Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

(после перерыва в порядке ст. 163 АПК РФ)

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Карсаковой И.В.,  при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарем судебного заседания Алексеевой О.А. (до перерыва), помощником судьи Блохиной Е.В. (после перерыва), при участии (до и после перерыва): представителей истца (заявителя) — Бутырского Л.Б., Ларионовой Е.А., ответчика (должника) — Колосовой Е.А., Лисициной В.С., Управление ФНС - Лисицыной В.С., рассмотрев дело по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью «Зелёный остров», г. Тверь к Межрайонной ИФНС России № 10 по Тверской области, г. Тверь

третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области

о признании незаконным решения ответчика от 30.03.2015 № 49,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Зелёный остров» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 10 по Тверской области (далее – ответчик, инспекция) о признании незаконным решения от 30.03.2015 № 49 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал в полном объеме. Представил заявления об изменении заявленных требований. Заявления судом удовлетворены, как не противоречащие положениям статьи 49 АПК РФ. С учетом указанного, в рамках настоящего дела подлежат рассмотрению требования о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Тверской области № 49 от 30.03.2015 о привлечении ООО «Зеленый остров» к ответственности за совершение налогового правонарушения. Представил дополнительные документы, привел устные доводы.

Ответчик с заявленным требованием не согласился по доводам, изложенным в отзыве, представленном в материалы дела. Ходатайствовал о приобщении дополнительных документов, дополнения к отзыву. Ходатайство судом удовлетворено.

Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области представило мотивированный отзыв, пояснения, в полном объеме поддерживает позицию инспекции.

В судебном заседании объявлялся перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 13.03.2014 № 7 ответчиком проведена выездная налоговая проверка ООО «Зеленый остров» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 и составлен акт выездной налоговой проверки от 05.12.2014 № 128.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 30.03.2015 № 49 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение), предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 1 003 741,00 руб. Доначислен налог на прибыль организаций в размере 10 259 508,00 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 1 753 650,00 руб. и соответствующие пени в размере 3 223 736,65 рублей, уменьшен убыток за 2009-2011 года в сумме 22 071 172,00 рубля.

Основанием для принятия оспариваемого решения о привлечении к ответственности ООО «Зеленый остров» и доначисления налога на прибыль организаций послужили выводы инспекции о неправомерном включении обществом в состав внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли организаций процентов и комиссии банка за управление кредитом, а также выводы о неправомерном включении в состав внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли организаций расходов в виде стоимости имущества (фактических затрат на строительство по нежилым помещениям). Инспекцией установлено неправомерное применение обществом льготы по НДС в отношении услуг застройщика, оказанных при строительстве нежилых помещений производственного назначения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее - УФНС России по Тверской области) от 16.07.2015 № 08-11/96 решение инспекции оставлено без изменений.

Не согласившись с принятым решением инспекции, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проанализировав материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав собранные по делу доказательства, оценив их в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, включаются, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, определяемых с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ. При этом, расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа. Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (ссудодателем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Согласно п. 1 ст. 269 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления. При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Таким образом, с учетом положений ст. 252 НК РФ, отнесение во внереализационные расходы затрат в виде процентов, начисленных по договорам займа, зависит от соблюдения налогоплательщиком следующих условий: обоснованность совершения данных затрат, их документальное подтверждение и осуществление для ведения деятельности, направленной на получение дохода; проценты по кредитным договорам и договорам займа подлежат включению в состав внереализационных расходов при условии соблюдения требований, предусмотренных ст. 265, 269 кодекса.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Исходя из представленных в материалы дела документов в 2007 году между «Фактор Банк ООО» (Словения) и физическим лицом - Савенковым Евгением Ивановичем (далее - Савенков Е.И.) заключен долгосрочный кредитный договор от 09.07.2007 № 5634/07 на сумму 4 500 000,00 Евро на приобретение земельного участка, расположенного по адресу: г. Тверь, ул. Ротмистрова, 29А, общей площадью 52 799 кв. м (кадастровый номер 69:40:02 00 019:0050) и нежилых объектов, общей площадью 13 226,8 кв. м.

