Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 23.11.2009 г. – 30.11.2009 г. в первой инстанции в открытом заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Бугульма к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Республике Татарстан, г. Альметьевск о признании незаконным и отмене постановления № 000101/к от 24.03.2009 г. о назначении наказания на основании ст. 14.5 КоАП РФ

от заявителя - не явился (извещен)

от ответчика – ФИО2, доверенность от 06.07.2009 г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бредихиной Н.Ю.,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, г.Бугульма (далее – заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации №16 по Республике Татарстан, г.Альметьевск об отмене Постановления № 000101/К от 24.03.2009 г. о привлечении к административной ответственности в соответствии со ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Решением Арбитражного суда РТ от 25.05.2009 г. заявленные требования были удовлетворены, постановление налогового органа от 24.04.2009 г. № 000101/К о назначении ИП ФИО1 административного наказания, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, было признано незаконным и отменено. Постановлением суда апелляционной инстанции от 14.07.2009 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Постановлением суда кассационной инстанции от 04.09.2009 г. решение Арбитражного суда РТ и постановление апелляционной инстанции были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Отменяя судебные акты по делу, суд кассационной инстанции при новом рассмотрении дела указал на необходимость исследования того, что являлось основанием проверочной закупки с участием работника милиции и имелось ли для этого основание, как это предписано в статье 7 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельность». Кроме того, при новом рассмотрении дела суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования факта выявления отсутствия контрольно-кассовой техники со стороны налоговых инспекторов, а не только работником милиции.

При новом рассмотрении настоящего заявления заявительница в судебное заседание не явилась, о времени и месте судебного заседания надлежаще извещена. Дело подлежит рассмотрению в порядке ст.156 АПК РФ в отсутствии заявительницы.

Представитель ответчика при новом рассмотрении требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве, а также пояснил, что, что оперуполномоченным ФИО4 была проведена проверочная закупка. При этом, пояснил, что сведения о том, проводилось ли оперуполномоченным оперативно-розыскное мероприятие в рамках расследования уголовного дела, отсутствуют. Проверка была проведена на основании распоряжения о совместном проведении проверки. Обеспечить явку вызванных судом в порядке ст. 56 АПК РФ свидетелей ответчик не смог, пояснив, что сотрудник налогового органа ФИО3, проводивший проверку, в налоговой инспекции в настоящее время не работает, остальным лицам были направлены извещения о необходимости явки для допроса в качестве свидетелей, однако, лица не явились. Иными способами обеспечить явку свидетелей ответчик не может.

В судебном заседании по инициативе суда в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 30.11.2009 г. до 12 час.30 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии того же представителя ответчика в 12 час. 30 мин. 30.11.2009 г.

После перерыва представитель ответчика требования не признал по тем же основаниям. Пояснил суду, что оперуполномоченный ФИО4 не осуществлял проверочную закупку, он воспользовался услугой по подключению к Интернету в личных целях. Сотрудники налогового органа присутствовали при этом, и выявили факт неприменения ККТ, в результате чего было установлено отсутствие ККТ, что также подтверждено пояснениями администратора ФИО5 и пояснениями самой заявительницы, которая указывала на отсутствие обязанности по применению ККТ при осуществлении оказываемых ею услуг.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя ответчика, суд пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, ответчиком 19.02.2009г. в 10 час. 30 мин. совместно с сотрудником АМРО ОРЧ №4 по линии НП МВД по РТ ФИО4 на основании поручения №000076 от 19.02.2009г. была проведена проверка соблюдения заявителем законодательства «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт» в Интернет - салоне «Умка», расположенном по адресу: <...>, принадлежащем ИП ФИО1.

В ходе проверки ответчиком был установлен факт оказания администратором ФИО6 услуги в виде Интернета на сумму 100 рублей 00 коп., при этом налично-денежный расчет произведен без применения контрольно-кассовой техники.

По результатам проверки был составлен акт проверки №111215 от 19.02.2009г., акт по форме КМ-9, взяты объяснения у оперуполномоченного ФИО4, у администратора-кассира ФИО7, составлен протокол об административном правонарушении №000101 от 6.03.2009г., на основании которого вынесено постановление №000101/К от 24.03.2009г. о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке, указав на отсутствии с его стороны обязанности применять контрольно-кассовую технику.

В силу положений ч.7 ст.210 АПК РФ, суд не связан доводами заявителя, и проверяет законность оспариваемого акта в полном объеме.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность индивидуальных предпринимателей за неприменение контрольно-кассовых машин установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа от трех до четырех тысяч рублей.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной в статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях за неприменение контрольно-кассовых машин" неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Как следует из материалов дела заявитель по субагентскому договору №182 от 12.09.2008г. предоставляет клиентам доступ в Систему расчетов Open-Pay, присоединенного к сети Интернет. Согласно пункту 2.1.2 субагент – ФИО1 обязана прием входящих платежей оформлять выдачей клиенту квитанции по форме, установленной приложением к договору.

Суд отмечает, что указанные квитанции не относятся к бланкам строгой отчетности, утвержденным законодательством Российской Федерации

Кроме того, согласно акту проверки и акту наличных денежных средств кассы от 19.02.2009г. при осуществлении денежных расчетов с клиентами за предоставленные услуги контрольно-кассовая техника не применяется по причине ее отсутствия, между тем, денежные средства за предоставленные услуги к сети Интернет поступают в кассу Интернет - салона «Умка».

Из представленных документов следует, что заявителем осуществляется платная деятельность по предоставлению услуг по доступу к сети Интернет, а безвозмездные услуги заявитель оказывает лишь к доступу к системе расчетов, что свидетельствует о необходимости применения заявителем контрольно-кассовой техники.

