Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 09.07.2010 г. в первой инстанции в открытом заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «ТНТ-Телесеть», г.Москва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань о признании незаконным решения № ЕК-08/2022 от 25.02.2010 г. по делу № 08-415/2009 и предписания № ЕК-08/2033 от 25.02.2010 г.

от заявителя - ФИО1, доверенность от 28.04.2010 г. № 22-Л/2010, ФИО2, доверенность от 02.12.2009 г. № 59-С/2009, ФИО3, доверенность от 11.09.2009 г. № 50-В/2009, ФИО4, доверенность от 08.07.2010 г. № 32-Л/2010

от ответчика – ФИО5, доверенность от 30.12.2009 г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бредихиной Н.Ю.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «ТНТ-Телесеть», г. Москва (далее по тексту – заявитель) обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан г. Казань ( далее по тексту – ответчик) о признании незаконным решения № ЕК-08/2022 от 25.02.2010 г. по делу № 08-415/2009 и предписания № ЕК-08/2033 от 25.02.2010 г.

Представителями заявителя в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копий определения от 25.11.2009 г., письма от 21.12.2009 г., письма от 01.07.2010 г. № 370, копии письма от 11.06.2010 г., копии письма от 14.06.2010 г., объяснительной записки, письменных объяснений.

Судом заявленное ходатайство удовлетворено в порядке ст. 159 АПК РФ.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления контроля за соблюдением законодательства о рекламе ответчиком был выявлен факт распространения в эфире телеканала «ТНТ-Казань», вещающего в г. Казани ( телевизионный канал вещания « 10 ТВК» в г. Казани) 17.08.2009 г. во время показа реалити-шоу «Дом 2» с 21 ч. 05 мин.17 сек. до 21 ч.07 мин. 34 сек. рекламы игровой системы « Wii от Nintendo» с указанием адреса интернет сайта www.nintendo.ru.

Вещание на телеканале «ТНТ-Казань» в г. Казани (телевизионный канал вещания
« 10 ТВК» в г. Казани) осуществляется заявителем, который в силу п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе», является рекламораспространителем.

В связи с тем, что выявленная ответчиком реклама распространялась на территории нескольких субъектов Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба России наделила ответчика полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении заявителя.

В рамках возбужденного дела о нарушении законодательства о рекламе, ответчиком было проведено экспертное исследование на предмет того, является ли распространенный заявителем видеоролик, показанный в рамках телепередачи «Дом 2», рекламой.

Экспертным исследованием, проведенным специалистом Казанского государственного университета им. В.И.Ульянова-Ленина, было подтверждено, что показанный видеоролик обладает всеми признаками рекламы.

Установив вышеуказанные обстоятельства, ответчик пришел к выводу о том, что действия заявителя по распространению видеоролика, нарушают положения ч. 1, 3 ст. 14 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ « О рекламе», а распространенная реклама является ненадлежащей.

Указанные выводы нашли отражение в решении от 17.02.2010 г. ( исх. № ЕК-08/2022 от 25.02.2010 г.) , на основании которого 17.02.2010 г. было выдано предписание ( исх. № ЕК-08/2033 от 25.02.2010 г.), предписывающее заявителю прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: не распространять рекламу с нарушением требований ч 1, 3 ст.14 Федерального закона « О рекламе» № 38-ФЗ.

Не согласившись с названными выше решением и предписанием, заявитель обратился с настоящим заявлением о признании их незаконными.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что суммарное время распространения рекламных материалов в эфире Телеканала с 21.00 до 22.00 составило 9 минут, т.е. 15 % времени вещания в течение часа, что не нарушает требования ч. 3 ст. 14 Закона «О рекламе» № 38-ФЗ. Помимо указанных сведений рекламного характера в период с 21.00 до 22.00 17.08.2009 г. в эфире телеканала «ТНТ» отсутствовала какая-либо информация, признаваемая рекламой в соответствии с ФЗ «О рекламе».

