Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области №6626 от 17.09.2009 года в редакции решения УФНС России по Томской области №522 от 05.11.2009 года в части: подп.2 п.1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 19671 рубль 20 копеек; подп.3 п.1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.126 НК РФ, в виде штрафа в размере 1150 рублей; подп.1 п.3.1 резолютивной части в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 4042144 рубля 55 копеек; п.5 резолютивной части в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ из дохода налогоплательщика в размере 196712 рублей,

ПРИ УЧАСТИИ В ЗАСЕДАНИИ:

От заявителя - ФИО1, доверенность от 20.04.2010 года;

- ФИО2, доверенность от 05.02.2010 года;

От ответчика - ФИО3, доверенность от 01.02.2010 года,

У С Т А Н О В И Л:

ООО " Юником " обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области о признании недействительным решения ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области №6626 от 17 сентября 2009г. о привлечении ООО «Юником» к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учётом изменений внесённых Решением Управления ФНС России по Томской области от 05 ноября 2009 года за №522) частично в соответствующих пределах резолютивной и мотивировочной частей оспариваемого решения №6626, а именно:

- по подпункту 3 пункта 1 резолютивной части о наложении на ООО «Юником» по пункту 1статьи 126 НК РФ 950 рублей штрафа (из расчёта 38 документов и 50 рублей за каждый документ, с учётом применения инспекцией смягчающих обстоятельств);

- по включению в итоговую сумму пункта 1 резолютивной части решения №6626 налоговых санкций в размере 950 рублей;

- по подпункту 3.1.1. пункта 3 резолютивной части в отношении предложения ООО «Юником» уплатить недоимку по НДС в сумме 4042114,55 рублей;

- по пункту 5 резолютивной части в отношении предложения ООО «Юником» удержать сумму налога (НДФЛ) в размере 196712 рублей непосредственно из доходов физических лиц при очередной выплате дохода;

- по подпункту 2 пункта 1 резолютивной части относительно привлечения ООО «Юником» к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 19671,20 рублей на основании ст.123 НК РФ.

В ходе рассмотрения дела ООО " Юником " уточнил предмет заявленных требований, указав, что просит суд признать недействительным решение ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области №6626 от 17.09.2009 года в редакции решения УФНС России по Томской области №522 от 05.11.2009 года в в части:

- подпункта 2 пункта 1 резолютивной части решения №6626 о привлечении ООО «Юником» к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 19671,20 рублей;

- подпункта 3 пункта 1 резолютивной части решения №6626 о наложении на ООО «Юником» штрафа в сумме 1150 рублей (штрафа налагаемого по решению №6626 в редакции изменений внесённых решением УФНС РФ по Томской области от 05.11.2009 года №522).

- подпункта 1 пункта 3.1 резолютивной части решения №6626 в виду предложения обществу «Юником» уплатить налог на добавленную стоимость (далее по тексту налог) в сумме 4042114,55 рублей;

- пункта 5 резолютивной части решения №6626 в виду предложения обществу «Юником» удержать сумму налога (НДФЛ) в размере 196712 рублей непосредственно из доходов физических лиц при очередной выплате дохода.

Дело рассмотрено судом в пределах предмета уточненных требований.

В ходе судебного заседания представители заявителя ФИО1 и ФИО2 поддержали уточненные требования по основаниям, изложенным в первоначальном заявлении, заявлении об уточнении заявленных требований, пояснениях по делу.

Представитель ответчика ФИО3 заявленные требования не признала по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и пояснениях по делу.

Суд, выслушав представителей заявителя и ответчика, изучив материалы дела, считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, на основании решений заместителя начальника ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области от 12.05.2009г. №64, от 18.05.2009г. №70 и утвержденной программы данным налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Юником» (далее по тексту - организация) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов:

- налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006г. по 12.05.2009г.,

- страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, транспортного налога, налога па добавленную стоимость за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г.