Решением от 30.01.2009 единственного участника ООО «Зеленый остров» Савенкова Е.И. уставный капитал общества увеличен до размера 343 440 574,00 руб. посредством внесения в качестве вклада части земельного участка приобретенного с использованием заемных средств, расположенного по адресу: г. Тверь, ул. Ротмистрова, д. 29 Г (кадастровый номер 69:40:0200019:55) и нежилых объектов, которые принадлежали Савенкову Е.И. на праве собственности.

В 2009 году между «Фактор Банк ООО» (Словения), ООО «Зеленый остров» (заемщик) и Савенковым Евгением Ивановичем (поручитель) заключен долгосрочный кредитный договор от 10.07.2009 № 6384/09 на сумму 6 000 000,00 Евро.

При этом согласно п. 2 Раздела II указанного договора кредит предоставляется двумя частями и используется:

-первая часть для погашения всех обязательств поручителя (Савенкова Е.И.) перед банком по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2007 № 5634/07, включая кредит на общую сумму 4 500 000,00 Евро и все рассчитанные проценты.

-вторая часть кредита предоставляется последовательно частями для целей финансирования строительства жилого комплекса «Зеленый остров».

Между «Фактор Банк ООО» (Словения), ООО «Зеленый остров» (Заемщик) и Савенковым Е.И. (Поручитель) заключены дополнительные соглашения, в частности, дополнительное соглашение от 23.07.2010 № 1 к долгосрочному кредитному договору от 10.07.2009 № 6384/09, которое предусматривает, что с целью обеспечения всех требований банка, заемщик и поручитель обязуются подписать и предоставить банку договор ипотеки от 12.08.2009 с взиманием комиссии за управление кредитом в размере 15 000,00 Евро в начале каждого календарного квартала.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что кроме вышеперечисленных договоров займа с «Фактор Банк ООО» (Словения), 03.09.2009 между ООО «Зеленый остров» (заимодавец) и Савенковым Е.И. (заемщик, учредитель общества) заключен договор займа от 03.09.2009 № 5 на сумму 4 500 000,00 Евро.

Согласно протоколу допроса Поляковой Е.В. (руководитель ООО «ФОН», осуществлявшего бухгалтерское сопровождение ООО «Зеленый остров») от 03.02.2015 № 44, источником выдачи займа Савенкову Е.И. явились собственные средства организации (вознаграждение заказчика-застройщика, доходы от сдачи имущества в аренду, полученные заемные средства от организаций и физических лиц). По поводу полученных заемных средств от организаций и физических лиц Полякова Е.В. пояснила, что такие средства привлекались, но от кого конкретно не помнит.

Однако, в протоколе допроса от 07.10.2014 № 408 указано, что денежные средства предоставлялись исключительно для погашения обязательств поручителя (Савенкова Е.И.) и финансирования строительства жилого комплекса, что не отрицается заявителем.

Аналогичные показания дала и директор ООО «Зеленый остров» Власенко С.Е. (протокол допроса от 03.02.2015 № 46).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что перечисление Савенкову Е.И. денежных средств по договору займа от 03.09.2009 № 5 ООО «Зеленый остров» производило на следующий день после получения (перечисления) очередного транша от «Фактор Банк ООО» (Словения).

На 01.01.2013 числится дебиторская задолженность Савенкова Е.И. по договору займа от 03.09.2009 № 5 в сумме 215 705 100,00 руб. (в том числе суммовые разницы по договору займа от 03.09.2009 № 5 в сумме 4 676 121,36 руб.).

При анализе расширенных выписок по операциям на счете Савенкова Е.И. установлено, что денежные средства в сумме 211 028 978,64 рублей, перечисленные ООО «Зеленый остров» на расчетный счет № 40817810200550001162 ОАО БАНК ВТБ - Савенкова Е.И, по договору займа от 03.09.2009 № 5, этими же операционными днями в сумме 211 023 406,03 рублей перечисляются на валютный счет № 40817978600550900006 ОАО БАНК ВТБ - Савенкова Е.И., для покупки валюты в сумме 4 674 016,32 Евро.

