Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе судьи Хамитова З.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трошагиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «ТГК-16», г. Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,

- о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, выраженные в проведении в отношении ОАО «ТГК-16» внеплановой документарной проверки в отсутствие предусмотренных законом полномочий и оснований;

- о признании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан №02/388-пр от 31.07.2017г. о проведении в отношении ОАО «ТГК-16» внеплановой документарной проверки недействительным;

- о признании акта проверки Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан №54/04 от 14.08.2017г. недействительным,

- об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан восстановить нарушенные права ОАО «ТГК-16» путем удаления с официального сайта Федеральной антимонопольной службы http://fas.gov.ru приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан №54/04 от 14.08.2017г.,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - АО «ГМЗ Химмаш», г. Москва, ЗАО «НПК ЭЛЛИРОН», г. Москва,

с участием представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 09.01.2018; ФИО2 по доверенности от 09.01.2018; ФИО3 по доверенности от 09.01.2018;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 15.01.2018;

от третьих лиц – не явились, извещены;

установил:

Акционерное общество «ТГК-16» г.Казань (далее по тексту – заявитель ) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (далее по тексту – ответчик) о признании акта проверки №55/04 от 14.08.2017 г. по результатам проведенной внеплановой документарной проверки незаконным; о признании незаконным действия ответчика по проведению внеплановой проверки в отсутствии предусмотренных законом полномочий и оснований; о признании недействительным приказа ответчика №02/388-пр от 31.07.2017г. о проведении в отношении ОАО «ТГК-16» внеплановой документарной проверки; об обязани ответчика восстановить нарушенные права ОАО «ТГК-16» путем удаления с официального сайта Федеральной антимонопольной службы http://fas.gov.ru акта проверки ответчика №54/04 от 14.08.2017г.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: АО «ГМЗ Химмаш», г. Москва, ЗАО «НПК ЭЛЛИРОН», г. Москва.

Представители заявителя поддержали заявленные требования в уточненном объеме, по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика требования заявителя не признал, по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Суд определил рассмотреть дело в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц.

Как следует из материалов дела, ОАО «ТГК-16» была проведена закупка: КЛП-214523. Техническое перевооружение «под ключ» объекта «Химобессоливающая установка. Техническое перевооружение схемы ВПУ №1» на сумму 235 640 000,00 рублей, путем конкурентного листа № 31705283614 (далее «КЛ»), которое размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru 30.06.2017 года.

Дата и время окончания подачи заявок (по местному времени заказчика) 13.07.2017 в 11:00 (МСК);

Дата и время рассмотрения заявок (по местному времени заказчика) 10.08.2017 в 15:00 (МСК);

Место рассмотрения заявок: 420097, Татарстан, <...>;

Дата и время подведения итогов (по местному времени заказчика) 10.08.2017 в 17:00 (МСК).

13.07.2017г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступила жалоба ЗАО НПК «Эллирон» (вх. № 12341/ж от 13.07.2017 г.) на действия заявителя при проведении вышеуказанной закупки.

Уведомлением от 13.07.2017г. исх.№04-04/11453 рассмотрение жалобы назначено на 24.07.2017г. в 13:30.

До рассмотрения жалобы по существу от ЗАО НПК «Эллирон» поступил отзыв жалобы (вх.№12531 от 17.07.2017г.), в связи, с чем ответчиком в соответствии с частью 24 статьи 18.1 Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) вынесено уведомление об отзыве жалобы от 26.07.2017г. исх.№ 04-04/12201.

Жалоба ЗАО НПК «Эллирон» ответчиком не рассмотрена, решение по ней в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не принималось.

По результатам поступившей жалобы и получения из нее информации о допущенных нарушениях антимонопольного законодательства, на основании приказа от 31.07.2017 г. № 02/388-пр Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан была проведена внеплановая документарная проверка в отношении ОАО «ТГК-16» (420097, РТ, <...>).