По результатам проверки был составлен акт №5189 от 10.08.2009 года, согласно которого было установлено:

неполная уплата НДС в сумме 4042114,55 рублей, в том числе:

за 2006 год:

- за 1 квартал в сумме 10775,06 рублей;

- за 2 квартал в сумме 4658,86 рублей;

- за 3 квартал в сумме 13532,59 рублей;

- за 4 квартал в сумме 360138,23 рублей;

за 2007 год:

- за 1 квартал в сумме 31083,98 рублей;

- за 2 квартал в сумме 712076,89 рублей;

- за 3 квартал в сумме 895070,38 рублей;

- за 4 квартал в сумме 930192,42 рублей;

за 2008 год:

- за 1 квартал в сумме 75629,56 рублей;

- за 2 квартал в сумме 707554,76 рублей;

- за 3 квартал в сумме 279297,12 рублей;

- за 4 квартал в сумме 22124,70 рублей;

- неполная уплата транспортного налога в сумме 41,0 руб. за 2006 год, итого неполная уплата налогов установлена в сумме 4042155,55 рублей;

- неудержание и неперечисление налоговым агентом суммы налога на доходы физических лиц в размере 196712 руб.. в том числе:

- за 2007г. в сумме 187912 руб.;

- за 2008г. в сумме 8800 руб.;

не представлены документы по требованию о представлении документов №07-07/3784 от 12.05.2009г. в количестве 54 документов;

несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физичееких лиц.

По результатам рассмотрения данного акта проверки заместителем начальника ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области было вынесено решение №6626 от 17.09.2009 года, согласно которого было решено:

привлечь ООО «Юником» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной ст.123 НК РФ с учетом п.1 ст.122 НК РФ, за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего исчислению, удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 19671,20 рублей \ подп.2 п.1 резолютивной части \;

привлечь ООО «Юником» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной ст.126 НК РФ, за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и сведений, предусмотренных НК РФ, в виде штрафа в сумме 1350 рублей \ подп.3 п.1 резолютивной части \;

предложить ООО «Юником» уплатить недоимку по НДС в сумме 4042114,55 рублей \ подп.1 п.3.1 резолютивной части \;

удержать доначисленную сумму налога (НДФЛ) в размере 196712 руб. непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 Кодекса \ п.5 резолютивной части \.

Из содержания указанного акта проверки и оспариваемого решения ответчика следует, что в соответствии со статьей 93 НК РФ, руководителю организации ФИО4 13.05.2009г. было вручено требование о представлении документов для проведения выездной налоговой проверки №07-07/3784 от 12.05.2009г. (далее по тексту - требование).

Согласно предъявленному требованию организация была обязана в десятидневный срок со дня, следующего за днем получения, т.е. не позднее 27.05.2009г., представить в налоговый орган документы.

В установленный законодательством срок, организацией не представлены по требованию следующие документы:

- договоры подряда и муниципальные контракты – 32 документа;

- счета-фактуры – 8 документов;

- акты выполненных работ формы КС-2 – 6 документов;

- справки о стоимости выполненных работ формы КС – 38 документов, а всего: 54 документа.

Организацией не представлены на проверку договоры финансово-хозяйственной деятельности за 2006 год. Пояснения по факту не представления документов даны в протоколе допроса директора ФИО4 от 01.07.2009 №86.

Факт наличия указанных документов подтверждается результатами мероприятий налогового контроля, а именно, истребованием документов в соответствии со ст.93.1 НК РФ у следующих организаций: Управление жилищно-коммунального хозяйства транспорта и связи Администрации ЗАТО Северск (ИНН <***>), МУ ЗАТО Северск «Северский природный парк» (ИНН <***>), МП ЗАТО Северск «Жилищно-эксшгуатационное управление -11» (ИНН <***>); ООО «ПКФ «Бета» (ИНН <***>/КПП 702401001), ООО «Поиск» (ИНН <***>), ООО «Каскад» (ИНН <***>), УВД МВД России в г.Северске (ИНН<***>).

