. Казани (т. 3, л.д. 30,35,40).

Площадь арендуемого торгового зала в соответствии со всеми тремя договорами аренды составляла менее 150 кв.м. (а именно 148 кв.м.), в связи с чем налогоплательщиком применялась система налогообложения в виде ЕНВД.

Исследовав в соответствии с указаниями, данными ФАС Поволжского округа, заключенные налогоплательщиком договоры аренды части нежилого помещения и приложения к ним – планы-схемы арендуемой части помещения, суд считает их допустимыми доказательствами по делу, надлежащим образом подтверждающими площадь торгового зала.

Согласно пункта 3 статьи 26 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в ред. от 23.11.2007) в том случае, если в аренду сдаются здание, сооружение, помещения в них или части помещений, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются поэтажные планы здания, сооружения, на которых обозначаются сдаваемые в аренду помещения с указанием размера арендуемой площади. Договор аренды помещения или части помещения регистрируется как обременение прав арендодателя соответствующего помещения (части помещения).

Таким образом, действующее законодательство относит части помещений к объектам недвижимого имущества, подлежащим государственной регистрации.

Министерство экономического развития РФ письмом от 04.08.2011 № Д23-3287 разъяснило, что договор аренды неизолированной части помещения может быть заключен, и в отношении его может быть осуществлена государственная регистрация при условии, что в нем содержатся положения, позволяющие индивидуализировать часть помещения, передаваемую в аренду.

Статьей 346.27 НК РФ также предусмотрено, что торговый зал может представлять собой часть помещения. При этом, как следует из содержания указанной нормы Кодекса, она не содержит требования об обязательном отделении какими-либо перегородками части помещения, соответствующей понятию торгового зала и используемой в этом качестве, от тех частей помещения, которые этому понятию не соответствуют.

Согласно пункта 3 статьи 607 Гражданского кодекса РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

Как следует из содержания пункта 3 статьи 26 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ, при аренде части помещения эта часть должна быть обозначена на поэтажном плане здания (сооружения) либо кадастровом плане здания (сооружения) с указанием размера арендуемой площади.

Иных требований к заключению договора аренды неизолированной части помещения и порядку определения размера и места нахождения этой арендуемой части помещения действующим законодательством не предъявляется.

Следовательно, представление сторонами договора аренды плана арендуемого помещения (выкопировки из технического или кадастрового паспорта) с выделением на нем арендуемой части помещения и указанием ее площади является достаточным для признания согласованным предмета договора и для государственной регистрации договора аренды.

В соответствии с п. 1 ст. 2 закона № 122-ФЗ государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Таким образом, государством признается и подтверждается возникновение арендных отношений, защищается возникшее право аренды части помещения, если эта часть выделена сторонами договора на плане помещения и указана ее площадь.

Выводы суда в данной части согласуются с постановлением ФАС Поволжского округа от 02.07.2012 по делу № А65-25546/2011, постановлением ФАС Поволжского округа от 17.02.2011 по делу № А55-12247/2010, постановлением ФАС Поволжского округа от 31.01.2011 по делу № А55-8200/2010, постановлением ФАС Поволжского округа от 15.10.2010 по делу № А55-40032/2009, постановлением ФАС Дальневосточного округа от 11.09.2012 № Ф03-4058/2012, постановлением ФАС Московского округа от 27.09.2007 по делу № КГ-А40/9763-07, постановлением ФАС Московского округа от 26.07.2007 по делу № КГ-А40/6697-07, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 19.07.2012 по делу № А26-7054/2011.

Налоговым кодексом РФ не установлено каких-либо иных, специальных требований к заключению договора аренды неизолированной части помещения под торговый зал, нежели содержатся в ГК РФ и в законе № 122-ФЗ.

Статья 346.27 НК РФ устанавливает лишь, что площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, Кодекс не ограничивает перечень инвентаризационных и правоустанавливающих документов, устанавливая лишь требования к их содержанию.

Поэтому соблюдение ЗАО «ТЕКО» и ООО «Сирокко» общих требований гражданского законодательства путем выделения арендуемой части помещения на выкопировке плана этого помещения (выкопировке из технического паспорта) с указанием площади арендуемой части помещения является достаточным основанием для определения площади торгового зала.

Возложение на налогоплательщика обязанности по дополнительному подтверждению размера арендуемой площади торгового зала иными документами, не требующимися в соответствии с гражданским законодательством РФ, означало бы возложение на него дополнительных, не предусмотренных законодательством, обязанностей, что не допускается.

Более того, суд признает обоснованным доводы налогоплательщика о том, что он не имел правовой возможности получить и представить налоговому органу технический либо кадастровый паспорт нежилого помещения с обозначенной на нем принятой в аренду неизолированной частью этого помещения, выполненный предприятиями государственного технического учета и технической инвентаризации, в силу следующего.

Согласно пункта 2 Постановления Правительства РФ от 10.09.2004 N 477 государственный технический учет объектов градостроительной деятельности осуществляют Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости и его территориальные органы.

Техническую инвентаризацию объектов градостроительной деятельности с 1 ноября 2004 г. осуществляют организации (органы), аккредитованные Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости в порядке, устанавливаемом Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Порядок технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства определен Положением об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921.

Согласно п. 6 Положения № 921 (в редакции, действовавшей по состоянию на 01.04.2008 г. и на 01.01.2009 г. – даты заключения первого и второго за спорный период договоров аренды) техническая инвентаризация объектов учета подразделяется на первичную, плановую и внеплановую.

Первичной технической инвентаризации подлежат все объекты учета, техническая инвентаризация которых ранее не проводилась. По результатам первичной технической инвентаризации на каждый объект учета оформляется технический паспорт, форма которого и состав включаемых в него сведений устанавливаются Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Объектам учета в установленном порядке присваиваются инвентарный и кадастровый номера (п. 7 Положения № 921).

Объект, часть которого арендуется ЗАО «ТЕКО» у ООО «Сирокко» (нежилое помещение по адресу: г. Казань, пр-т Победы, 19), ранее, до заключения договоров аренды, уже прошел первичный государственный технический учет, ему в установленном порядке были присвоены инвентарный и кадастровый номера, что усматривается из технического паспорта, выданного ОТИ по Приволжскому району г. Казани 15.02.2008 г. (копия имеется в материалах дела).

Поэтому при передаче в аренду части указанного объекта по договору аренды б/н от 01.04.2008 г. и б/н от 01.01.2009 г. проведение первичной технической инвентаризации было невозможно.

Плановая техническая инвентаризация объектов учета проводится в целях выявления произошедших после первичной технической инвентаризации изменений и отражения этих изменений в технических паспортах и иных учетно-технических документах. Плановая техническая инвентаризация проводится не реже одного раза в пять лет (п. 8 Положения № 921).

Таким образом, учитывая, что предыдущая техническая инвентаризация объекта договора аренды проведена 15.02.2008, что усматривается из технического паспорта, выданного ОТИ по Приволжскому району г. Казани на эту дату (копия имеется в материалах дела), следовательно, оснований для проведения плановой технической инвентаризации при заключении договоров аренды от 01.04.2008 и от 01.01.2009 г. не имелось.

Внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также в случае представления плана объекта учета для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в соответствии со статьей 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 9 Положения № 921).

При передаче собственником помещения, ООО «Сирокко», части этого помещения в аренду ЗАО «ТЕКО» по договорам от 01.04.2008 и от 01.01.2009, каких-либо изменений технических или качественных характеристик помещения, указанных в п. 9 Положения № 921 и являющихся основанием для проведения внеплановой технической инвентаризации, не происходило.

Следовательно, внеплановая техническая инвентаризация проведена быть не могла.

Иных случаев проведения технической инвентаризации объектов капитального строительства законодательство, действовавшее по состоянию на 01.04.2008 г. и на 01.01.2009, не предусматривало.

С 19.05.2009 г. в Положение № 921 были внесены изменения Постановлением Правительства РФ от 30.04.2009 № 388.

С указанной даты техническая инвентаризация объектов капитального строительства подразделяется на первичную техническую инвентаризацию и техническую инвентаризацию изменений характеристик объекта капитального строительства.

Государственный технический учет объектов капитального строительства подразделяется на первичный государственный технический учет и государственный технический учет в связи с изменением характеристик объекта капитального строительства (п. 6 Положения № 921 в новой редакции).

Первичный государственный технический учет объектов капитального строительства осуществляется по результатам первичной технической инвентаризации. При осуществлении первичного государственного технического учета объектам капитального строительства в установленном порядке присваиваются инвентарный и кадастровый номера (п. 7 Положения № 921 в новой редакции).

Государственный технический учет в связи с изменением характеристик объекта капитального строительства осуществляется по результатам технической инвентаризации таких изменений.

Техническая инвентаризация изменений характеристик объекта капитального строительства проводится в случае изменения технических или качественных характеристик объекта капитального строительства (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос) на основании заявления заинтересованного лица о проведении такой инвентаризации.

По результатам технической инвентаризации изменений характеристик объекта капитального строительства организацией (органом) по государственному техническому учету и (или) технической инвентаризации осуществляется государственный технический учет в связи с изменением данных характеристик и выдается кадастровый паспорт, содержащий уточненные сведения о таком объекте (п. 9 Положения № 921 в новой редакции).

Таким образом, по состоянию на 01.12.2009 г. (дату заключения третьего договора аренды) оснований для проведения первичной технической инвентаризации либо технической инвентаризации изменений характеристик объекта капитального строительства не имелось.

Кроме того, Положением об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921, установлено, что оно определяет порядок организации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства (пункт 1 Положения).

При этом пункт 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ под объектом капитального строительства понимает здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В Приложении № 1 к Правилам ведения Единого государственного реестра объектов капитального строительства, утв. Приказом Минэкономразвития России от 08.09.2006 № 268, приведен Перечень типов объектов учета, применяемых при ведении Единого государственного реестра объектов капитального строительства. К таким объектам относятся здание, сооружение, помещение, часть помещения (комната), объект незавершенного строительства.

Таким образом, неизолированная часть помещения не относится к объектам капитального строительства и поэтому не подлежит технической инвентаризации вообще.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.6. Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной Приказом Минземстроя РФ от 04.08.1998 N 37, измерение помещений производится с точностью до 1 см по всему периметру стен на высоте 1,10 - 1,30 м от пола, с одновременным измерением дверей, печей, выступов и др. элементов. В случае, если стены обшиты панелями или облицованы плиткой не до потолка, производится двойное измерение по панелям или облицовке и выше их, по стенам. Помещения, разгороженные перегородками не до потолка, учитываются и измеряются как отдельные.

В соответствии с пунктом 5 Правил подсчета общей, полезной и расчетной площадей, строительного объема, площади застройки и этажности зданий – Приложения 3 к СНиП 2.08.02-89 «Общественные здания и сооружения», площадь помещений зданий следует определять по их размерам, измеряемым между отделанными поверхностями стен и перегородок на уровне пола (без учета плинтусов). При определении площади мансардного помещения учитывается площадь этого помещения с высотой наклонного потолка не менее 1,6 м.

Таким образом, отраслевое законодательство, регулирующее порядок проведения измерений объектов капитального строительства, предусматривает проведение таких измерений аккредитованной организацией по технической инвентаризации исключительно в отношении объектов, имеющих стены либо перегородки.

Указанные нормативные акты не предусматривают проведение измерений организацией по технической инвентаризации части объекта капитального строительства, не огороженной стенами (перегородками).

Данное обстоятельство подтверждается также письмом № 01-09/4149 от 18.12.2012 РГУП «Бюро технической инвентаризации» МСАЖКХ РТ, которое на запрос заявителя сообщило, что оно осуществляет техническую инвентаризацию исключительно в отношении объектов капитального строительства, имеющих физические границы. Никакой документации РГУП БТИ на часть(и) нежилого помещения не выдает и в 2008-2009 гг. не выдавало (копия запроса заявителя и ответа РГУП БТИ представлены заявителем в материалы дела).

Порядок аккредитации организаций технической инвентаризации объектов капитального строительства Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии установлен Положением, утвержденным Приказом Министерства экономического развития и торговли РФ от 05.04.2005 г. № 70. При этом все организации технической инвентаризации объектов капитального строительства, аккредитованные Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии, руководствуются в своей деятельности едиными нормами и требованиями.

Следовательно, не только РГУП БТИ, но и любые иные организации технической инвентаризации объектов капитального строительства, аккредитованные Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии, не осуществляли в 2008-2009 г.г. и не осуществляют в настоящее время техническую инвентаризацию неизолированной части помещения и не выдают никакой документации на такой объект.

Поэтому возложение на налогоплательщика налоговым органом обязанности по проведению технической инвентаризации части помещения, принимаемой в аренду, и представления документов о технической инвентаризации с целью подтверждения арендованной площади торгового зала, является возложением на налогоплательщика заведомо неисполнимой обязанности, что не допускается в соответствии с действующим законодательством.

Следовательно, при передаче в аренду неизолированной части помещения не требуется внесения каких-либо изменений в технический либо кадастровый паспорт объекта.

Более того, форма технического паспорта и форма кадастрового паспорта не предусматривают возможности отображения сведения о частях помещений (сооружений), находящихся в аренде.

Выводы суда в данной части согласуются с постановлением ФАС Поволжского округа от 17.02.2011 по делу № А55-12247/2010, постановлением ФАС Поволжского округа от 02.07.2012 по делу № А65-25546/2011, постановлением ФАС Поволжского округа в от 31.01.2011 по делу № А55-8200/2010, постановлением ФАС Поволжского округа в от 15.10.2010 по делу № А55-40032/2009, постановление ФАС Московского округа от 27.09.2007 по делу № КГ-А40/9763-07, постановлением ФАС Московского округа от 26.07.2007 по делу № КГ-А40/6697-07, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 19.07.2012 по делу № А26-7054/2011.