Затем, в эти же операционные дни либо на следующий операционный день с валютного счета № 40817978600550900006 ОАО БАНКА ВТБ - Савенкова Евгения Ивановича производится гашение кредита и процентов по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2007 № 5634/07, заключенного между «Фактор Банк ООО» (Словения) и физическим лицом - гражданином РФ Савенковым Е.И., в сумме 4 672 666,32 Евро.

Согласно имеющихся в материалах дополнительных соглашений к договору займа от 03.09.2009 № 5, заключенных в период с 05.09.2009 по 31.12.2013, займ являлся беспроцентным и срок его погашения перенесен на 31.12.2014, в этой связи и с учетом имеющихся в деле доументов, безусловных доказательств использования обществом в целом первой части кредитных средств по договору от 10.07.2009 № 6384/09 на общую сумму 4 500 000,00 Евро для целей деятельности общества не представлено.

Исходя из позиции заявителя принятое инспекцией решение в части п.п. 1.1 и 1.2, 1.3 необоснованно в связи с обстоятельствами. изложенными в заявлении. В частности, по мнению общества, со стороны заявителя не имеют место нарушения п. 1 ст. 252, абз. 2 п. 4 ст. 328, п.п. 2 п. 1 ст. 265, п. 1 ст. 269, п. 8 ст. 272 НК РФ, расходы в указанных суммах экономически обоснованны, денежные средства, полученные по долгосрочному кредитному договору от 10.07.2009 № 6384/09, в рамках которого уплачивались проценты и банковская комиссия, использовались для деятельности, направленной на получение обществом дохода.

 По мнению суда довод общества о том, что общество фактически не производило погашения кредитных обязательств Савенкова Е.И. перед банком ни за счет данного кредитного договора, ни за счет иных средств несмотря на предусмотренное кредитным договором № 6384/09 целевое назначение использования 4 500 000,0 Евро - «погашение всех обязательств Савенкова Евгения Ивановича перед Банком по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2007 № 5634/07» не состоятелен и подлежит отклонению.

Документальных доказательств, свидетельствующих об использовании денежных средств в сумме 4 500 000 Евро на развитие основного вида деятельности - осуществление строительства Жилого комплекса «Зеленый остров» обществом не представлено.

Увеличение уставного капитала общества за счет взноса части земельного участка, со слов общества, приобретенного единственным учредителем за указанную выше сумму кредитных денежных средств для осуществления основного вида деятельности общества - для производства общестроительных работ по мнению суда, не может служить основанием для получения экономической выгоды в рамках налогообложения применительно к несению расходов на оплату стоимости всего приобретенного объекта недвижимости.

Доказательств, безусловно подтверждающих приведенные в рамках рассмотрения дела доводы, в материалы дела заявителем не представлено.

По мнению суда, исходя из обстоятельств настоящего дела у общества не имелось достаточных оснований для включения заявителем во внереализационные расходы для целей налогообложения прибыли организаций - расходы в виде процентов и комиссии банка за управление кредитом по долгосрочному кредитному договору от 10.07.2009 № 6384/09, в части погашения кредита и процентов по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2009 № 5634/07, заключенного между «Фактор Банк ООО» (Словения) и физическим лицом - гражданином РФ Савенковым Е.И. в полном объеме.

Руководствуясь доказательствами, представленными в материалы дела, суд полагает недоказанным инспекцией факт предъявления обществом в качестве внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли организаций - расходы в виде процентов и комиссии банка за управление кредитом по долгосрочному кредитному договору от 10.07.2009 № 6384/09, в части погашения кредита и процентов по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2009 № 5634/07 на сумму 6 800 604, 00 руб. (сумма налога на прибыль организаций за 2011-2012 годы - стоимость части земельного участка, на погашение кредитных средств за который поступили денежные средства по кредиту Савенкова Е.И.).