Тем самым организацией совершено налоговое правонарушение: непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов и иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена п.1 ст.126 НК РФ и влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Сумма штрафа составит 2700 руб.(54 документа х 50 руб.)

В период с 01.01.2006 по 31.12.2008 г. организация находилась на упрощенной системе налогообложения, определенной главой 26.2 НК РФ, и не являлась налогоплательщиком НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также НДС, уплачиваемого при осуществлении операций на основе договора простого товарищества, в соответствии с п.2 ст. 346.11 НК РФ.

В проверяемом периоде допущено следующее правонарушение.

В нарушение п.5 ст.173 НК РФ организация не исчислила и не уплатила налог на добавленную стоимость по работам (товарам, услугам), оказанным (отгруженным) в период применения упрощенной системы налогообложения, в сумме 4042114,55 руб.

Нарушение, по мнению налогового органа, совершено при следующих обстоятельствах. Организация в проверяемом периоде при реализации работ (товаров, услуг) выставляла покупателям счета-фактуры с выделенной суммой НДС. Всего организацией за
период с 01.01.2006 по 31.12.2008г. выставлено 105 счетов-фактур (в том числе восемь
счетов-фактур непредставленных на проверку и полученных инспекцией в ходе истребования документов у контрагентов в соответствии со ст.931 НК РФ) с выделенным
налогом на добавленную стоимость в сумме 4042114,55 руб. Перечень счетов-фактур приведен в приложении №7 к Акту.

Пунктом 5 статьи 173 НК РФ определено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

- лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

- налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Так как, организация не является налогоплательщиком НДС на основании п.2 ст.346.11 НК РФ, то в соответствии с п.5 ст.173 НК РФ обязана уплатить сумму налога, указанную в счете-фактуре, предъявленной покупателю товаров (работ, услуг).

Контрагенты (покупатели товаров, работ и услуг), получив счета-фактуры от организации, воспользовались правом на налоговый вычет, предусмотренный статьями 171 и 172 НК РФ. Данный факт подтверждается документами (счетами-фактурами, книгами покупок, декларациями по НДС за соответствующий период), истребованными в соответствии со ст.93.1 НК РФ у контрагентов: ООО «ПКФ «Бета», ООО «Поиск», ООО «СК «Макрон», ООО «ЖЭУ-11».

Таким образом, организация в нарушение п.5 ст.173 НК РФ не исчислила и не уплатила налог на добавленную стоимость по работам (товарам, услугам), оказанным (отгруженным) в период применения упрощенной системы налогообложения, в сумме 4042114,55 руб., в том числе по налоговым периодам:

за 2006 год в сумме 389084,74 руб., в том числе:

- за 1 квартал в сумме 10775,06 рублей;

- за 2 квартал в сумме 4658,86 рублей;

- за 3 квартал в сумме 13532,59 рублей;

- за 4 квартал в сумме 360138,23 рублей;

за 2007 год в сумме 2568423,67 рублей, в том числе:

- за 1 квартал в сумме 31083,98 рублей;

- за 2 квартал в сумме 712076,89 рублей;

- за 3 квартал в сумме 895070,38 рублей;

- за 4 квартал в сумме 930192,42 рублей;

за 2008 год в сумме 1084606,14 рублей, в том числе:

- за 1 квартал в сумме 75629,56 рублей;

- за 2 квартал в сумме 707554,76 рублей;

- за 3 квартал в сумме 279297,12 рублей;

- за 4 квартал в сумме 22124,70 рублей.

Поскольку организация не являлась налогоплательщиком НДС в связи с переходом с 08.01.2004г. на упрощенную систему налогообложения, она не подлежит привлечению к ответственности за неуплату в бюджет суммы налога в соответствии со ст.122 НК РФ и за непредставление деклараций по НДС в соответствии со ст.119 НК РФ.