Таким образом, налогоплательщик при заключении договора аренды части нежилого помещения не имеет объективной возможности получить технический либо кадастровый паспорт объекта недвижимости с обозначением арендуемой части, выполненный органом технического учета и технической инвентаризации.

В то же время для заключения и, более того, для государственной регистрации договора аренды части нежилого помещения (когда регистрация предусмотрена законодательством) согласно пункта 3 статьи 28 закона № 122-ФЗ, статьи 607 ГК РФ сторонам договора необходимо лишь составить план нежилого помещения с обозначением на нем арендуемой части и указанием площади этой части.

Согласно статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Следовательно, указанный выше план арендуемой части помещения является допустимым доказательством по арбитражному делу, в том числе в споре об определении площади торгового зала. В данной части выводы суда согласуются с постановлением ФАС Поволжского округа от 19.12.2011 по делу N А12-3890/2011, постановлением ФАС Поволжского округа от 11.08.2009 по делу № А12-18793/2008, постановлением ФАС Поволжского округа от 30.04.2009 по делу № А65-13651/2008, постановлением ФАС Московского округа от 06.08.2008 № КА-А41/7059-08 по делу № А41-К2-23262/07, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 17.06.2008 по делу № А56-46671/2007, постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 18.10.2010 по делу № А45-7149/2010, постановлением ФАС Уральского округа от 26.01.2009 № Ф09-10500/08-С3 по делу № А34-2040/08.

Договоры аренды от 01.04.2008, от 01.01.2009 и от 01.12.2009, заключенные заявителем с ООО «Сирокко», содержат следующую информацию об арендованной части помещения: «Объект аренды (нежилое помещение первого этажа 9-ти этажного дома) расположен по адресу: г. Казань, ул. Пр.Победы, 19. Характеристика объекта: общая площадь арендуемого помещения – 888,9 м., в т.ч. торговый зал – 148 кв.м. Не входят в арендуемую площадь часть торгового зала, площадью 17,9 кв.м. (в соответствии с приложением к договору) и помещения дебаркадера (на поэтажном плане помещения № 2н-12н)» (п. 1.2. каждого из договоров аренды).

Приложения к договорам аренды, на которые имеется ссылка в п. 1.2. договоров, представляют собой поэтажный план нежилого помещения, представляющий собой выкопировку из плана, составленного ОТИ по Приволжскому району г. Казани, и содержащегося в Выписке из технического паспорта здания (строения) на встроенное нежилое помещение, выданной указанной организацией технической инвентаризации. Паспорт составлен по состоянию на 15.02.2008 г.

В указанных приложениях стороны штриховкой выделили арендуемую часть помещения, являющуюся торговым залом, и указали ее площадь – 148 кв.м.

Приложения к договорам аренды (планы-схемы нежилого помещения) содержат информацию о расположении смежных нежилых помещений, не являющихся предметом аренды, а именно о месте расположения помещений №№ 2н-13н, 18н-20н, 1н, 46н.

Суд находит обоснованными доводы заявителя о том, что у него отсутствовала законодательно обоснованная необходимость отражения на поэтажном плане-схеме к договору аренды особенностей планировки арендуемых помещений (проходов для покупателей, площади, занятой оборудованием, стеллажами, витринами и т.д.).

Форма кадастрового паспорта помещения утверждена Приказом Минюста РФ от 18.02.2008 N 32, в соответствии с которым на плане расположения помещения на этаже отображаются границы помещения (местоположение) в пределах этажа здания, сооружения (части здания, части сооружения), в котором расположено помещение. Ниже плана расположения помещения на этаже указывается масштаб.

Отражения иных сведений на плане расположения помещения, содержащемся в кадастровом паспорте, Приказом Минюста РФ от 18.02.2008 № 32 не предусмотрено.

Утвержденной формы технического паспорта нежилого помещения не имеется. В связи с этим, как указало Минэкономразвития РФ в Письме от 13.01.2010 N Д23-35 "Об оформлении технических паспортов", для оформления технического паспорта такого помещения в соответствии с положениями статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть использована форма технического паспорта, предусмотренная приложением N 13 к Инструкции по проведению учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной Приказом Минземстроя России от 4 августа 1998 г. N 37.

Указанной формой, а также и самой Инструкцией № 37 также не предусмотрено возможности отражения в техническом паспорте места расположения в помещении стеллажей, витрин и тому подобных нестационарных объектов.

Пунктом 3 статьи 28 закона № 122-ФЗ, статьей 607 ГК РФ также не предусмотрена необходимость закрепления сторонами договора аренды на плане арендуемого помещения места расположения подобных объектов.

Согласно условий договоров аренды, заключенных заявителем, место нахождения оборудования, стеллажей и витрин не имеет значения для порядка пользования арендованной частью помещения, для безопасности его использования и для исчисления и уплаты арендной платы.

Кроме того, такие предметы, как стеллажи, витрины, оборудование, могут быть передвинуты в любое время арендатором на другое место, что не запрещается договором аренды и действующим законодательством. Поэтому закрепление мест их расположения на плане-схеме к договору аренды является не только ненужным в соответствии с требованиями законодательства, но и нецелесообразным, поскольку потребовалось бы постоянное изменение планов-схем к договорам по мере того, как менялось место расположения каждого отдельного стеллажа.

Судом учтено и то обстоятельство, что площади, занятые оборудованием, стеллажами, витринами и проходами между ними в любом случае включаются в площадь торгового зала, вне зависимости от конфигурации расстановки указанных объектов в помещении.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Следовательно, от того, обозначат ли стороны договора аренды на плане-схеме место расположения конкретных стеллажей и проходов между ними внутри торгового зала, площадь самого торгового зала и, как следствие, размер налоговой базы и уплачиваемого налога каких-либо изменений не претерпевает.

Таким образом, неотражение в планах-схемах – приложениях к договорам аренды особенностей планировки арендуемых помещений (проходов для покупателей, площади, занятой оборудованием, стеллажами, витринами и т.д.), не имеет значения для налогообложения и не может привести к признанию планов-схем недопустимым доказательством.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что площадь торгового зала измерена заявителем и ООО «Сирокко» (арендодателем) способом, обеспечивающим надежность и достоверность результата измерений.

Третье лицо, ООО «Сирокко», в отзыве по делу от 16.03.2012 г. указало, что при заключении договора аренды от 10.08.2006 б/н площадь, занятая стендами ЗАО НТЦ «ТЕКО», была замерена представителями ООО «Сирокко» и ЗАО «ТЕКО», после чего составлен план арендуемой части помещения путем выделения штриховкой площади, сдаваемой в аренду, на плане помещения, составленном ОТИ Приволжского района г. Казани. При заключении договоров аренды с ЗАО «ТЕКО» на новый срок (от 01.07.2007, от 01.10.2207, от 01.04.2008, от 01.01.2009, от 01.12.2009) производилась аналогичная процедура, т.е. производились замеры площадей, занятых имуществом ЗАО НТЦ «ТЕКО», и составлялись планы арендуемой части помещения. В период по октябрь 2007 г. стендами и растяжкой были заняты площади 61,7 кв.м., с октября 2007 г. по апрель 2008 – 51,7 кв.м., с апреля 2008 по начало 2010 – 17,9 кв.м.