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

По мнению Инспекции, обществом необоснованно включены в состав внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли в июле 2012 года в виде стоимости имущества (фактических затрат на строительство по нежилым помещениям) расходы в сумме 9 129 647,11 рублей.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Зеленый остров» установлено, что в состав внереализационных расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли организаций, в июле 2012 года ООО «Зеленый остров» отнесены фактические расходы застройщика по договорам на участие в долевом строительстве по нежилым помещениям в сумме 9 129 647,11 рублей.По мнению ответчика, фактические расходы застройщика по договорам на участие в долевом строительстве по нежилым помещениям в сумме 9 129 647,11 рублей, напрямую включены ООО «Зеленый остров» в состав внереализационных расходов, не участвуя в формировании экономии или перерасхода по конкретным договорам долевого участия.

По мнению заявителя, в случае превышения фактических затрат на строительство объекта недвижимости над суммой средств целевого финансирования, общество вправе учесть понесенные расходы в составе внереализационных расходов. Формирование налоговой базы по налогу на прибыль производится после передачи объекта недвижимости дольщику по передаточным документам. По нежилым помещениям, перечисленным в п. 2.1.4 акта (договоры на участие в долевом строительстве от 12.01 2012 № 57 58 59 60) приемка-передача помещений произведена в 2012 году, что как следствие послужило основанием для отнесения указанной выше суммы к внереализационным расходам.

Исходя из цели деятельности общества, при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного в рамках целевого финансирования в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов, что обусловлено абз. 10 п.п. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ. Относительно определения налоговой базы по расходам, не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования, включая средства дольщиков или инвесторов (п. 17 ст. 270 НК РФ).

Организации, осуществляющей функции застройщика при строительстве объектов за счет средств дольщиков, при определении налоговой базы по налогу на прибыль необходимо учитывать доходы от оплаты услуг застройщика, а также экономию затрат на строительство объектов недвижимости в виде разницы между договорной стоимостью объектов и фактическими затратами по строительству данных объектов, не включающими расходы на содержание службы застройщика.

Налоговая база по налогу на прибыль организаций в сумме фактического превышения сумм средств, внесенных дольщиками, над затратами по строительству объектов недвижимости определяется у заказчика-застройщика только после сдачи дольщикам квартир по акту. Именно в этот момент формируется инвентарная стоимость объекта с учетом фактических затрат по строительству.

Доходом застройщика, облагаемым налогом на прибыль организаций, является общая сумма превышения целевых средств, полученных застройщиком от дольщиков, над фактическими затратами застройщика.

В случае превышения фактических затрат на строительство объекта недвижимости над суммой средств целевого финансирования, общество вправе учесть данные расходы в составе внереализационных расходов.

Согласно пункту 3.5.1 Положения об учетной политике ООО «Зеленый остров» доходы от оказания услуг застройщика распределяются между отчетными (налоговыми) периодами (равномерно по сроку действия договора) на основании пункта 2 статьи 271 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 271 НК РФ по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Зеленый остров» установлено, что в состав внереализационных расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли организаций, в июле 2012 года ООО «Зеленый остров» отнесены фактические расходы застройщика по договорам на участие в долевом строительстве по нежилым помещениям в сумме 9 129 647,11 руб.

В то же время, как усматривается из материалов дела, доходы, полученные от дольщика (Савенкова Е.И.) в качестве возмещения затрат на строительство по вышеперечисленным договорам по нежилым помещениям отражены ООО «Зеленый остров» в 2014 году, а экономия от продажи квартир по договорам на участие в долевом строительстве по нежилым помещениям от 12.01.2012 № 57, 58, 59, 60 в сумме 13 549 500,00 руб. отражена ООО «Зеленый остров» в 2013 году.