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние, по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени как мера обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов применяется к налогоплательщикам и налоговым агентам и не подлежит применению к лицам, не признаваемым налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Таким образом, пени за неисполнение обязанности по уплате налога в установленные законодательством сроки, в соответствии со ст.75 НК РФ организации не начисляются.

В соответствии со ст.24, ст.226 Налогового Кодекса РФ, ООО «Юником» признается налоговым агентом, так как служит источником выплат дохода физическим лицам, в связи с чем, обязано правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет налог на доходы физических лиц, вести учет доходов, полученных от налогового агента физическими лицами, по установленной форме (форма 1-НДФЛ), ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, представлять в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц и суммах исчисленного и удержанного НДФЛ по установленной форме (форма 2-НДФЛ).

В соответствии с п.2 ст.226 НК РФ, исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В результате проверки выполнения налоговым агентом возложенных на него обязанностей по исчислению и удержанию с налогоплательщиков сумм налога на доходы физических лиц установлено следующее нарушение.

В июне, сентябре, декабре 2007г., марте 2008г. ООО «Юником» выплатило учредителям ФИО4 и ФИО5 дивиденды в сумме 4475000 руб. и удержало налог на доходы физических лиц по ставке 9%.

Статьей 28 Федерального закона от 08.02.1998г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изменениями) установлено, что общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

В соответствии со ст.43 НК РФ, дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) - организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Таким образом, основным условием выплаты дивидендов является наличие у организации чистой прибыли.

Нормы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью обязывают общество с ограниченной ответственностью вести бухгалтерский учет и составлять бухгалтерскую отчетность общества, а также утверждать распределение прибылей и убытков (п.3 ст.91 ГК РФ, статьи 18, 23, 25, 26, 45, 46 Федерального закона от 08.02.1998г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Чистая прибыль определяется в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденными Приказом Минфина России от 31.10.2000г. №94н.

Таким образом, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения и выплачивающие доходы в виде дивидендов, должны определять чистую прибыль в соответствии с правилами бухгалтерского учета.

ООО «Юником» было выставлено требование о представлении документов от 01.07.2009г. №07-07/5548, которое получено лично руководителем организации ФИО4 01.07.2009г.

Согласно предъявленному требованию организация была обязана в десятидневный срок со дня, следующего за днем получения, представить в налоговый орган порядок распределения прибыли, остающейся после налогообложения, для выплаты дивидендов. Данный порядок представлен не был. Руководитель организации по данному факту дал пояснения (Приложение № 9 к Акту).

Таким образом, денежные средства, выплаченные учредителям ФИО4 и ФИО5, не могут быть признаны дивидендами, т.к. не соответствуют критериям установленным статьей 43 НК РФ, следовательно, при исчислении НДФЛ, организации следовало применить ставку 13%, установленную п.1 ст.224 НК РФ.

Тем самым налоговым агентом, при исчислении НДФЛ, неправомерно применена налоговая ставка в размере 9%.

В нарушение п.1 ст.224 НК РФ, налоговым агентом не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц в сумме 196712 руб., в том числе:

- за 2007 год в сумме 187912 рублей,

- за 2008 год в сумме 8800 рублей.

Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов является налоговым правонарушением, ответственность за которое предусмотрена
ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и перечислению, что составляет 39342,40 руб.(196712х20%).

Налоговое правонарушение подтверждается журналом проводок за период с 01.01.06 по 30.06.09, пояснениями ФИО4

За просрочку исполнения обязанности по уплате в бюджет причитающихся сумм налога на доходы физических лиц на дату вынесения настоящего решения, на основании ст.75 НК РФ, начислено пени в размере 53064,74 руб.

В соответствии с п.6 ст.226 Налогового кодекса РФ, налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного
налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком
дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В нарушение требований п.6 ст.226 Налогового кодекса РФ, налог на доходы физических лиц, исчисленный и удержанный с доходов физических лиц, в проверяемом периоде не перечислялся ООО «Юником» в бюджет в установленный срок и в полном объеме, что подтверждается данными бухгалтерского учета (кассовыми документами, банковскими документами), а также платежными документами, .отраженными в карточке расчетов с бюджетом, открытой в инспекции ФНС России по ЗАТО Северск.