При новом рассмотрении дела заявителем представлена в материалы дела справка от 09.01.2013, в которой руководитель ООО «Сирокко» М.Ф.Башарова и руководитель ЗАО «ТЕКО» В.А.Парменов подтверждают, что замеры передаваемой в аренду части помещения производились ими лично. Измерения производились рулеткой металлической Р5У2П ГОСТ 7502-98 второго класса точности, что превышает требования инструкции, утвержденной приказом Минземстроя РФ № 37 от 04.08.1998 г., согласно которого измерения здания производятся стальной или тесьмяной рулеткой; при измерениях высот надлежит пользоваться складными рейками или высотомерами; измерение помещений производится с точностью до 1 см по всему периметру стен на высоте 1,10 - 1,30 м от пола. При этом согласно пункта 4.2. ГОСТ 7502-98 предельно допустимое отклонение рулетки второго класса точности составляет ±0,20 см.

Заявителем даны пояснения о том, каким образом была вычислена площадь торгового зала, представляющего собой арендуемую часть нежилого помещения. Ответчиком замечаний к расчету, контррасчета не представлено.

В связи с этим, а также учитывая отсутствие законодательно закрепленных требований к сторонам договора аренды касательно способа измерения площади арендуемой части нежилого помещения, суд приходит к выводу, что измерения арендованной части помещения произведены заявителем с высокой степенью точности, способом, позволяющим достоверно определить площадь торгового зала. Доводы и расчеты заявителя ответчиком не опровергнуты, обратное не доказано.

Судом во исполнение указаний, данных ФАС Поволжского округа, исследованы и проанализированы в совокупности доказательства фактического использования заявителем для торговли всей площади нежилого помещения, в том числе неарендованной, составляющей более чем 150 кв.м., на которые инспекция ссылается в акте выездной проверки, в решении о привлечении к ответственности, в отзыве по делу и в дополнениях к отзыву.

При этом суд приходит к следующему.

Факт хранения в торговом зале магазина «Техника которая охраняет», расположенного по адресу: г. Казань, пр-т Победы, д. 19, на части площади, которая не была арендована заявителем, имущества третьего лица, ЗАО «НТЦ «ТЕКО», ответчиком по делу не оспаривается. Однако налоговый орган полагает, что данное обстоятельство не опровергает факта использования заявителем всей площади торгового зала. При этом ответчик ссылается на показания свидетелей Ефремова С.А. и Ахманова О.А.

Однако, как следует из текста протоколов допроса указанных свидетелей (т. 2, л.д. 106-109, 110-113), они не утверждали, что площадь, занятая имуществом ЗАО «НТЦ «ТЕКО», использовалась заявителем для торговли либо могла использоваться в этих целях. Свидетели не сообщили каких-либо габаритов стендов, исходя из которых можно было бы сделать подобный вывод. Не указали свидетели и какую именно площадь занимали стенды, установленные во 2 квартале 2008 г. Суд соглашается с доводом заявителя о том, что определение «плоский» характеризует лишь конфигурацию стенда, вид его поверхности, но не его объем и занимаемую им площадь.

Кроме того, налоговый орган при рассмотрении дела в суде не смог пояснить, каким именно образом площадь 17,9 кв.м., занятая имуществом третьего лица, использовалась либо могла использоваться налогоплательщиком для торговли, доказательств такого фактического использования инспекцией в материалы дела не представлено.

Между тем, в материалах дела имеются протоколы опроса иных свидетелей, которые подтвердили, что в течение всего проверенного периода (2007-2009 г.г.) в помещении располагались стенды, принадлежащие ЗАО НТЦ «ТЕКО», и что площади, занятые этими стендами, не использовались и не могли использоваться налогоплательщиком (протоколы допроса свидетелей Башарова Ф.Р. (т. 2, л.д. 126-130), Хаметовой Ф.Р. (т. 2, л.д. 122-125), Морозова А.В. (т. 2, л.д. 114-117).

Более того, свидетель Киселев Д.В. (в проверенный период работал начальником отдела маркетинга ЗАО НТЦ «ТЕКО», был материально ответственным за стенды лицом, с марта 2009 г. – начальник отдела маркетинга ООО «ТЕКО-ТД») при допросе указал конкретное место расположения стендов, совпадающее с площадями, неарендуемыми и неиспользуемыми налогоплательщиком, а также показал, что большой стенд занимал площадь как минимум 31 кв.м., малый – как минимум 14,45 кв.м., растяжка – как минимум 20,7 кв.м., что также совпадает с размером площадей, которые в разные периоды времени не арендовались и не использовались налогоплательщиком (протокол допроса № 123 от 05.07.2011, т. 2, л.д. 118-121).

Третье лицо, ЗАО «НТЦ «ТЕКО», в отзыве по делу указало конкретные площади, которые были заняты принадлежащим ему имуществом, в частности сообщило, что в период с апреля 2008 по январь 2010 эта площадь составляла 17,9 кв.м. Остальная площадь торгового зала была сдана ООО «Сирокко» в аренду заявителю (т. 3, л.д. 123-124). Кроме того, третьим лицом представлены в материалы дела копии первичных документов, подтверждающих наличие у него в собственности в указанный период рекламных стендов, которые располагались в помещении магазина по пр.Победы, д. 19, г. Казань (оборотно-сальдовая ведомость по счету 01.1 «Основные средства» за 2008 г., акты по форме ОС-1, карточки счета 01.1 за 1 квартал 2008).

Третье лицо, ООО «Сирокко», в отзыве по делу пояснило, что при заключении договора аренды с ЗАО «ТЕКО» от 10.08.2006 площадь, занятая стендами ЗАО «НТЦ «ТЕКО», была замерена представителями ООО «Сирокко» и заявителя, после чего составлен план арендуемой части помещения путем выделения штриховкой площади, сдаваемой в аренду, на плане помещения, составленном ОТИ Приволжского района г. Казани. Площадь, занятая имуществом ЗАО «НТЦ «ТЕКО», в аренду не сдавалась, так как ЗАО «ТЕКО» не имело возможности ее каким-либо образом использовать. При заключении договоров аренды на новый срок производились аналогичные замеры (т. 3, л.д. 171-172).

Таким образом, факт хранения в торговом зале магазина по адресу: г. Казань, проспект Победы, д. 19, в период с 2006 г. по январь 2010 г. имущества ЗАО «НТЦ «ТЕКО», размер площадей, занятых этим имуществом, а также невозможность использования этих площадей заявителем для обслуживания покупателей подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах отсутствие между ООО «Сирокко» и ЗАО «НТЦ «ТЕКО» договора аренды на часть помещения площадью 17,9 кв.м., занятой стендами, не может явиться основанием для включения этой площади в площадь торгового зала заявителя ввиду отсутствия фактического использования ее последним для ведения торговли.