В ходе внеплановой документарной проверки УФАС по РТ пришло к следующим выводам:

В соответствии с частью 1 статьи 11 закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частями 1, 2 стати 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 3 статьи 41 Положения о закупках заказчика извещение о формировании КЛ не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения товаров или наименования производителей, а также требования к товарам, их производителям, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества Участников размещения заказа.

В Приложении № 15 «Перечень и технические характеристики оборудования ВПУ» заказчика установлены требования о том, что фильтр Н-катионитовый противоточный, должен работать по технологий UP.CO.RE. Инспекцией ответчика установлено, что технология UPCORE запатентована и принадлежит по патенту АО «НПК МЕДИАНА – ФИЛЬТР» (ссылка на сайт с информацией: http://bd.patent.su/2298000-2298999/pat/servl/servlet0aa2.html), что также следует из патента по заявке №2005125388/15 от 10.08.2005г.

Ответчиком в акте проверки изложено, что в документации данной закупки не предусмотрена возможность использования иных аналогичных технологий. Однако на рынке представлено несколько эквивалентных технологий очистки воды, а именно:

1. Технология очистки воды Schwebebett

2. Технология очистки воды Puropack

3. Технология очистки воды Amberpack

В связи с вышеизложенным, заказчик имел возможность установить в закупочной документации и иные требования к вышеуказанному фильтру, расширив круг возможных поставщиков и производителей, тем самым поддержав принцип обеспечения конкуренции.

Следовательно, имеются признаки нарушения части 1 статьи 11 и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеримых требований к участникам закупки.

Согласно пункту 2.16 Приложения № 6 к закупочной документации заказчик устанавливает следующее требование. «Перечень документов, необходимых для рассмотрения предложений участников закупочных процедур:

Официальные письма от изготовителей оборудования и фильтрующих материалов с подтверждением их готовности поставить для Участника следующие комплектующие: корпуса фильтров (с чертежами с указанием их размеров), ионообменные смолы в требуемом количестве, насосное оборудование (для насосов производительностью более 400 м3/ч)».

По мнению ответчика, в данном случае, требовать письмо от изготовителей оборудования и фильтров с подтверждением их готовности поставить для Участника материалы, неправомерно, ввиду того, что участник сам может быть изготовителем, либо обладателем оборудования и, следовательно, он не будет иметь возможность представить такое письмо.

Следовательно, заказчик ставит участника закупки в зависимость от факторов, от него не зависящих, что нарушает требование части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в данном случае, имеются признаки ограничения конкуренции и нарушения требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

1) информационная открытость закупки;

В пункте 2.17 Приложения № 6 к закупочной документации заказчик устанавливает следующее требование. «Участник должен представить достаточное подтверждение наличия (письмо должностного лица Участника о наличии и месте нахождения осветлителя указанного ниже, габаритные чертежи осветлителя, указанного ниже, паспорт или руководство по эксплуатации, промышленного высокоскоростного осветлителя (работающего в режиме коагуляции, интенсифицированной микропеском) производительностью 200 м3/ч готового к проведению испытаний»

Данное оборудование (осветитель), по информации, полученной из жалобы, изготавливается на заказ и по техническим данным, которые он получит после утверждения проектной документации или же может находиться в наличии у лиц, заранее получивших доступ к документации.

В данном случае, по выводам ответчика, требование о наличии оборудования (осветителя) является неправомерным, так как это приводит к тому, что участник уже должен иметь в наличии товар или же изготовить его за время с момента размещения извещения до срока окончания подачи заявок (21 день), что практически нереально.

Более того, следует учесть, что заказчик может вносить изменения в документацию и поменять те или иные характеристики оборудования и изготовляемое оборудование участника не подойдет и не пройдет по критериям закупочной документации.