Те кадры, в которых была продемонстрирована игра участников телешоу «Дом 2» с использованием игровой приставки « Wii от Nintendo», не содержат сведений рекламного характера, поскольку представляют собой упоминание о товаре, средствах его индивидуализации, которые органично интегрированы в аудиовизуальное произведение, к которому относится реалити-шоу «Дом 2», и на которые, в силу п. 9 ч 2 ст. 2 ФЗ «О рекламе», действие закона не распространяется.

Помимо этого, заявитель указал на то, что трансляция реалити-шоу «Дом 2» для демонстрации рекламы игровой системы «Wii от Nintendo» не останавливалась, поскольку не осуществлялась трансляция рекламной информации, соответственно, в действиях заявителя не имеет место нарушение ч. 1 ст.14 Закона «О рекламе».

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, а также экспертов , проводивших экспертное исследование в рамках дела о нарушении законодательства «О рекламе», суд пришел к следующему выводу.

Частью 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Из содержания ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»
( далее по тексту- Закон о рекламе) о рекламе следует, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

По Закону о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Положениями ч. 1, 3 ст.14 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» установлены особые требования к рекламе, распространяемой телепрограммах и телепередачах, и в частности, прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа.

Принимая оспариваемое в рамках настоящего дела решение, антимонопольный орган исходил из того, что заявителем было допущено размещение информации рекламного характера во фрагменте реалити-шоу «Дом 2» имевшем место с 21 ч. 05 мин. 17 сек. до 21 ч.07 мин. 34 сек. в эфире от 17.08.2009 г.

В рамках данного фрагмента показаны участники реалити-шоу «Дом 2», которые в свободном от мебели помещении играют в игру «большой теннис», при этом они передвигаются перед экраном включенного широкоформатного телевизора, к которому подключена игровая приставка с игрой «Wii от Nintendo». Они держат в руках беспроводные джойстики ( пульты управления), которыми размахивают как теннисными ракетками. В 21ч. 05 мин. 41 сек. к ним присоединяются еще две девушки, которым объясняют правила игры, инструктируют, как прикрепить джойстик к руке, чтобы движение имитировало удар ракеткой по мячику на экране. В дальнейшем в игре участвуют четыре человека, что также демонстрируется на экране. В ходе данного фрагмента демонстрируется упаковка от игры «Wii от Nintendo». Фрагмент заканчивается показом в течение 5 секунд ( с 21 ч.07 мин.29 сек. до 21 ч.07 мин.34 сек.) электронного логотипа, отсылающего зрителя к сайту фирмы-производителя www.nintendo.ru., что включено в перечень оплаченной спонсорской рекламы.

Отнесение всего указанного фрагмента к рекламе позволило ответчику сделать вывод о том, что общая продолжительность рекламы, распространенной в период трансляции телепередачи с 21 ч.00 мин. до 22 ч. 00 мин. составила 11 мин. 08 сек., или 18,6% времени вещания в течение часа.

Данный вывод был сделан ответчиком на основании экспертного заключения от 12.01.2010 г. (л.д.21-24 Т.1), в рамках которого исследованный фрагмент был определен как обладающий всеми признаками рекламы, как product placement ( «продакт плейсмент» - реклама, включенная в видеосюжет), размещенный с демонстрацией использования и применения рекламируемого продукта, что является эффективным способом продвижения его на рынке, успешным маркетинговым ходом рекламной компании при формировании интереса к игровой системе со стороны его потенциального потребителя.

Опрошенная в ходе судебного разбирательства эксперт ФИО6 пояснила, что, по ее мнению, product placement является мягкой рекламой - подвидом скрытой рекламы, а в том случае если она оплачена, то такая реклама перестает быть скрытой.

Скрытая реклама в силу п.9 ст. 5 Закона «О рекламе» запрещена, при этом законодателем такая реклама определена как реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Вместе с тем, действующее законодательство не дает официального толкования такому понятию как product placement.