Довод ответчика о взаимозависимости заявителя, ЗАО «НТЦ «ТЕКО» и ООО «Сирокко» и о возможности совершения ими действий, направленных на умышленное доведение площади торгового зала до площади менее 150 кв.м., судом отклоняются по следующим основаниям.

Вывод о взаимозависимости указанных организаций сделан ответчиком ввиду участия Башарова Ф.Р. в уставных капиталах ЗАО «ТЕКО» и ООО «Сирокко» с долей участия свыше 20%, а также ввиду того, что Башаров Ф.Р. является генеральным директором ЗАО «НТЦ «ТЕКО».

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, в редакции, действовавшей в проверенный период, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно по следующим основаниям:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Между тем, ЗАО «ТЕКО», ЗАО «НТЦ «ТЕКО», ООО «Сирокко» не являются участниками друг друга, им не принадлежат доли в уставном капитале друг друга, поэтому они не могут быть признаны взаимозависимыми лицами на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 20 Кодекса. Выводы суда в этой части соответствуют выводам ФАС Поволжского округа, изложенным в постановлении от 11.03.2008 г. по делу № А65-6526/07.

Основания, предусмотренные подпунктами 2-3 пункта 1 статьи 20 Кодекса, относятся к физическим лицам и являются основаниями для признания взаимозависимыми именно этих физических лиц, а не организаций, ими руководимых.

Ссылка ответчика на статью 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 (ред. От 26.07.2006) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» судом отклоняется. В соответствии с указанной нормой юридическое лицо и лицо, которое имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица, являются аффилированными лицами, то есть лицами, способными оказывать влияние на деятельность юридических и(или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Таким образом, по данному основанию возможно признание аффилированными лицами ООО «Сирокко» и Башарова Ф.Р., а также ЗАО «ТЕКО» и Башарова Ф.Р., но не трех юридических лиц - ЗАО «ТЕКО», ЗАО «НТЦ «ТЕКО» и ООО «Сирокко».

Следовательно, вывод налогового органа о взаимозависимости указанных организаций не основан на нормах законодательства и не может свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, сам по себе факт взаимозависимости не может являться основанием для признания налоговой выгоды налогоплательщика необоснованной, что было отмечено Пленумом ВАС РФ в пункте 6 Постановления № 53 от 12.10.2006 г.

Наличие взаимозависимости может являться основанием лишь для проверки правильности применения цен между участниками сделки в порядке ст. 40 НК РФ. Однако данным правом ответчик не воспользовался.

Согласно пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Следовательно, ответчик, ссылаясь на взаимозависимость заявителя, ООО «Сирокко» и ЗАО «НТЦ «ТЕКО» в обоснование возможности совершения ими умышленных совместных действий по уменьшению арендованной площади в целях получения ЗАО «ТЕКО» права на использование системы налогообложения в виде ЕНВД, обязан доказать в рамках судебного разбирательства действительное совершение сторонами подобных действий. Однако на наличие подобных доказательств инспекция не ссылается, ограничиваясь констатацией факта взаимозависимости.

Таким образом, исходя из анализа доказательств, представленных налоговым органом, в их совокупности, нельзя сделать вывод о том, что заявителем в проверенные периоды использовалась вся площадь помещения магазина, расположенного по адресу: г. Казань, пр. Победы, д. 19, в том числе площадь 17,9 кв.м., занятая имуществом ЗАО «НТЦ ТЕКО».

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что материалами дела, в том числе надлежащими правоустанавливающими документами на помещение, подтверждается, что площадь торгового зала магазина по адресу: г. Казань, проспект Победы, д. 19, в период с 01.04.2008 по 31.12.2009 составляла 148 кв.м., а часть помещения площадью 17,9 кв.м. налогоплательщиком для ведения розничной торговли не использовалась ввиду того, что была занята имуществом третьего лица – ЗАО «НТЦ «ТЕКО». Обратное ответчиком не доказано.

Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для удовлетворения требований заявителя.

Кроме того, судом учтено, что ответчиком при расчете сумм налогов, подлежащих взысканию с налогоплательщика, допущен ряд нарушений налогового законодательства, ввиду чего начисленные суммы налогов, пеней и штрафов являются необоснованными.

В частности, при расчете суммы НДС, не исчисленного с розничной реализации, ответчиком неправильно определена налоговая база, за которую принята выручка от реализации товаров в розницу в магазине по пр. Победы, д. 19, в полном объеме.

Согласно пункта 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога (НДС) включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах, сумма налога не выделяется.

Факт включения НДС в цену розничной реализации подтверждается действующими утвержденными прайс-листами заявителя, где четко указана цена реализуемого товара «розничные, вкл. НДС» (оригиналы представлены на обозрение суда, выдержки имеются в материалах дела - т. 3, л.д. 50-68).

Кроме того, обществом представлены документы, подтверждающие, что аналогичный товар, реализуемый заявителем юридическим лицам по общей системе налогообложения, продавался по таким же ценам, что и в розницу в магазине по проспекту Победы, д. 19 – товарные чеки на розничную реализацию, товарные накладные на оптовую реализацию (т. 3).

Данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

Поэтому выручка от реализации товаров в розницу в полном объеме не может являться налоговой базой для исчисления НДС, поскольку уже включает в себя сумму НДС. Выводы суда в этой части соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного суда, высказанной в определении от 09.12.2011 N ВАС-15407/11 по делу N А11-6577/2010.

В связи с этим ответчиком излишне начислен заявителю НДС в сумме 1 665 200 руб., а также соответствующие суммы пеней и налоговых санкций. Расчет указанной суммы представлен заявителем, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

Что касается права заявителя на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд приходит к следующим выводам.

Применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий. Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации, в возражениях на акт налоговой проверки, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС.

Заявителем при приобретении товаров, работ, услуг все суммы НДС, предъявленные поставщиками в составе стоимости товаров (работ, услуг) принимались к вычету в полном объеме, поскольку на тот момент ему еще было неизвестно, какая часть товаров будет использоваться в облагаемой, а какая - в необлагаемой НДС деятельности.

Впоследствии, на основании подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету, восстанавливались налогоплательщиком к уплате в бюджет в той части, в которой товары (работы, услуги) использовались в деятельности, не облагаемой НДС.

Суммы восстановленного НДС отражались обществом в налоговых декларациях по этому налогу в разделе 3 по строке «суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ» (копии деклараций представлены заявителем в материалы дела).

Также данные суммы подтверждаются бухгалтерскими проводками в анализе счета 90.2.2, счета 68.2.

Таким образом, все суммы вычетов НДС задекларированы обществом в установленном порядке в соответствующих налоговых периодах, требования главы 21 НК РФ выполнены.