Следовательно, заказчик нарушил требование части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, по выводам ответчика, изложенным в акте, имеются признаки ограничения конкуренции и нарушения требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании вышеизложенного, УФАС по РТ вынесла заключение, о том, что по результатам внеплановой проверки по соблюдению ОАО «ТГК-16» антимонопольного законодательства выявлены признаки нарушения части 1 статьи 11 и части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушение требования части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

По результатам проведенной внеплановой документарной проверки в отношении ОАО «ТГК-16» 14.08.2017 УФАС по РТ был составлен Акт проверки №54/04.

Не согласившись с актом проверки №54/04 от 14.08.2014 г., действиями УФАС по РТ по проведению проверки и размещению результатов на официальном сайте ФАС России (http://fas.gov.ru), а также приказом УФАС по РТ о проведении проверки от 31.07.2017 г. № 02/388-пр, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела в их совокупности и взаимосвязи, изучив материалы проверки, проведенной антимонопольным органом, заслушав представителей сторон, суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 1 Закона о защите конкуренции данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1); его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2).

В соответствии с положениями статьи 17 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент проведения торгов) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

Частью 6 статьи 18,1 Закона о защите конкуренции установлены общие требования к содержанию и оформлению жалоб, подаваемых в антимонопольный орган.

Таким образом, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено проведение проверки действий (бездействия) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов только на основании жалоб, поступивших в антимонопольный орган и соответствующих требованиям, установленным настоящей статьей.

Судом по материалам дела установлено, что 13.07.2017г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступила жалоба ЗАО НПК «Эллирон» (вх. № 12341/ж от 13.07.2017 г.) на действия заявителя при проведении вышеуказанной закупки.

В соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу. В уведомлении указываются краткое содержание жалобы (предмет рассмотрения), адрес официального сайта торгов, на котором размещена информация о поступлении жалобы, или сайта антимонопольного органа, сведения о месте и времени рассмотрения жалобы.

При этом согласно части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции уведомление направляется посредством почтовой или факсимильной связи либо электронной почты. В случае направления уведомления посредством электронной почты оно направляется организатору торгов, в конкурсную или аукционную комиссию по адресу электронной почты, указанному в извещении о проведении торгов, оператору электронной площадки по адресу электронной почты, указанному на сайте электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", заявителю по адресу электронной почты, указанному в жалобе.

Уведомлением от 13.07.2017г. исх.№04-04/11453 рассмотрение жалобы назначено на 24.07.2017г. в 13:30, у заявителя запрошены документы для рассмотрения жалобы.

Частью 15 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу документацию о торгах, изменения, внесенные в конкурсную документацию, документацию об аукционе, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе, протоколы вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в аукционе, протоколы оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протоколы аукциона, аудио-, видеозаписи и иные документы и сведения, составленные в ходе организации и проведения торгов.

Согласно части 16 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа. Неявка лиц, надлежащим образом уведомленных (уведомленных посредством направления антимонопольным органом уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи) о времени и месте рассмотрения жалобы по существу, не является препятствием для такого рассмотрения.

Таким образом, антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу с учетом информации и документов, которые имеются в его распоряжении.

В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 24 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции заявитель вправе отозвать жалобу до принятия решения по существу жалобы. Заявитель, отозвавший поданную им жалобу, не вправе подать повторно жалобу на те же акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, в порядке, установленном настоящей статьей.

Судом установлено, что 17.07.2017г. до дня рассмотрения жалобы по существу от ЗАО НПК «Эллирон» поступил отзыв жалобы (вх.№12531 от 17.07.2017г.), в связи, с чем ответчиком в соответствии с частью 24 статьи 18.1 Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) вынесено уведомление об отзыве жалобы от 26.07.2017г. исх.№ 04-04/12201.

Судом также установлено, и не оспаривается заявителем и ответчиком, что жалоба ЗАО НПК «Эллирон» ответчиком не рассмотрена, решение по ней в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не принималось.

