АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

13 сентября 2021 года

г. Тверь

Дело № А66-9124/2021

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Карсаковой И.В., при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарём судебного заседания Слугиной М.А., при участии (онлайн): от заявителей - ФИО1, ФИО2, от заинтересованного лица - ФИО3, от третьего лица - ФИО4, рассмотрев в судебном заседании заявления Арбитражного суда Московской области, ООО «ОСГ Рекордз Менеджмент Центр» к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ИП ФИО4,

о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 07.06.2021 по делу №21/44/105/897,

У С Т А Н О В И Л:

Арбитражный суд Московской области (далее - заявитель), ООО «ОСГ Рекордз Менеджмент Центр» (далее - заявитель) - заявители, обратились в Арбитражный суд Тверской области с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, ответчик, ФАС) о признании недействительными решения (далее - решение) и предписания Федеральной антимонопольной службы от 07.06.2021 по делу №21/44/105/897 (далее - предписание).

Заявитель (Арбитражный суд Московской области) в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, привел устные доводы. Ко дню судебного заседания направил в адрес суда письменные пояснения.

Заявитель (ООО «ОСГ Рекордз Менеджмент Центр») в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, привел устные доводы.

Заинтересованное лицо относительно удовлетворения заявления возразило по доводам письменного отзыва, представило дополнительные документы, высказалось устно.

ИП ФИО4 в судебном заседании поддержал позицию заинтересованного лица, высказался устно. Ко дню судебного заседания направил в адрес суда письменный отзыв. Представил дополнительные документы. высказался устно.

Суд, с согласия сторон, завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное разбирательство в суде первой инстанции в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 137 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, комиссия ФАС по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) рассмотрела жалобу ИП ФИО4 на действия Арбитражного суда Московской области (далее - заказчик) при проведении заказчиком, аукционной комиссией Арбитражного суда Московской области (далее - Аукционная комиссия), АО «Сбербанк-АСТ» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по временному архивному хранению судебных дел Арбитражного суда Московской области (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0348100075821000015) (далее - аукцион).

В рамках рассмотрения жалобы комиссией ФАС также проведена внеплановая проверка в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон, Закон № 44-ФЗ), пунктом 3.31 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент).

В результате проведения ответчиком указанных выше мероприятий, жалоба ИП ФИО4 признана ФАС обоснованной, в действиях заявителя (Арбитражного суда Московской области) установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, пунктов 1, 2, 12 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. В свете изложенного вынесено оспариваемое решение. Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки выдано оспариваемое предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Заявители полагая, что имеются основания для признания оспариваемых решения и предписания недействительными, обратились в суд с заявлениями.

В соответствии с частью 2 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенного следует, что ненормативный правовой акт или действие (бездействие) государственных органов могут быть признаны арбитражным судом незаконными при наличии в совокупности следующих условий: несоответствия такого действия (бездействия) или акта требованиям действующего законодательства Российской Федерации и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В процессе рассмотрения дела установлено следующее, извещение о проведении аукциона размещено в ЕИС - 24.05.2021; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - аукцион; начальная (максимальная) цена контракта - 8 378 106,20 руб.; источник финансирования - федеральный бюджет, КБК - 43801059090090019244; дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 02.06.2021.

В соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе аукцион признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана одна заявка от участника закупки.

Единственная заявка ООО «ОСГ Рекордз Менеджмент Центр», поданная на участие в аукционе, признана соответствующей требованиям документации об аукционе и Закону о контрактной системе. С ООО «ОСГ Рекордз Менеджмент Центр» заключён государственный контракт на оказание услуг по временному архивному хранению судебных дел Арбитражного суда Московской области по начальной максимальной цене 8 378 106, 20 руб.

Относительно аргумента ФАС о том, что заказчиком в документации об аукционе не установлено требование о необходимости предоставления участниками закупки лицензии ФСБ № 1, а также не установлен уровень секретности сведений, составляющих государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, суд исследовав представленные участниками процесса доказательства, а также приведенные сторонами дела аргументы, пришел к следующему.

В части лицензионных требований в аукционной документации предусмотрены следующие требования к участникам закупки:

-наличие лицензии ФСТЭК России по виду деятельности -«Деятельность по технической защите конфиденциальной информации»;

-наличие лицензии ФСБ России по виду деятельности - «На осуществление технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств».

Требование о необходимости наличия у участников аукциона лицензии по виду деятельности - «Проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны» (лицензия ФСБ № 1) не предъявлялось.

