Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев 30.04.2013 г. в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации», г. Москва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань о признании незаконным и отмене решения от 05.12.2012 г. по делу № 08-302/2012

с участием представителей:

от заявителя – ФИО1, доверенность от 16.06.211 г., ФИО2, доверенность от 11.03.2013 г.

от ответчика – ФИО3, доверенность от 25.04.2013 г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бариевой А.Д.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации», г. Москва ( далее по тексту – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань ( далее по тексту – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 05.12.2012 г. по делу № 08-302/2012

Представители заявителя заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признала по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступило обращение гражданина (511/ж от 26.06.2012 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной рассылки на мобильный номер flash – смс (сообщений рекламного характера).

Как указал заявитель, на экране мобильного телефона стали возникать так называемые flash – смс, рекламные сообщения (вроде розыгрышей смс – чатов). После звонка оператору выяснилось, что при каких-либо манипуляциях с SIM – картой (смена телефонного аппарата, перевыпуск) автоматически активируется услуга «Хамелеон» без получения какого-либо согласия. В будущем при повторении ситуации нужно будет самостоятельно отключать данную услугу через SIM – карты или звонком к оператору.

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что указанная услуга «Хамелеон» предоставляется ОАО «ВымпелКом». По умолчанию услуга активирована на всех новых SIM-картах «Билайн». Если телефон и SIM-карта поддерживают услугу «Хамелеон», каждый день с 8:00 до 22:00 автоматически будут приходить бесплатные сообщения.

Из пояснений оператора связи следует, что «Хамелеон» – это сервис ОАО «ВымпелКом», который позволяет бесплатно получать на экраны телефонов в режиме ожидания текстовые интерактивные информационные и развлекательные сообщения («тизеры»). Все первичные информационные сообщения, появляющиеся на экране телефона в рамках услуги «Хамелеон», являются бесплатными. Сообщения тарифицируются только в случае дальнейшего просмотра абонентом текста сообщений.

Указанные действия были квалифицированы антимонопольным органом как рассылка без предварительного согласия абонента. По данному факту антимонопольным органом было возбуждено дело № 08-302/2012 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006г. №38-ФЗ «О рекламе».

Решением от 05.12.2012 г. по делу № 08-302/2012 антимонопольный орган признал рекламу, распространявшуюся в виде рассылки flash – смс, на мобильный номер абонента ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с данным решением, заявитель оспорил его в судебном порядке. В обоснование заявленных требований заявитель указал на то, что информация , распространявшаяся посредством сервиса «Хамелеон», является развлекательно-справочной и распространяется только среди абонентов ОАО «ВымпелКом». Кроме того, как указал заявитель, распространение рекламы осуществляется только с согласия абонента, поскольку, абонент, заключая договор об оказании услуг связи, соглашается с условиями, изложенными в нем, и в том числе с услугами, входящими в соответствующий тарифный план. При заключении договора, а также во весь период его действия до 26.06.2012 г. абонент не выражал отказа от получения рекламной информации. При обращении клиента услуга была отключена в день обращения.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

В соответствии с положениями ст. 3 Закона № 38-ФЗ, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 №АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В соответствии со статьей 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1). Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки), (часть 2).

Как было установлено антимонопольным органом, рекламные сообщения (вроде розыгрышей смс – чатов), поступившие на мобильный номер абонента в виде flash – смс, содержат все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера.

В данном случае присутствуют два элемента, определяющие понятие рекламы, а именно: неопределенный круг лиц и привлечение внимания к услуге.

Из пояснений заявителя следует, что услуга «Хамелеон» – это сервис, предоставляемый ОАО «ВымпелКом» и являющийся специальным приложением SIM – карты, который позволяют абонентам сети «Билайн» бесплатно получать на экраны мобильных телефонов в режиме ожидания текстовые интерактивные информационные и развлекательные сообщения («тизеры») на различные темы.

Услуга начинает предоставляться абоненту при активации приобретенной SIM – карты. Сервис «Хамелеон» доступен при подключении на любой тарифный план, поскольку установлен в качестве приложения на SIM – картах оператора и начинает работать при условии, что телефон абонента поддерживает технологию, необходимую для работы сервиса.

Из представленных материалов и документов ОАО «ВымпелКом», видно, что предоставляемая услуга «Хамелеон» позволяет принимать путем отражения на дисплее телефона сообщения различного характера, к примеру:

- «Гадание-Повезет в любви? Гадаем на успех у противоположного пола! 18руб.»;

- Бесплатно: мужчины любят дам в черном! Подписка на мужские SMS – 1,7 руб.»;

- «Призовая викторина, Э-ны – это «гормоны…, 30 руб.»;

- РЕАЛТОН, Скачай шикарный реалтон «Любовь словами описать нельзя» 68 руб.»

Данные сообщения на дисплее телефона появляются и задерживаются на 1-3 минуты. Все поступившее сообщения бесплатны, однако дальнейшее пользование может оказаться платным, в таком случае указывается цена или что бесплатное. Заказать продолжение заинтересовавшего сообщения можно, нажав соответствующую клавишу телефона.

Доводы заявителя о том, что данная информация распространялась только среди абонентов сети ОАО «ВымпелКом», и соответственно, не рассчитана на неопределенный круг лиц, судом признаются несостоятельными.