Налоговым органом в рамках выездной проверки все эти суммы были проверены, фактов несоблюдения законодательства о налогах и сборах при применении вычетов НДС не выявлено. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

При этом в рамках выездной проверки инспекцией проверялась в том числе правильность начисления и уплаты НДС в 2007-2009 г.г. Налоговым органом проверены регистры бухгалтерского учета, первичные учетные документы, регистры налогового учета, договоры финансово-хозяйственной деятельности, книги покупок и книги продаж, счета-фактуры, что отражено в пункте 1.7. акта проверки.

Проверив указанные документы, инспекция фактов неправомерного применения вычетов НДС не выявила, каких-либо претензий в этой части не предъявила, что следует из содержания пункта 2.2. акта проверки.

Следовательно, правомерность применения вычетов заявителем подтверждена налоговым органом в рамках выездной проверки, не оспорена в ходе рассмотрения дела в суде и спорным обстоятельством по делу не является.

В то же время, в связи с выводом налогового органа о том, что выручка от розничной реализации товаров в магазине по адресу: г. Казань, пр. Победы, д. 19, подпадает под общую систему налогообложения, необходимость в восстановлении НДС к уплате отпадает. Следовательно, восстанавливать налог ЗАО «ТЕКО» не было обязано. В таком случае предприятие ранее правомерно использовало право на налоговые вычеты со стоимости реализованных в рознице товаров, и заявляло его в поданных ранее налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость.

Суммы восстановленного НДС, подлежащего сторнированию, в таком случае составили за 2008 год 3 326 492 руб.; за 2009 год – 4 258 954 руб., всего 7 585 446 руб. Расчет указанной суммы представлен заявителем, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

Эта сумма должна была уменьшить сумму доначисленного Заявителю НДС, соответственно должны были уменьшиться суммы начисленных пени и налоговых санкций.

Кроме того, при расчете подлежащей начислению суммы налога на добавленную стоимость ответчиком не был пересчитан процент НДС, подлежащий принятию к вычету, в связи с изменением пропорции облагаемых и необлагаемых НДС операций.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверенный период) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Поскольку вся реализация через магазин по пр. Победы, д. 19, признана ответчиком облагаемыми НДС операциями, то, следовательно, в налоговых периодах 2 квартал 2008 – 4 квартал 2009 г.г. у заявителя должна была измениться пропорция облагаемых и необлагаемых НДС операций в сторону увеличения доли облагаемых операций.

Соответственно, должна увеличиться доля НДС, подлежащего принятию к вычету заявителем по приобретенным товарам, работам, услугам.

Однако ответчиком данная пропорция пересчитана не была, сумма налоговых вычетов, на которые заявитель приобрел право в связи с отказом в применении ЕНВД, при вынесении решения инспекцией не учтена.

Эта сумма, на которую должна быть увеличена сумма вычетов (раздел 3 строка 220 деклараций) (т. 3, л.д. 76-105), составила за 2008 г. 46 020 руб., за 2009 г. – 107 106 руб., итого 153 126 руб. Расчет указанной суммы представлен заявителем, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

Эта сумма должна была уменьшить сумму доначисленного заявителю НДС, соответственно должны были уменьшиться суммы начисленных пени и налоговых санкций.

В подтверждение верности расчета налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 – 4 квартал 2009 г.г. и суммы налога, подлежащей уплате в случае признания судом отсутствия у заявителя права на применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД, обществом представлены копии налоговых деклараций, книги покупок и продаж, бухгалтерские справки, аудиторское заключение, составленное 25.12.2012 ИП Артеевым А.М., имеющим квалификационный аттестат аудитора № К025185 на право осуществления аудиторской деятельности в области общего аудита с 20.01.2006 на неопределенный срок, а также лицензию на осуществление аудиторской деятельности № Е009794 от 03.07.2009, выданную Министерством финансов РФ на срок до 03.07.2014.

При исчислении налога на прибыль ответчиком за налоговую базу была принята вся сумма выручки по магазину по пр. Победы, д. 19, что неправомерно, поскольку эта сумма включает в себя НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 НК РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Между тем, ответчиком при начислении налога на прибыль за налоговую базу была взята вся сумма выручки по магазину по пр. Победы, д. 19, без исключения содержащегося в ней НДС, что неправомерно.

Так, за 2-4 квартал 2008 г. ответчик в качестве налоговой базы учел выручку по магазину в сумме 25 929 210 руб. (стр. 44 решения инспекции).

Между тем, в действительности выручка по магазину по данным бухгалтерского учета заявителя за этот период составила 25 755 148 руб. (отражено в таблице № 29 на стр. 46 решения инспекции), в т.ч. НДС. После исключения суммы НДС выручка должна была составить 21 826 397 руб. (25 755 148 – (25 826 397*18/118)).

Таким образом, излишне исчислен налог на прибыль за 2008 год с суммы разницы 4 102 813 руб., т.е. 984 675,12 руб. (4 102 813*24%).

За 2009 год для исчисления налоговой базы ответчиком была принята выручка в сумме 34 999 094 руб. (таблица № 28, стр. 45 решения инспекции). Между тем, в действительности выручка по магазину по данным бухгалтерского учета заявителя за этот период составила 34 891 025 руб. (отражено в таблице № 29 на стр. 46 решения инспекции), в т.ч. НДС. После исключения суммы НДС выручка должна была составить 29 568 665 руб. (34 891 025 – (34 891 025*18/118)).

Таким образом, инспекцией излишне исчислен налог на прибыль за 2009 год с суммы разницы 5 430 429 руб., т.е. 1 086 086 руб. (5 430 429 *20%).

Итого за два года инспекцией излишне было начислено налога на прибыль 2 070 761 руб., а также соответствующие суммы пени и налоговых санкций. Расчет указанной суммы представлен заявителем, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

Выводы суда в этой части соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного суда, высказанной в постановлении от 20.06.2006 N 3946/06 по делу N А40-19572/04-14-138.

При исчислении налога на прибыль ответчиком при расчете налоговой базы не учтены в составе косвенных расходов суммы доначисленных ЕСН и налога на имущество.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверенный период) суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Соответственно, ответчик при расчете налоговой базы должен был учесть суммы доначисленного по итогам выездной проверки налога на имущества и ЕСН, а именно за 2008 год ЕСН в сумме 2 098 728 руб. и налог на имущество в сумме 5 313 руб., всего 2 104 041 руб. Соответственно, инспекцией излишне начислен налог на прибыль за 2008 г. в сумме 504 970 руб. (2 104 041 *24%), а также соответствующие суммы пени и налоговых санкций.

За 2009 год по результатам проверки начислен ЕСН в сумме 1 959 482 руб., налог на имущество в сумме 5 107 руб., всего 1 964 589 руб. Соответственно излишне начислен налог на прибыль в сумме 392 918 руб. (1 964 589*20%), а также соответствующие суммы пени и налоговых санкций.