ООО «Юником» не имеет задолженности по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц. За просрочку исполнения обязанности по уплате в бюджет причитающихся сумм налога на доходы физических лиц, на основании ст.75 Налогового кодекса РФ, начислено пени в сумме 1440,04 рублей.

В соответствии с п.3 ст.110 НК РФ, общество с ограниченной ответственностью «Юником» признается виновным в совершении указанного правонарушения по неосторожности, поскольку лицо его совершившее не осознавало противоправный характер своих действий (бездействий) либо вредный характер последствий, возникших вследствие этих действий (бездействий), хотя должно было и могло это осознавать.

Организация при рассмотрении материалов налоговой проверки 16.09.2009г. заявила ходатайство об уменьшении финансовых санкций, в связи с неведением организацией финансово-хозяйственной деятельности в настоящее время.

Согласно п.4 ст.112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Перечень смягчающих обстоятельств содержится в п.1 ст.112 НК РФ.

Согласно пп.3 п.1 ст.112 НК РФ в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2 и 2.1 пункта 1 названной статьи.

Таким образом, обстоятельства, изложенные организацией дополнительно при рассмотрении возражений 16.09.2009, такие как, неведение финансово-хозяйственной деятельности, а также то, что нарушение совершено впервые, в силу п.п.3 п.1 ст.112 НК РФ, могут быть расценены как обстоятельства, смягчающие ответственность.

Согласно п.3 ст.114 НК РФ, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ.

Таким образом, учитывая обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налоговых правонарушений, предусмотренные п.3 ст.112 НК РФ, в соответствии с п.3 ст.114 НК РФ, размер налоговых санкций подлежит уменьшению в два раза в отношении:

- взыскания штрафа за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ, и составит 1350 руб. (2700/2);

- взыскания штрафа за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего исчислению, удержанию и перечислению налоговым агентом предусмотренного статьей 123 НК РФ и составляет 19671,20 руб.(39342,40/2).

ООО «Юником», не согласившись с данным решением налогового органа, обратился с жалобой в УФНС России по Томской области.

По результатам рассмотрения жалобы руководителем УФНС России по Томской области было вынесено решение от 05.11.2009 года №522 «Об изменении решения ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области №6626 от 17.09.2009 года», согласно которого было решено:

изменить решение ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области от 17.09.2009 года №6626 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»:

- в подпункте 3 пункта 1 резолютивной части решения сумму штрафа «1350,00» рублей заменить на «1150,00» рублей;

- в пункте 1 резолютивной части решения итоговую сумму налоговых санкций изложить в следующей редакции: «Итого: 20825,30 рублей».

В остальной части решение ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области от 17.09.2009 года №6626 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» оставить без изменения \ п.1 резолютивной части \.

утвердить решение ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области от 17.09.2009 года №6626 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» с учетом внесенных изменений \ п.2 резолютивной части \.

Из содержания данного решения следует, что УФНС России по Томской области изменяя решение ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области №6626 от 17.09.2009 года и частично оставляя без удовлетворения жалобу ООО «Юником» исходило из следующих оснований.

Так, согласно требованию Инспекции от 12.05.2009 года №07-07/3784 Обществу было предложено представить в Инспекцию: договоры подряда; акты выполненных работ по договорам подряда с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года (п.15 указанного требования).

Из обжалуемого решения Инспекции от 17.09.2009 года видно, что Обществом, в установленный законодательством о налогах и сборах срок, не представлены по требованию документы, в количестве 54 шт., в том числе: договоры подряда и муниципальные контракты (32 документа); счета-фактуры (8 документов); акт выполненных работ формы КС-2 (6 документов); справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 (8 документов).