Исходя из представленных в материалы дела документов, по мнению суда, фактические расходы застройщика по договорам на участие в долевом строительстве по нежилым помещениям в сумме 9 129 647,11 руб., напрямую включены ООО «Зеленый остров» в состав внереализационных расходов в 2012 году вопреки указанным выше нормам закона без их учета в формировании экономии или перерасхода по представленным обществом договорам долевого участия.

В соответствии с п.п. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

С 1 октября 2011 года в соответствии с положениями Федерального закона от 19.07.2011 № 245-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» к объектам производственного назначения в целях вышеуказанного п.п. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

В этой связи, определяющим фактором при решении вопроса о применении налоговой льготы является передача каких объектов предусмотрена договором долевого участия в строительстве. К подобным объектам могут быть отнесены в том числе: офисные, торговые и другие помещения, предусмотренные планировкой многоквартирного дома.

На основании ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 214-ФЗ) объектом долевого строительства признается жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

В соответствии с п.п. 1 п. 4 ст. 4 Закона № 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Учитывая изложенное, от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождаются услуги застройщика, оказываемые по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства жилых помещений в многоквартирном доме и помещений, предназначенных для личных (или семейных) нужд.

В отношении услуг застройщика, оказываемых по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость, установленное вышеуказанным п.п. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, не применяется.

В случае если договором участия в долевом строительстве предусмотрена передача застройщиком участнику долевого строительства жилых помещений в многоквартирном доме и нежилых помещений в этом многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость в части стоимости услуги застройщика, оказываемой при строительстве указанных нежилых помещений, не применяется.

На основании п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ денежные средства, полученные налогоплательщиком и не связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются. В связи с этим денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению у застройщика в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, не освобождаемых от налогообложения, облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Если после завершения строительства подрядными организациями и передачи застройщиком дольщикам части объекта недвижимости, предусмотренной договором, сумма денежных средств, полученных застройщиком от каждого дольщика, превышает затраты застройщика по переданной части объекта недвижимости, то на основании указанного п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ суммы превышения, остающиеся в распоряжении застройщика в связи с оказанием дольщикам услуг, не освобождаемых от налогообложения, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, ООО «Зеленый остров» в проверяемом инспекцией периоде выступало застройщиком многоквартирных жилых домов со встроенными нежилыми помещениями. Обществом в полном объеме применялось освобождение от налогообложения НДС на основании п.п. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ как по договорам, предусматривающим передачу дольщикам жилых помещений (квартир) в многоквартирном доме, так и по договорам, предусматривающим передачу дольщикам нежилых помещений в этом доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме.

При строительстве 9-ти этажного жилого дома с магазинами на первом этаже, расположенного на земельном участке по адресу: г. Тверь, ул. Озерная, д. 7, корп. 1 (1 этап строительства), 9-ти этажного жилого дома с помещениями общественного назначения на первом этаже, расположенного на земельном участке по адресу: г. Тверь, ул. Озерная, д. 7, корп. 2 (3 этап строительства), 10-ти этажного 72-квартирного жилого дома с помещениями общественного назначения на первом этаже, расположенного на земельном участке по адресу: г. Тверь, ул. Озерная, д. 7, корп. 3 (5 этап строительства), 10-ти этажного жилого дома с помещениями общественного назначения на первом этаже, расположенного на земельном участке по адресу: г. Тверь, ул. Озерная, д. 7, корп. 4 (7 этап строительства) обществом заключены договоры участия в долевом строительстве на нежилые помещения. Представленная обществом проектная документация, содержит информацию о целевом назначении указанных объектов.

В разрешениях на ввод в эксплуатацию по вышеуказанным объектам, отражены сведения об общей площади жилых помещений (с учетом балконов, лоджий, веранд и террас) и общей площади встроенных помещений (нежилые помещения).

Суд полагает подлежащим отклонению довод общества о том, что закрепленное п.п. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождение от обложения НДС распространяется на нежилые помещения, в случае, если они представляют собой не отдельно стоящее здание, а являются неотъемлемой частью  многоквартирного жилого дома в связи с отсутствием его нормативного обоснования.