Понятие “заранее известный круг лиц” не тождественно понятию “конкретные лица”. В первом случае к такому кругу лиц относится целевая аудитория (потенциальные потребители), а во втором – речь идет об указании в рекламе (в данном случае – в сообщениях) заранее известных лиц, в адрес которых будет направлено сообщение.

Поскольку сообщения с различной информацией не содержали в себе указания на конкретного адресата, то заранее невозможно определить, до кого данная информация будет доведена.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона “О связи”, – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонент и адресат выступают “пассивной” стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из самого содержания этой информации.

Согласно Приложению 1 к распоряжению № 463А/09Р от 30.04.2009 г. услуга «Хамелеон» подразумевает распространение следующих видов контента:

-загружаемый( музыка, видеоролики, картинки, java-игры, полифония, проч.);

-информационный ( тексты, новости, юмор и т.д.)

-викторины и опросы

-интерактив (знакомства)

-подписки на информационно-развлекательные ресурсы

-WAР репортажи и тесты

-промо-контент Билайн (информация об услугах и акциях Билайн)

Содержание указанных выше сообщений не свидетельствует , что они предназначаются конкретному физическому лицу, до которого информация доведена (распространена) и на восприятие которого непосредственно направлена, что позволяет сделать вывод о ее предназначении для неопределенного круга лиц.

Распространяемые таким образом сообщения были направлены на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним, и на их продвижение на рынке, представляют собой фактически массовую рассылку рекламных объявлений посредством коротких сообщений без согласия на то получателей, и не позволяющих определить отправителя этого сообщения.

Как пояснили представители заявителя в ходе судебного заседания, данные короткие сообщения распространяются заявителем на основании договоров, заключаемых с организациями, предоставляющими соответствующие услуги, в адрес которых осуществляется перечисление денежных средств, в том случае, если абонент, ознакомившись с содержанием поступившего сообщения, пожелал воспользоваться услугой, информация о которой была размещена в таком сообщении.

Доводы заявителя о том, что данная информация носит только развлекательный и справочный характер, судом признаются несостоятельными.

В силу пункта 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» нормы закона не распространяются на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Федеральным законом.

Согласно пункту 22 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310, оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю информацию, необходимую для заключения и исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 53 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) оператор связи вправе осуществлять информационно-справочное обслуживание, в том числе для подготовки и распространения информации различными способами.

Однако, распространяемая заявителем информация, помимо справочного характера об услугах Билайн ( промо-контент), являющихся бесплатными, содержит и информацию о платных услугах, которые оказываются не непосредственно самим оператором связи, а предоставляются третьими лицами на основании заключенных договоров с оператором связи на распространение соответствующей информации.

Согласие абонента на получение информации справочного характера ( даже при его наличии) само по себе не означает согласия этого лица получать рекламную информацию.

Доводы заявителя о согласии абонента при заключении договора признаются несостоятельными.

Действительно согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме. Однако, при этом оно должно быть выражено в такой форме, которая достаточна для идентификации абонента и его волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Действующее законодательство предусматривает презумпцию отсутствия у абонента
( потребителя) специальных познаний о свойствах и характеристиках услуги, поэтому заявитель, осуществляя оказание услуг, обязан соблюдать положения закона, и в том числе Закона № 38-ФЗ о рекламе, в части получения предварительного согласия абонента.

Соответственно, оператор связи обязан довести до абонента информацию о том, что в соответствии с положениями Закона о рекламы за абонентом-потребителем имеется право выбора: дать согласие на получение рекламы или отказаться от получения рекламы.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Доводы заявителя о том, что заключая договор, абонент согласился с условиями выбранного тарифного плана, опровергаются материалами дела и не соответствуют действующему законодательству.

Как следует из материалов дела, договор № 212338 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи с подателем жалобы был заключен 16 июля 2005 года.

При этом, заключенный договор представляет собой типовую форму заявления на предоставление услуг сотовой связи, в котором указан тарифный план ( в рассматриваемом случае «Простые вещи»), а также перечисление дополнительных услуг ( в состав которых на момент заключения договора не входила услуга «Хамелеон»).

В представленном заявлении согласия на получение рекламных сообщений не имеется.

Доказательств того, что конкретным абонентом был подписан договор в полном объеме, с выражением согласия на получение рекламных сообщений или предоставление дополнительных услуг, заявителем представлено не было.

Сервис «Хамелеон» был введен распоряжением ОАО «ВымпелКом» № 463А/09Р от 30.04.2009г.

Абонент зарегистрирован на платформе услуги Хамелеон 25.06.2012 г. при смене тарифа на тариф «Монстр общения», и в этот момент произошла идентификация абонентского устройства в сети подвижной связи, и все настройки SIM-карты были установлены, в том числе настройки для услуги «Хамелеон».

Согласно информации с сайта сети «Интернет» по тарифу «Монстр общения» в составе данного тарифа включена дополнительная услуга – «Хамелеон».

26.06.2012 г. абонент обратился с требованием об отключении услуги, и услуга была заблокирована оператором связи.

Доказательства того, что услуга «Хамелеон» была подключена с согласия конкретного абонента, и данный абонент был информирован о существовании такой услуги, также не представлены.

Принимая во внимание изложенное, суд считает выводы антимонопольного органа правомерными и обоснованными, и не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 198, 201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Татарстан,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд РТ.

Судья Бредихина Н.Ю.