Факт наличия указанных документов у Общества подтверждается результатами мероприятий налогового контроля, а именно, истребованными в соответствии со ст.93.1 НК РФ документами у следующих организаций: Управление жилищно-коммунального хозяйства транспорта и связи Администрации ЗАТО Северск (ИНН <***>), МУ ЗАТО Северск «Северский природный парк» (ИНН <***>), МП ЗАТО Северск «Жилищно-эксплуатационное управление - 11» (ИНН <***>), ООО «ПКФ «Бета» (ИНН <***>/КПП 702401001), ООО «Поиск» (ИНН <***>), ООО «Каскад» (ИНН <***>), УВД МВД России в г.Северске (ИНН<***>).

В силу п.1 ст.93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В случае если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы (п.3 ст.93 Кодекса).

Перечень документов, которые налогоплательщик обязан представить при проведении налоговой проверки статьей 93 Кодекса не ограничен. К таким документам, в частности, относятся учредительные документы, свидетельство о постановке на учет в налоговой Инспекции, налоговые декларации, документы бухгалтерской отчетности, учетные регистры, приходные и расходные кассовые ордера, платежные ведомости, лицензии, договоры, соглашения, контракты, счета-фактуры, накладные, банковские и другие документы.

При этом из содержания диспозиции п.1 ст.126 Кодекса следует, что ответственность наступает лишь за непредставление документов, имеющих отношение к налоговой' проверке, эти документы налогоплательщик обязан составлять по закону, и они у него имеются в наличии.

Требование Инспекции от 12.05.2009 года №07-07/3784 направлено Обществу в связи с проведением с 12.05.2009 года в отношении последнего выездной налоговой проверки и при ее проведении у налогоплательщика могут быть истребованы любые необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст.93 НК РФ.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон «О бухгалтерском учете»). По смыслу статьи 9 указанного закона все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

При осуществлении хозяйственной деятельности и исчислении налогов, полученные налогоплательщиком доходы и произведенные им расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами.

Инспекцией доказано, что запрашиваемые в требовании от 12.05.2009 года документы, в определенном количестве, должны быть у Общества в наличии, в связи с чем, у последнего имелась возможность представить их в установленный срок.

Согласно п.5 требования Инспекции от 12.05.2009 года №07-07/3784, у Общества потребовались договоры и контракты по финансово-хозяйственной деятельности за период с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года, что предполагает представление всех имеющихся у Общества договоров.

В ходе проведенного допроса, директор Общества ФИО4 (протокол допроса свидетеля от 01.07.2009 года №86), показал, что истребуемые Инспекцией документы, в частности, договоры были утеряны, о чем составлен акт, а затем приказ об объявлении выговора должностному лицу.

Из содержания акта №03/5 от 16.05.2007 года «Об утере документов ФИО1», объяснительной записки от 14.05.2007 года ФИО1, видно, что документы были утеряны при перевозке имущества в связи с изменением места жительства. Данное обстоятельство не может быть признано уважительной причиной, кроме того, уведомления от Общества о невозможности представления в установленный срок истребуемых документов с указанием причин, по которым такие документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых Общество может представить истребуемые документы, в Инспекцию не поступало.

Таким образом, по мнению налогового органа, вина Общества в совершении налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.126 Кодекса материалами налоговой проверки подтверждена.

В п.15 требования Инспекции от 12.05.2009 года №07-07/3784 истребовались акты выполненных работ по договорам подряда за период с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ формы №КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», №КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», утвержденные постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 №100, применяются соответственно для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Общество заключало с заказчиками договоры подряда, при этом в силу закона, должны быть составлены акт и справка о стоимости выполненных работ (формы КС-2 и КС-3).

По вышеуказанному требованию Инспекции от 12.05.2009 года истебовались акты выполненных работ по договорам подряда, соответственно, истребовалась унифицированная форма акта выполненных работ №КС-2, других унифицированных форм актов для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ, действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено.