Вместе с тем, на основании приказа от 31.07.2017 г. № 02/388-пр Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан была проведена внеплановая документарная проверка в отношении ОАО «ТГК-16» (420097, РТ, <...>) в целях проверки фактов, изложенных в поступившей в Татарстанское УФАС России жалобе ЗАО НПК «Эллирон» (вх.№12341/ж от 13.07.2017г.) о нарушении заказчиком действующего антимонопольного законодательства при проведении закупки способом конкурентного листа №31705283614 на предмет «КЛП-214523. Техническое перевооружение «под ключ» объекта «Химобессоливающая установка с мощностью 400 тонн/час. Техническое перевооружение схемы ВПУ №1».

Конкурентный лист – документ, отображающий консолидированные коммерческие данные. Он отражает объективную стоимость товаров/услуг конкретного подрядчика или поставщика.

Конкурентный лист выполняется в формате таблицы. В ней отображается информация об экономических, технических характеристиках товаров (услуг) конкурентов, условия сбыта, данные о качестве, ценах и другие объективные показатели.

Фактически конкурентный лист удовлетворяет цели как продавца – помогает установить объективную стоимость продукции, так и покупателя – помогает определить конкурентоспособность поставщика. Все данные документа приводятся на основе формулы пересчета к единым условиям, затем они сопоставляются с мировым базисом.

Согласно приказа от 31.07.2017 г. № 02/388-пр предметом проверки являлась проверка соблюдения ОАО «ТГК-16» требований Федерального закона от 18.17.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В случае невозможности достоверно установить факт нарушения в ходе рассмотрения жалобы в порядке, установленном статей 18.1 Закона о защите конкуренции, такая жалоба может быть рассмотрена антимонопольным органом в порядке, предусмотренном административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, так как прямого запрета на осуществление данных действий со стороны антимонопольного органа, действующее законодательство не содержит.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно части 1 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Согласно части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются: 1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; 2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; 3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона; 4) поручения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации; 5) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 5 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности.

Плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных и документарных проверок.

Основаниями для проведения внеплановых проверок являются, в том числе, сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, для целей выявления наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган может провести внеплановую проверку коммерческих организации на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства, в том числе на предмет соблюдений статей 11, 11.1 и 17 Закона о защите конкуренции при проведении коммерческими организациями торгов.

Судом установлено, что заявитель является коммерческой организацией, зарегистрированной в установленном порядке осуществляющей деятельность по теплоснабжению, направленная на получение прибыли.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

На основании вышеизложенных норм следует, что соблюдений антимонопольного законодательства возлагается, в том числе коммерческие организации независимо от вида осуществляемой деятельности, в том числе при проведении ими закупочных процедур закупок в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции Запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Исходя, из вышеуказанных норм следует, что антимонопольное законодательство направлено на защиту конкуренции, в том числе в ходе проведения торгов от антиконкурентных действий, как стороны участников и иных лиц, участвующих в торгах, так и со стороны заказчиков, организатора торгов.

На основании изложенного, суд считает, что полномочия антимонопольного органа по проверке фактов нарушения/соблюдения субъектами, являющихся заказчиками в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" требований антимонопольного законодательства при проведении ими закупок, не ограничивается рассмотрением жалоб в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, но может осуществляться в ходе проведения плановых и внеплановых проверок в соответствии с полномочиями, представленными в соответствии со статьями 23, 24, 25.1 Закона о защите конкуренции.

Утверждение заявителя о том, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по проведению внеплановой проверки соблюдений ОАО «ТГК-16» требований антимонопольного законодательства, суд признает ошибочными.

Как было отмечено ранее, в данном случае антимонопольный орган осуществлял проверку соблюдения заявителем требований Закона о защите конкуренции при проведении им торгов в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в ходе, которого антимонопольным органом были установлены признаки нарушений статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции при проведении заявителем торгов (закупки) КЛП-214523. Техническое перевооружение «под ключ» объекта «Химобессоливающая установка. Техническое перевооружение схемы ВПУ №1» на сумму 235 640 000,00 рублей, закупки способом конкурентного листа № 31705283614.