Рассмотрев заявленные налоговым органом доводы о подтверждении факта нарушения надлежащими доказательствами, а именно, выявлением факта нарушения в ходе произведенной работником милиции проверочной закупки, суд пришел к следующему выводу.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст.7 Закона №54-ФЗ от 22.05.2003г., ст.7 Закона №943-1 от 21.03.1991г. «О налоговых органах РФ», п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе утвержденного Постановлением Правительства РФ №506 от 30.09.2004 года.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом, из содержания акта проверки от 19.02.2009 N111215, акта по форме КМ-9 от 19.02.2009г. следует, что проведение проверки осуществлялось оперуполномоченным ФИО4 При этом, в роли получателя услуг Интернета выступил именно он, что также нашло свое отражение в его объяснениях и было подтверждено представителями налогового органа в ходе рассмотрения дела.

В ходе судебного разбирательства, представитель налогового органа пояснил, что оперуполномоченный МРО ОРЧ № 4 (по линии НП) ФИО4 был привлечен налоговой инспекцией для совместной проверки по поручению № 000076 от 19.02.2009 г.

В обоснование необходимости привлечения сотрудника милиции представитель налогового органа, при новом рассмотрении дела, сослался на полученное налоговым органом уже после вынесения решения АС РТ по настоящему делу от 25.05.2009 г. письмо Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан исх. № 14-0-51/011166@ от 10.07.2009 г. ( л.д.109), которым « в целях повышения эффективности контрольных мероприятий и наработки положительного опыта в ходе проверки деятельности хозяйствующих субъектов по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет» предписано инициировать привлечение специалистов правоохранительных органов для проведения совместных проверок Интернет-салонов, спортивных клубов на предмет законности их функционирования».

Изложенные выше доводы налогового органа свидетельствуют о том, что проверочное мероприятие (проверочная закупка) сотрудником милиции было произведено не в рамках проводимых органами внутренних дел мероприятий, а по распоряжению налогового органа, что не соответствует Федеральному Закону от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ).

Вместе с тем, в силу Закона № 144-ФЗ проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом только в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Согласно ст. 6 Закона № 144-ФЗ проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

В соответствии со ст.13 Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

В определении Конституционного суда Российской Федерации от 22.04.2005 № 198-О отмечено, что Конституция Российской Федерации (статья 55 часть 3) допускает в конституционно значимых целях возможность соразмерного ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина.

Ряд такого рода ограничений вытекает из положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которыми на органы, осуществляющие названную деятельность, в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств возложена обязанность выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать преступления, а также выявлять и устанавливать лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (статья 2).

В соответствии с положениями ст. 7 Закона № 144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбужденного уголовного дела.

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

- признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

- лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3) поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4) запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5) постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

6) запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление.

Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Поскольку налоговым органом не представлено суду доказательств того, что у сотрудника милиции, совершившего проверочную закупку, имелись основания, указанные в статье 7 Закона № 144-ФЗ для проведения оперативно-розыскных мероприятий, суд приходит к выводу о том, что осуществление подобного рода мероприятия в рамках административного дела было осуществлено сотрудником милиции в нарушение положений Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Соответственно, доказательства, полученные в ходе такой проверки, не могут считаться допустимыми в силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ.

Доводы налогового органа о том, что покупка услуги подключения к сети Интернет была совершена сотрудником милиции в личных целях, не принимается судом, поскольку противоречит ранее изложенными представителями ответчика пояснениями, а также имеющемуся в деле поручению о проведении совместной проверки, и не подтверждены какими-либо доказательствами.

Ссылки налогового органа на судебные акты, которыми указано на необходимость привлечения сотрудников органов милиции для проведения проверки по соблюдению законодательства о применении контрольно-кассовой техники, судом не могут быть приняты, поскольку из текста представленных ответчиком постановлений не следует, что в рамках указанных дел был рассмотрен вопрос о наличии у сотрудников милиции оснований для проведения проверочной закупки в соответствии с положениями ст. 7 Закона № 144-ФЗ.

Кроме того, участие сотрудника милиции при осуществлении налоговым органом контрольной закупки не свидетельствует о законности проводимых мероприятий. Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 г. № 1000/09.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ, ч.3 ст.64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Собирание административным органом доказательств должно соответствовать задачам законодательства об административных правонарушениях, в том числе нравственным началам административного судопроизводства.

Изложенное свидетельствует о том, что, доказательства, на основании которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, получены в результате недозволенных методов проверки.

Доказательства того, что сотрудниками налогового органа иным способом было выявлено отсутствие ККТ и ее неприменение суду не представлены, ссылки ответчика на пояснения администратора ФИО7 не могут быть приняты в качестве достоверных доказательств, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о предупреждении указанного лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Явку указанного лица в судебное заседание для дачи показаний ответчик не обеспечил в нарушение положения ч. 4 ст. 210 АПК РФ.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах документы, составленные в ходе проверки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, а именно: акт проверки №111215 от 19.02.2009г., акт по форме КМ-9, протокол об административном правонарушении №000101 от 6.03.2009г. не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого обществу административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Данная правовая позиция находит свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ №3125/08 от 02.09.2008 г.

В соответствии с п.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Принимая во внимание изложенное, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Республики Татарстан,

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №16 по Республике Татарстан, г.Альметьевск от 24.03.2009г. №000101/К о назначении Индивидуальному предпринимателю ФИО1, г.Бугульма административного наказания, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья Бредихина Н.Ю.