Вместе с тем, учитывая, что в указанном требовании Инспекции не поименованы справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, привлечение к налоговой ответственности по 8 непредставленным документам, неправомерно. Сумма штрафа за совершение налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.126 Кодекса, с учетом примененных смягчающих ответственность обстоятельств, подлежит уменьшению на 200 рублей.

Поскольку материалами налоговой проверки подтверждается факт непредставления Обществом в установленный срок 46 запрошенных документов, Общество подлежит привлечению к ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 1150 рублей (50 рублей за каждый непредставленный документ / 2).

Налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в соответствии со ст.143 Кодекса признаются: организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с п.2 ст.346.11 Кодекса организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Пунктом 3 ст.169 НК РФ предусмотрено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики налога на добавленную штоишзсть, реализующие товары (работы, услуги) на территории Российской Федерации.

В этой связи организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) составлять и выставлять счета-фактуры не должны.

В соответствии с пп.1 п.5 ст.173 Кодекса, в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость лицами, не являющимися налогоплательщиками, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Таким образом, в случае выставления налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, подлежит уплате в бюджет.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что Общество выставляло покупателям счета-фактуры, в которых выделяло сумму НДС.

Нормой пп.1 п.5 ст.173 Кодекса предусмотрена обязанность исчислять НДС за сам факт выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками данного вида налога, покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Вопрос о реализации товаров (работ, услуг) в указанной норме Кодекса законодателем не отражен.

Кроме того, реализация товаров (работ, услуг) Обществом Инспекцией доказана (счета-фактуры составляются при реализации товаров (работ, услуг), выписка банка по операциям на счете Общества и книга учета доходов Общества за 2006-2008 гг. подтверждают такую реализацию).

Таким образом, у Общества в силу пп.1 п.5 ст.173 Налогового кодекса Российской Федерации имелась обязанность по исчислению и, соответственно, перечислению НДС в бюджет.

При наличии факта выставления лицом, не являющимся плательщиком НДС счета-фактуры с выделенной суммой НДС, обязанность по исчислению и уплате в бюджет таким лицом данного вида налога, не ставится в зависимость от указания, либо не указания в платежных документах соответствующей суммы НДС, а также не зависит от применения, либо не применения соответствующими контрагентами вычета по НДС.

Более того, в силу п.2 ст.171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщиком налога на добавленную стоимость (продавцом), в соответствии с п.1 ст.168 Кодекса налогоплательщику налога на добавленную стоимость (покупателю) при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, соответственно, суммы налога, предъявленные налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, налогоплательщику налога на добавленную стоимость, вычетам не подлежат, гак как лицо, применяющее упрощенную систему налогообложения, первоначально не признается налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 ст.169 Кодекса, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика налога на добавленную стоимость.

Таким образом, в счете-фактуре продавца, не являющегося налогоплательщиком налога на добавленную стоимость, не могут быть правильно отражены показатели, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 Кодекса.

Общество в проверяемый период не являлось плательщиком НДС, в связи с чем, Инспекцией в отношении него правомерно не применены положения ст.ст.122, 75 Кодекса.

Как следует из материалов проверки, в части выполнения налоговым агентом возложенных на него обязанностей по исчислению и удержанию с налогоплательщиков сумм налога на доходы физических лиц, Общество в июне, сентябре, декабре 2007 года, в марте 2008 года выплатило ФИО4 и ФИО5 дивиденды в сумме 4475000 рублей и удержало налог на доходы физических лиц по ставке 9 %.

В соответствии с п.1 ст.43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Таким образом, для признания выплаченных сумм дивидендами, необходимо установить, что они выплачены именно из сумм дохода, оставшегося после распределения прибыли, остающейся у организации после налогообложения.

Порядок определения стоимости чистых активов в отношении обществ с ограниченной ответственностью не урегулирован нормативно-правовыми актами, в связи с чем, по аналогии применяется Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденный приказом Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 №10н/03-6/пз (далее - Порядок).