Итого ответчиком излишне было начислено налога на прибыль 897 888 руб., а также соответствующие суммы пени и налоговых санкций. Расчет указанной суммы представлен заявителем, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

Выводы суда в этой части соответствуют выводам ФАС Московского округа, изложенным в постановлении от 17.12.2010 N КА-А40/15525-10 по делу N А40-40668/10-118-222, ФАС Северо-Западного округа, изложенным в постановлении от 29.11.2010 по делу N А05-19737/2009.

При расчете налога на прибыль инспекцией неверно определена покупная стоимость товаров, реализованных заявителем в розницу в магазине по пр. Победы, 19, в связи с чем при расчете налоговой базы занижены расходы налогоплательщика.

Налоговым органом покупная стоимость товаров, реализованных в розницу в магазине по пр. Победы, 19, определена расчетным путем и отражена в графе 12 приложений 1,2 к обжалуемому решению (т. 1, л.д. 24-110). За 2008 г. она по данным инспекции составила 17 786 977 руб., за 2009 г. – 23 639 151 руб.

Между тем, эти данные не совпадают с данными бухгалтерского учета заявителя.

В действительности покупная стоимость товаров, реализованных в розницу в магазине по пр. Победы, 19, за 2008 г. составила 18 542 906 руб., за 2009 г. – 23 794 260 руб. Данное обстоятельство подтверждается журналом проводок Дт 90.2.2 Кт 41.1 (т.3, л.д. 69-75).

Данная ошибка при расчетах привела к излишнему начислению налога на прибыль за 2008 год в сумме 181 423 руб. ((18 542 906-17 786 977)*24%), за 2009 год в сумме 31 022 руб. ((23 794 260-23 639 151)*20%), всего в сумме 212 445 руб., а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Расчет указанной суммы представлен заявителем, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

При расчете суммы единого социального налога инспекцией не применены налоговые вычеты, предусмотренные пунктом 2 статьи 243 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверенный период).

В соответствии с пунктом 2 статьи 243 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Ответчиком данные вычеты при расчете суммы ЕСН не учтены.

При этом расходы заявителя на цели государственного социального страхования за минусом возмещенных расходов ФСС составили за 2-4 квартал 2008 г. – 255 945 руб.; за 2009 г. – 328 039 руб., что подтверждается налоговыми декларациями по ЕСН за 2008-2009 г.г. (т.3, л.д. 109-122).

Начисленные заявителем взносы на обязательное пенсионное страхование, подлежащие вычету, составили за 2-4 квартал 2008 г. – 1 434 575 руб.; за 2009 г. – 1 667 671 руб., что подтверждается декларациями по страховым взносам на ОПС, а также расчетом налогового вычета (т. 3, л.д. 106-107, 109-122). Данный расчет ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

При расчете суммы единого социального налога инспекцией неправильно отражена сумма налоговой декларации (расчета) за 2008 г. по ЕСН, представленной заявителем.

Чтобы определить сумму ЕСН, подлежащего начислению, инспекцией найдена разница между исчисленной суммой ЕСН по данным налоговой проверки и суммой ЕСН по данным налоговых деклараций (расчетов), представленных заявителем за соответствующие налоговые периоды. Расчеты произведены Ответчиком в Приложении № 6 к решению.

При этом в приложении № 6 расчет ЕСН произведен в целом за 2008 год, а при нахождении вышеуказанной разницы по строке «По данным налоговой декларации» ошибочно указаны суммы ЕСН по данным плательщика только за 2-4 квартал 2008 г. Данное обстоятельство подтверждается налоговой декларацией по ЕСН за 2008 г. (т. 3, л.д. 109-122)

В результате сумма ЕСН к доначислению завышена на 323 467 руб. Расчет указанной суммы представлен заявителем, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

При расчете суммы единого социального налога инспекцией в налогооблагаемую базу за 2008 г. включена выплата, не подлежащая налогообложению. Это сумма компенсации за неиспользованный отпуск, связанный с увольнением работника, в сумме 10 904,59 руб.

Данная сумма не подлежит налогообложению ЕСН на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ, согласно которому не подлежат налогообложению все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск.

В результате облагаемая ЕСН сумма за 2008 г. по данным налоговой проверки составила 11 462 003 руб., а следовало 11 451 098 руб. (11 462 003-10905). Данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

При расчете суммы единого социального налога инспекцией неверно распределена налоговая база по ЕСН на суммы, определенные пунктом 1 статьи 241 Налогового кодекса РФ (приложения № 4,5 к обжалуемому решению ответчика).

При определении налогооблагаемой базы нарастающим итогом с начала года по работникам, сумма выплат которым превысила 280 000 руб., суммы начисленных и выплаченных отпускных учтены не в периоде их начисления.

Согласно пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса РФ налогоплательщик исчисляет ЕСН в том периоде, в котором были начислены выплаты в пользу работников, независимо от того, на сколько отчетных периодов (один или несколько) пришлось время отпуска.

Налогооблагаемая база по работникам, сумма выплат которым нарастающим итогом с начала года превысила 280 000 руб., инспекцией увеличена на суммы, не подлежащие налогообложению ЕСН, а именно на выплаты за счет средств, остающихся после уплаты налога на прибыль (чистой прибыли), такие как материальная помощь, премии к юбилейным датам и др. На основании абзаца 1 пункта 3 статьи 236 НК РФ указанные выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Кроме того, ответчиком налоговая база по ЕСН увеличена на выплаты работникам по больничным листам. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат налогообложению государственные пособия, выплачиваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления, в том числе пособия по временной нетрудоспособности, пособия по уходу за больным ребенком, пособия по безработице, беременности и родам.

В результате распределение налогооблагаемой базы по ЕСН за 2008-2009 г.г. произведено неверно, что повлияло на сумму исчисленного налога.

Данные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

При расчете суммы единого социального налога в части, подлежащей уплате в Фонд социального страхования, инспекцией неверно исчислена сумма по строке «До 280 000 руб.» в Приложениях № 6,7 к решению.

Налоговая база, указанная в приложениях, умноженная на ставку, соответствующую пункту 1 статьи 241 НК ФР в части ФСС, не равняется суммам, указанным по строке «До 280 000 руб.» гр.11 приложений, что свидетельствует об арифметической ошибке ответчика при исчислении суммы налога.

Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

В судебном заседании ответчик пояснил, что заявитель вправе подать уточненные налоговые декларации с отражением в них перечисленных выше сумм налоговых вычетов налога на добавленную стоимость, а также затрат по налогу на прибыль. По мнению ответчика, инспекция при проведении проверки не была обязана самостоятельно учитывать указанные суммы.

Данный довод судом отвергается как не соответствующий Налоговому кодексу РФ.

Налоговым органом проводилась выездная, а не камеральная налоговая проверка.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Предмет проверки, проведенной налоговым органом, определен как вопросы правильности исчисления и уплаты в бюджет, в том числе, НДС и налога на прибыль.