Вывод ФАС о необходимости установления указанного требования обусловлен возможным наличием контакта исполнителя по контракту с обработкой и хранением материалов судебных разбирательств, рассматриваемых в рамках закрытого судебного заседания, которые могут содержать либо содержат конфиденциальные сведения, в том числе: сведения составляющие государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (основан на пункте 4 технического задания).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 указанного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе установлены требования, предъявляемые ко второй части заявки на участие в электронном аукционе. В силу пункта 2 указанной нормы вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) этого Федерального закона, или копии этих документов.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе требование к участникам закупки о соответствии требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии).

Указывая на наличие рассматриваемого нарушения, в отзыве, ФАС предполагает возможное несанкционированное ознакомление исполнителя с материалами, содержащими государственную тайну лицами, не имеющими соответствующего допуска.

Вместе с тем, документальных доказательств не представляет, нормативно, с точки зрения обязательных требований законодательства регламентирующих данную сферу деятельности, предполагающих выполнение исполнителем работ с материалами имеющими соответствующий гриф секретности, не обосновывает.

Ссылка ответчика на п. 4 технического задания, как обуславливающая необходимость предъявления такого требования, содержащая указание на то, что «Часть томов, которые передаются на обработку и хранение исполнителю, касаются разбирательств, рассматриваемых в рамках закрытого судебного заседании. Детали разбирательства содержат/могут содержать конфиденциальные сведения, в том числе: сведения составляющие государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (ст. 11 АПК РФ)» не принимается судом, так как о необходимости установления обязательного требования к исполнителю о наличии лицензии ФСБ № 1, а также уровня секретности сведений составляющих государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну не свидетельствует.

Учитывая обстоятельства дела, а также разъяснения, содержащиеся в пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, установление обязательного требования к исполнителю работ в виде наличия лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, необоснованно бы ограничило число участников аукциона, что свидетельствует об отсутствии у заинтересованного лица правовых оснований для вывода о наличии в действиях заказчика нарушений.

Относительно аргумента ФАС о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлены требования к составу заявки на участие в аукционе - неправомерно установлено требование о наличии архивохранилища на момент подачи заявки на участие в аукционе, суд полагает необходимым отметить следующее.

Согласно пункту 1.3 технического задания заказчиком установлены «требования к специализированному архивохранилищу и хранению судебных дел:

Месторасположение (фактический адрес): город Москва или Московская область. Месторасположение архивохранилища указывается исполнителем в заявке на участие в электронном аукционе (указанный адрес должен соответствовать сведениям об объекте недвижимости из Единого Государственного Реестра Недвижимости (ЕГРН). Месторасположение (фактический адрес) объекта - хранилища должен быть указан в заявке участника электронного аукциона.

Срок неизменности места расположения архивохранилища (адрес) должен превышать срок оказания услуг по государственному контракту не менее чем на один месяц, для завершения организационно-технических мероприятий по возврату принятых на хранение судебных дел.

Архивохранилище должно соответствовать требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации об архивном деле

Технические и функциональные характеристики, параметры архивохранилища указываются исполнителем в заявке на участие в электронном аукционе».

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Исходя из содержания оспариваемого решения, антимонопольный орган не дал оценки существенности нарушения, допущенного со стороны заказчика, не исследовал всесторонне все обстоятельства дела, связанные с установлением рассматриваемых требований. Фактически ограничился выводами об отсутствии в Законе положений предусматривающих необходимость указания данных сведений.

Ссылка на нарушение заказчиком Закона, ФАС не раскрыта, не мотивирована, что не позволяет расценить аргументы заинтересованного лица в качестве обоснованных.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Как следует из положений Закона, определение характеристик/условий закупки относится к компетенции заказчика с учетом его конкретных объективных потребностей. Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию аукционной документации, определяет ее содержание в соответствии с его объективными потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного оказания услуги.

Сфера применения Закона закреплена в первой главе и не предполагает отражение содержания аукционной документации, применительно к конкретному предмету закупки.

В свете изложенного, по мнению суда, у ответчика отсутствовали правовые основания для рассматриваемого вывода о допущении нарушения со стороны заказчика.

По указанным выше основаниям также подлежат признанию необоснованными доводы ФАС: о неправомерномустановлении заказчиком условия об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае несоответствия архивохранилища требованиям документации об аукционе; о необходимости демонстрации программного обеспечения, используемого участником закупки до заключения контракта.

Относительно аргумента ФАС о том, что заказчикомненадлежащим образом установлено требование о предоставлении в составе второй части заявки лицензии ФСБ по виду деятельности «осуществление технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств», суд исследовав представленные участниками процесса доказательства, пришел к следующему.

По мнению ФАС, заказчиком в документации об аукционе установлены противоречивые сведения в отношении вида требуемой лицензии ФСБ № 2.

Также ответчик пришел к выводу об отсутствии оснований для установления заказчиком условия в виде наличия лицензии ФСБ № 2.