Общество указывает на ошибочное включение инспекцией в проверяемый период по налогу на добавленную стоимость восьми договоров на участие в долевом строительстве, заключенных Обществом с Савенковым С. Е., (договоры от 24.11.2012 № 72, № 73, № 74, № 75, № 76, № 77, № 78, № 79) в связи с тем, что указанные договоры на участие в долевом строительстве прошли государственную регистрацию в 2013 году и соответственно заключены в 2013 году.

Исходя из условий указанных договоров, в разделе о цене договора выделена сумма на возмещение затрат по строительству и стоимость услуг заказчика-застройщика по организации строительства.

В соответствии с принятой обществом учетной политикой на 2011 -2012 годы для целей налогового учета, доходы от оказания услуг застройщика распределяются между отчетными (налоговыми) периодами (равномерно по сроку действия договора) на основании абз. 1 п. 2 ст. 271 НК РФ. Сумма, подлежащая такому распределению, а также сроки, учитываются исходя из договоров инвестирования - договоров участия в долевом строительстве.

В представленных в ходе выездной налоговой проверки карточках счета 90.1.1 «Услуги застройщика» ООО «Зеленый остров» в 2012 году отражало стоимость вознаграждения застройщика по спорным договорам.

В проверяемом периоде суммы вознаграждения за услуги застройщика по спорным договорам долевого участия в строительстве включало в доходы от реализации и отражало по строке 010 «Доходы от реализации» налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 год в разрезе этапов строительства, а также в доходы, необлагаемые НДС в разделе 7 «Операции, не подлежащие налогообложению» налоговых деклараций по НДС за I - IV кварталы 2012 года.

С учетом изложенного у суда отсутствуют основания для вывода  неправомерности решения инспекции о доначислении налога на добавленную стоимостьпредусмотренной п.п. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, в отношении услуг, оказываемых по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу участникам долевого строительства нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

При таких обстоятельствах, в указанной части требования общества удовлетворению не подлежат.

Также, общество не согласилось с установленным Инспекцией размером штрафа (1 003 741,00 руб.). По мнению общества имеются основания для его снижения с учетом смягчающих ответственность обстоятельств.

Статьей 123 НК РФ установлена налоговая ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, в силу указанной нормы НК РФ правом на снижение налоговой санкции при наличии смягчающих ответственность обстоятельств обладает не только налоговый орган, но и суд.

По мнению налогового органа, оснований для снижения штрафа не имеется, в связи снижением суммы вменяемых санкций на 50% при принятии обжалуемого решения.

Общество основывает свои доводы отсутствием умысла, добросовестность заявителя, представило документы подтверждающие тяжелое финансовое положение.

Вместе с тем, исходя из содержания пункта 3 статьи 114 НК РФ и пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, установленный пунктом 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим.

Согласно подпункту 3 пункта 1 данной статьи смягчающими могут признаваться судом или налоговым органом, рассматривающим дело, иные не указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ обстоятельства.

В силу пункта 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Принимая во внимание положения части 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ, приведенные обществом доводы, привлечение общества к ответственности впервые, суд полагает, что размер начисленного штрафа подлежит уменьшению до 40 000,00 руб. за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответственно.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями  110, 123, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Тверской области

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить частично.

признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Тверской области от 30.03.2015 № 49 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления 6 800 604, 00 руб. налога на прибыль организаций за 2011-2012 годы в федеральный бюджет, бюджеты субъектов Российской Федерации и соответствующих пени и штрафов, в части наложения штрафа за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, установив его в размере 40 000,00 руб., соответственно.

В удовлетворении остальной части заявленных требований, отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Тверской области (ИНН 6950000017, ОГРН 1066901031812) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Зелёный остров»  (ИНН 6901016656, ОГРН 1026900540787) 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать взыскателю в соответствии со статьей 319 АПК РФ, после вступления решения в законную силу

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Вологда), в порядке и сроки, установленные АПК РФ.

Судья                                                                            И.В. Карсакова