Полномочия антимонопольного органа по проведению плановых и внеплановых проверок на предмет соблюдения антимонопольного законодательства установлены статьями 23, 24, 25.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с письмом ФАС России (сп/64096/2015) антимонопольный орган может провести внеплановую проверку организатора торгов на предмет соблюдения требования статьи 17 закона о защите конкуренции, и случае их выявления антимонопольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суд отклоняет доводы заявителя, что в приказе и в акте проведения проверки, антимонопольный орган указал статус заказчика как «государственный заказчик», коим заявитель не является, в связи, с чем проверка не может быть проведена в отношении ОАО «ТГК-16».

По мнению суда, ошибочное указание в акте проверки и приказе о проведении внеплановой проверки, что ОАО «ТГК-16» является «государственным заказчиком», никак не влияет на правильность проведения антимонопольным органом проверки.

Также судом установлено, что проверка осуществлена в составе инспекции ФИО4 – временно исполняющего обязанности заместителя руководителя (руководитель инспекции), ФИО5 – заместитель начальника отдела (член инспекции) и ФИО6 – ведущий специалист-эксперт (член инспекции), которые являлись работниками УФАС по РТ.

В соответствии с частью 6 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа.

Согласно пункту 2 части 7 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки должен содержать в том числе фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, и привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций.

Согласно пункту 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 состав инспекции по проведению проверок территориальным органом утверждается на основании приказа руководителя

Судом установлено, что приказ УФАС по РТ №02/388-пр от 31.07.2017г. о проведении в отношении ОАО «ТГК-16» внеплановой документарной проверки и Состав инспекции по проведению проверки в составе ФИО4 – временно исполняющего обязанности заместителя руководителя (руководитель инспекции), ФИО5 – заместитель начальника отдела (член инспекции) и ФИО6 – ведущий специалист-эксперт (член инспекции), утвержден временно исполняющим обязанности руководителя ФИО7, полномочия которого по утверждению приказа заявителем не оспаривается.

Довод заявителя о том, что в состав инспекции по проведению проверки ОАО «ТГК-16» не включены сотрудники Управления по борьбе с картелями ФАС России, отклоняется судом, как неосновное на действующем законодательстве, так как обязанность включать в состав инспекции по проведению проверок территориальным органом сотрудников Управления по борьбе с картелями ФАС России в Приказе ФАС России от 25.05.2012 N 340 не установлена. Данное требование касается при проведении проверок, проводимых ФАС России, а не территориальным органом.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что действия антимонопольного органа по проведению внеплановой проверки в отношении ОАО «ТГК-16», приказ УФАС по РТ №02/388-пр от 31.07.2017г. о проведении в отношении ОАО «ТГК-16» внеплановой документарной проверки осуществлены и изданы, соответственно, в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В части заявленного требования о признании незаконным Приказа УФАС по РТ от 31.07.2017 №02/388-пр о проведении внеплановой документарной проверки и действия по проведению данной проверки, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления в этой части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 31.07.2017 антимонопольным органом издан приказ №02/388-пр "О проведении внеплановой документарной проверки" в отношении ОАО «ТГК-16».

В пункте 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предусмотрены основания для проведения внеплановой проверки:

В соответствии с указанной статьей основанием для проведения проверки явилось сообщение (жалоба) ЗАО НПК «Эллирон», указывающая на наличие признаков нарушения ОАО «ТГК-16» антимонопольного законодательства.

По своему содержанию оспариваемый приказ соответствует положениям части 6 статьи 25.1 Закон о защите конкуренции, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340.

Действия антимонопольного органа по организации внеплановой проверки, уведомлению о ее проведении, направлению требований о предоставлении информации и документов проведены в пределах предоставленных Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан полномочий и соответствуют Закону о защите конкуренции и Административному регламенту.