Статьей 17 НК РФ установлены следующие элементы налогообложения: объект налогообложения; налоговая база; налоговый период; налоговая ставка; порядок исчисления налога; порядок и сроки уплаты налога. Только при условии наличия всех вышеперечисленных элементов налог считается установленным. В пункте 2 статьи 17 НК РФ отражено, что в необходимых случаях при установлении налога в акте законодательства о налогах и сборах могут также предусматриваться налоговые льготы и основания для их использования налогоплательщиком.

Из указанной нормы следует, что, проверяя правильность исчисления и уплаты в бюджет НДС, налог на прибыль налоговый орган обязан проверить все элементы налогообложения, составляющие этот налог, не исключая расходы и налоговые вычеты.

Выводы суда в этой части соответствуют выводам ФАС Поволжского округа, изложенным в постановлении от 28.03.2011 по делу N А55-9777/2010.

Задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика, что подтверждает правомерность доводов о том, что инспекция должна была самостоятельно уменьшить начисленную сумму НДС на соответствующую сумму налоговых вычетов. Данные выводы суда согласуются с выводами ФАС Поволжского округа, сделанными в постановлении от 29.11.2012 по делу N А72-1712/2012.

На необходимость определения налоговым органом при проведении выездной проверки реальных налоговых обязательств налогоплательщика указано и Президиумом ВАС РФ в постановлении от 06.07.2010 № 17152/09.

Таким образом, в результате того, что ответчиком не были определены реальные налоговые обязательства заявителя, доначисленные оспариваемым решением инспекции суммы налогов, пени и штрафов не могут быть признаны обоснованными, что является самостоятельным основанием для удовлетворения требований общества.

Основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 68 400 руб. послужил факт представления обществом с нарушением срока истребуемых в порядке статьи 93 НК РФ документов, а именно: по требованию №2.11-0-27/87 от 14.12.2010 г. – 111 документов; по требованию №8499 от 23.12.2010 г. – 179 документов.

Судом установлено, что ответчиком требованием №2.11-0-27/87 от 14.12.2010 г. полученным ЗАО «ТЕКО» в день начала проверки, у налогоплательщика истребованы: бухгалтерские регистры: анализы счетов, оборотно-сальдовые ведомости по каждому счету, карточки счетов; регистры налогового учета по налогу на прибыль; договоры финансово-хозяйственной деятельности; приказы по учетной политике в целях бухгалтерского учета и налогообложения.

Таким образом, в требовании о представлении документов в нарушение статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации ответчиком были запрошены документы, имеющие неопределенное наименование и количество, тогда как требование о представлении документов должно носить четкий и конкретный характер. В требовании налогового органа в целях его исполнимости налогоплательщиком должны быть конкретно указаны наименование и реквизиты истребуемых документов, исключающие какие-либо неясности или сомнения относительно характера, содержания и назначения истребуемых документов, каждый истребуемый документ должен быть указан отдельно.

В соответствии с Формой требования о предоставлении документов (информации), утв. Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@, в требовании должно указываться наименования, реквизиты, иные индивидуализирующие признаки, документов, период, к которому они относятся.

Ссылка инспекции на то обстоятельство, что в первый день проведения проверки налоговый орган еще не имел сведений о наименовании и реквизитах истребуемых документов, судом отклоняется, поскольку ответчик имел возможность истребовать эту информацию у ЗАО «ТЕКО».

Кроме того, инспекцией периодически проводятся камеральные налоговые проверки налогоплательщика, в связи с чем она должна располагать информацией о наименовании имеющихся у него регистров бухгалтерского и налогового учета и определить, какие именно из указанных регистров необходимы для проверки. Ответчиком же были запрошены все регистры налогового и бухгалтерского учета заявителя в полном объеме за три года.

Как видно из формулировки требования, приведенной выше, неясно, какое количество документов должен представить налогоплательщик.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК санкция за такое налоговое правонарушение, как непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, рассчитывается исходя из количества неправомерно непредставленных документов.

Соответственно, требование налогового органа должно содержать точные сведения о количестве истребуемых документов.

Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ. В силу названной нормы ответственность подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом.

Суд на основе исследования и оценки в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ имеющихся в материалах дела доказательств установил, что требование о представлении документов от 14.12.2010 не содержит сведений о количестве запрашиваемых налоговым органом документов, при том, что установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо

В этой части выводы суда соответствуют правовой позиции ФАС Поволжского округа, высказанной в постановлении от 06.03.2007 г. по делу № А12-12105/06-С29.

Срок исполнения требования о представлении документов №8499 от 23.12.2010 г. (т. 2, л.д. 149-151) приходился на период приостановления проверки (с 30.12.2010 г. по 06.02.2011 г., решение о приостановлении от 30.12.2010 № 2.11-0-36/100 – т.2, л.д. 36).

Истребованные документы были представлены заявителем ответчику в первый день после возобновления проверки, 06.02.2011, что не оспаривается ответчиком.

Согласно пункта 3 статьи 93 НК РФ истребованные в ходе проверки документы представляются в течение 10 дней со дня вручения налогоплательщику соответствующего требования.

В пункте 9 статьи 89 НК РФ установлено, что при приостановлении проверки приостанавливаются действия инспекции по истребованию у налогоплательщика документов.

Эта норма должна рассматриваться с учетом позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Постановлении от 16.07.2004 N 14-П. Согласно этой позиции в срок проведения выездной налоговой проверки включаются только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно: время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территорий и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории. То есть за пределами указанного срока не допускается обременение проверяемого налогоплательщика обязанностями, связанными с проведением в отношении его мероприятий налогового контроля.

При указанных условиях приостановление действий по истребованию документов должно означать, что на период приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются не истекшие к моменту начала такого приостановления сроки, предусмотренные ст. 93 НК РФ, для представления истребованных налоговым органом документов.

В этой части выводы суда соответствуют правовой позиции ФАС Восточно-Сибирского округа, высказанной в постановлении от 27.07.2011 по делу N А78-343/2011.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что требование №8499 от 23.12.2010 г. не содержит исчерпывающего перечня истребуемых документов с указанием их реквизитов и точного количества, в связи с чем ответственность по статье 126 НК РФ за его неисполнение применена быть не может.

В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая вышеизложенное, требования общества подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом пункта 7 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010, расходы заявителя в сумме 2 000 рублей подлежат отнесению на ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 49, 101-112, 167-169, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Татарстан,

РЕШИЛ:

Заявленные требования Закрытого акционерного общества «ТЕКО» удовлетворить.

Признать незаконным решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2.11-0-39/20 от 02.09.2011, вынесенное Инспекцией ФНС России по Московскому району города Казани РТ.

Обязать Инспекцию ФНС России по Московскому району города Казани РТ устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Закрытого акционерного общества «ТЕКО».

Взыскать с Инспекции ФНС России по Московскому району города Казани РТ, г.Казань, ул.Бондаренко, д.3, зарегистрированного 31.12.2004 в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1041626853806, идентификационным номером налогоплательщика 1658001735, место регистрации: г. Казань, в пользу Закрытого акционерного общества «ТЕКО» государственную пошлину в сумме 2 000 (две тысячи) рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья К.Г. Гасимов