Продакт-плейсмент – представляет собой вид маркетинговой технологии. Ее суть - в размещении рекламы товара на каком-нибудь другом товаре или внутри его. Одно из направлений продакт-плейсмента - это размещение бренда в кино, телевизионных передачах, компьютерных играх, музыкальных клипах, книгах и прочих продуктах индустрии развлечений с рекламными целями, в частности, визуальный продакт-плейсмент, когда зрители только видят товар или логотип, вербальный продакт-плейсмент, когда продукт упоминается персонажем или закадровым комментатором, и динамический продакт-плейсмент, когда присутствие бренда каким-либо образом обыгрывается.

Однако, не всегда упоминание в сюжете телепередачи или телепрограммы какого-либо товара и средств его индивидуализации представляет собой продакт-плейсмент.

Именно для таких случаев, положения ст. 2 Федерального закона «О рекламе» предусматривают исключение, выводящее такое размещение продукта из-под его действия.

В частности, пункт 9 ст. Закона предусматривает, что упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Соответственно, законодателем четко установлено, что материалы рекламой не являются, если они органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства.

Данное понятие является оценочным, при этом критерии такой оценки законодательно не определены. В том случае, если какой-то товар просто показан чрезвычайно привлекательным для потребителя, склонного отождествлять себя с персонажем произведения, другое, если в произведении присутствуют сведения об основных характеристиках товара, данные о его положении на рынке, адреса и телефоны реальных распространителей. (Аналогичная правовая позиция высказана в Постановлении ФАС ВСО от 02.05.2006 N А33-25404/05-Ф02-1873/06-С1.)

Таким образом, является ли телепрограмма произведением искусства и насколько в нее органично интегрирована информация, например, о спонсоре, должно решаться в каждом конкретном случае.

В случае если в кадр произведения вставлен товар, который не имеет никакого отношения к сюжету, и исключение такого кадра не нарушит целостности произведения, такой кадр может быть признан ненадлежащей рекламой.

В настоящем случае, программа «Дом 2», в которой имело место размещение фрагмента с демонстрацией игровой приставки, представляет собой цикл телепередач – аудиовизуальных произведений в жанре реалити-шоу, в рамках которого демонстрируется реальная жизнь участников программы, общение участников друг с другом, их взаимоотношения, а именно: демонстрируется как участники программы едят, пьют, читают, слушают музыку, играют в настольные и компьютерные игры, поют, танцуют и т.д. Указанные действия зачастую сопровождаются показом средств индивидуализации товаров, которыми пользуются участники программы ( продуктов питания, строительных материалов, книг, фильмов). Такой показ не нарушает и не прерывает общую художественную, смысловую линию телепередачи, в то же время акцентирования внимания исключительно на товаре, его свойствах и характеристиках не происходит. Основной смысловой линией реалити-шоу являются взаимоотношения участников, их стиль жизни, демонстрация же какого-либо товара является только фоном для героев, позволяющим отвлечь внимание зрителя от монотонных разговоров динамичной сценой игры.

Аналогичный вывод следует из экспертного заключения от 15.02.2010 г. ( л.д.25-35 Т.1).

Изложенное свидетельствует о том, что к эпизоду, в котором демонстрируется именно игра участников, за исключением 5 секунд , в течение которых был показан сам логотип с названием сайта игровой системы, допустимо применение положений п. 9 ст. 2 Закона «О рекламе».

Соответственно, у заявителя не было оснований предварять демонстрацию указанного выше эпизода сообщением о последующей трансляции рекламы, как это предусмотрено ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О рекламе» поскольку не имела место трансляция рекламы.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем положений, установленных законодательством о рекламе , являются необоснованными, в связи с чем требования заявителя суд считает подлежащими удовлетворению.

В соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по настоящему заявлению, подлежат возмещению ответчиком заявителю.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 198,201, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Республики Татарстан,

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань от 17.02.2010 г. исх. ЕК-08/2022 от 25.02.2010 г. по делу № 08-415/2009 и предписание от 17.02.2010 г. № ЕК-08/2033 от 25.02.2010 г.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань в пользу Открытого акционерного общества «ТНТ-Телесеть», г. Москва 4 000 руб. ( четыре тысячи рублей) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд РТ.

Судья Бредихина Н.Ю.