Приказ о проведении проверки не нарушает охраняемые законом права и законные интересы проверяемого субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, на стадии издания приказа не устанавливается факт нарушения законодательства, не выносится обязательное для исполнения предписание, не устанавливается субъект, подлежащий привлечению к ответственности и конкретные санкции, а устанавливается лишь необходимость выяснения всех обстоятельств посредством проведения последующих процессуальных действий.

Соответственно, данный приказ не может быть признан как порождающий для заявителя какие-либо правовые, в том числе негативные последствия, следовательно, оснований для признания требования о признании приказа незаконным не имеется.

Вышеуказанная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой по указанному вопросу (дела А60-28335/2014, А73-2242/2013, А43-2534/2015, А43-2451/2015, А43-8810/2014, А58-1160/2014), а именно, в указанных судебных актах указано, что: антимонопольный орган осуществляет проверку заказчиков, являющихся субъектами Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении ими закупок в рамках названного закона.

В связи с изложенным действия антимонопольного органа по размещению акта проверки ответчика №54/04 от 14.08.2017г. на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы http://fas.gov.ru не является нарушением прав ОАО «ТГК-16».

Принимая во внимание изложенное, суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в указанной части.

В части заявленных требований о признании недействительным акта проверки №55/04 от 14.08.2017 г. по результатам проведенной внеплановой документарной проверки производство по делу подлежит прекращению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 27 АПК РФ, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие- либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Акт проверки не является ненормативным правовым актом, поскольку он не носит властно обязывающее предписание для лица, в отношении которого он вынесен. Акт проверки, составленный антимонопольным органом, закрепляя результат ее проведения, сам по себе не порождает прав и обязанностей лица, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не содержит обязательного для исполнения требования, а лишь фиксирует признаки выявленных нарушений, в связи, с чем не подлежит оспариванию в судебном порядке.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа по делу №А65-22661/2015.

Согласно позиции Конституционного суда, изложенной в определении №1076-О от 14.05.2015г. проведение проверки по ст.25.1 Закона о защите конкуренции фактический является стадией возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предназначено для решения вопроса о возбуждения производства по делу в связи с объективной сложностью определения факта наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства.

Результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, является в силу пункта 5 части 2 статьи 39 Федерального закона "О защите конкуренции" одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем проведение проверки может предшествовать возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства, хотя оно и не выступает в качестве обязательного предварительного этапа реализации антимонопольным органом функции по выявлению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства.

В данном случае, антимонопольным органом в рамках проверки установлены признаки нарушений статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции, которые требует дополнительного разбирательства уже в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое может быть возбуждено и рассмотрено и только по его результатам можно будет утверждать о наличии факта наличия (отсутствия) нарушения статей 11 и 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, согласно пункта 1 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, «составляя акт проверки, антимонопольный орган руководствовался Методическими рекомендациями по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (письмо Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2007 № АЦ/8325). Соответственно, акт выдан по установленной форме. Поэтому суд первой пришел к обоснованному выводу о том, что дело в части оспаривания акта подлежит прекращению в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

Вышеуказанная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой по указанному вопросу (дела №А65-4617/2013; №А65-752/2013; №А65-17996/2012, №А65-16287/2013, №А65-18004/2014, №А65-18004/2013, №А65-22342/2013), а именно, указанные судебные акты гласят: для признания недействительным ненормативного правового акта, действия государственного органа незаконным необходимо одновременное соблюдение двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае деле заявитель не представил доказательств их наличия.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 6000 руб. подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 150-151, 167-170, 198, 201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Татарстан,

РЕШИЛ:

Производство по делу в части заявленных требований о признании недействительным акта проверки №54/04 от 14.08.2017г. Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстанпрекратить.

В удовлетворении остальных требований заявителя отказать.

Выдать Открытому акционерному обществу «ТГК-16», г. Казань, справку на возврат из бюджета государственной пошлины в размере 6000 (Шесть тысяч) руб., излишне уплаченной по платежному поручению № 10065 от 27.10.2017.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья З.Н. Хамитов