Согласно п.п. «б» п. 18.2 информационной карты документации
об аукционе вторая часть заявки на участие в электронном
аукционе должна содержать лицензию ФСБ РФ по виду деятельности «На
осуществление технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств».

Исходя из пункта 4.1.21 проекта государственного контракта исполнитель обязан иметь в период действия государственного контракта лицензию ФСБ России по виду деятельности «разработка, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя».

Из содержания п. 1 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» следует, что лицензия выдается по виду деятельности - «разработка, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)».

В процессе рассмотрения дела не нашел документального подтверждения вывод ФАС, изложенный в оспариваемом решении, о наличии в аукционной документации противоречивых сведений в отношении вида требуемой лицензии.

Действительно, используемая заказчиком формулировка п.п. «б» п. 18.2 информационной карты фактически не в полной мере раскрывает полное наименование вида деятельности лицензии, необходимого в рамках оказания услуги.

Вместе с тем, по мнению суда, указанный факт на результаты проведения закупки не повлиял, в том числе, поскольку заявки участника конкурса по указанным ФАС основаниям не отклонялись, запрос о даче разъяснений в порядке части 3 статьи 65 Закона в адрес заказчика не направлялся.

Относительно довода ФАС о необоснованности установления заказчиком требования к участникам закупки о наличии лицензии ФСБ № 2, суд считает необходимым указать на следующее.

В соответствии с техническим заданием документации об аукционе объектом закупки является комплексное оказание услуг, состоящее из архивного хранения судебных дел, архивной обработки судебных дел, а также последующего сопровождения запросов заказчика на истребование судебных дел из архивохранилища посредством каналов связи, Интернет-соединений и web-сервисов.

Не отрицается участниками процесса, что техническое задание документации об аукционе содержит оказание услуги посредством передачи сканированных копий документов, находящихся в архиве, по запросу заказчика и должна осуществляться либо по зашифрованным каналам связи либо в зашифрованном виде.

Указанное следует из содержания аукционной документации и не оспаривается ответчиком.

В этой связи, установление заказчиком требования к участникам закупки о наличии лицензии ФСБ № 2 обусловлено исключительно особенностью предмета закупки и, по мнению суда, является оправданным с точки зрения специфики оказания услуги.

Довод ФАС, изложенный в отзыве, об отсутствии необходимости установления условия о наличии лицензии ФСБ № 2 в связи с предусмотренной в проекте государственного контракта возможностью привлечения к исполнению услуги третьих лиц, не нашел документального подтверждения в процессе рассмотрения дела. Рассматриваемая позиция заинтересованного лица не вытекает из содержания аукционной документации, основана на субъективном мнении ФАС, в связи с чем не принимается судом.

Так, возможность привлечения (п. 19 информационной карты документации об аукционе) к исполнению государственного контракта третьих лиц согласуется с условиями проекта государственного контракта (п. 4.2.4) в соответствии с которыми привлекаемые в рамках его исполнения лица должны обладать специальными знаниями, навыками, квалификацией, специальным оборудованием и т.п., соответствовать лицензионным требованиям по видам лицензий, указанным в пунктах 4.1.20. и 4.1.21 настоящего государственного контракта (лицензии ФСТЭК и ФСБ № 2).

Как следствие, обусловленная проектом контракта возможность привлечения исполнителем третьих лиц в противоречие с установленным заказчиком условием о наличии лицензии ФСБ № 2 не вступает, сама по себе соответствие установленным требованиям не исключает, а лишь предполагает возможность привлечения к указанию услуги иных лиц.

В свете довода заявителя об отсутствии оснований для рассмотрения ФАС обращения предпринимателя, суд полагает возможным отметить, что исходя из совокупности положений Закона, лица, не являющиеся участниками закупки, не лишены права оспорить положения закупочной документации, но реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка, как и произошло применительно к обстоятельствам настоящего дела.

При указанных обстоятельствах требование заявителей о признании недействительным оспариваемого решения подлежат удовлетворению.

С учетом изложенного, нельзя признать обоснованным выданное на основании оспариваемого решения предписание.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах, заявленные по настоящему делу требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ООО «ОСГ Рекордз Менеджмент Центр», подлежат отнесению на ответчика по делу.

Руководствуясь статьями 110, 123, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Тверской области,

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы по делу № 21/44/105/897 от 07.06.2021.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ИНН <***>) в пользу ООО «ОСГ Рекордз Менеджмент Центр» (ИНН <***>) 3 000, 00 руб. судебных расходов по оплате госпошлины.

Исполнительный лист выдать взыскателю в установленном АПК РФ порядке.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Вологда) в месячный срок со дня его принятия.

Судья И.В. Карсакова