Согласно Порядку под стоимостью чистых активов акционерного общества понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету, для оценки стоимости чистых активов акционерного общества составляется расчет по данным бухгалтерской отчетности.

Указанный расчет прибыли, также корреспондируется с положением статьи 29 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», согласно которой запрещается принимать решение о распределении прибыли и выплачивать прибыль, если стоимость чистых активов общества меньше размера (минимального размера) уставного капитала.

Как следует из протоколов собрания учредителей Общества от 22.06.2007 года №7, от 21.12.2007 года №12, от 10.09.2007 года №9, от 03.03.2008 года №3 на повестке дня рассматривался вопрос о предварительном утверждении баланса, и начислении дивидендов.

Между тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о распределении чистой прибыли между участниками Общества не представлено. Ссылка на протоколы общего собрания участников и на устав Общества без подтверждения доказательств реального распределения такой прибыли недостаточна.

Более того, Обществом указано, что ФИО5 не является участником Общества, в то время как дивиденды, на основании п.1 ст.43 НК РФ, распределяются между его Участниками.

Таким образом, вывод Инспекции о том, что Общество неправомерно квалифицировало выплаченные денежные средства в качестве дивидендов (пункт 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации), а не в качестве иного дохода от осуществляемой деятельности, согласно пункту 10 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации облагаемого по ставке 13 %, по мнению налогового органа, является обоснованным.

Заявитель в опровержение указанных доводов ответчика в своем первоначальном заявлении указал, что пунктом 1 ст.126 НК РФ предусмотрена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и другими актами законодательства о налогах и сборах.

ООО «Юником» в проверяемый период (с 01.01.2006 г. по 12.05.2009 г.) являлось:

- налогоплательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО);

- налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ);

- налогоплательщиком транспортного налога;

- страхователем по обязательному пенсионному страхованию.

В статье 23 НК РФ предусмотрено следующее. Налогоплательщики обязаны:

- представлять в налоговые органы документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов;

- в течение четырех лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов.

ООО «Юником» считает, что в разделе 1 решения №6626, за исключением счетов-фактур, в числе не представленных инспекции документов указаны те, которые не предусмотрены НК РФ и другими актами законодательства о налогах и сборах, и не являются необходимыми для исчисления и уплаты налогов. А именно:

- договоры подряда и муниципальные контракты (32 шт.);

- акты выполненных работ формы КС-2 (6 шт.);

- справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 (8 шт.).

Указанные документы не являются необходимыми для исчисления и уплаты налогов, которые ООО «Юником» обязано было уплачивать (УСНО, НДФЛ) в период с 01.01.2006 г. по 12.05.2009 г. как налогоплательщик и как налоговый агент. Указанные документы не являются также документами, подтверждающими получение обществом «Юником» доходов.

Кроме вышеприведенного правового обоснования неправомерности привлечения общества к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ по факту непредставления вышеперечисленных документов, ООО «Юником» отмечает и следующие фактические обстоятельства.

Согласно требованию инспекции от 12.05.2009г. за № 07-07/3784 ООО «Юником» было предложено представить в инспекцию:

- договоры подряда;

- акты выполненных работ по договорам подряда с 01.01.2006г. по 31.12.2008г. (п.15 требования за № 07-07/3784).

ООО «Юником» не представило вышеперечисленные документы, включая счета-фактуры, по причине заявленной директором общества во время его допроса в рамках выездной налоговой проверки. Характер причины указывает на отсутствие вышеназванных документов у общества и на отсутствие вины общества в непредставлении затребованных инспекцией документов. Факт наличия названных в требовании № 07-07/3784 документов инспекция подтверждает фактом получения от организаций, перечисленных в решении №6626 копий документов указанных в приложении №4 к акту №5189.

В число перечисленных в приложении №4 к акту №5189 документов не представленных ООО «Юником» на проверку по требованию №07-07/3784 входят документы не названные в указанном требовании:

- акты о приемке выполненных работ формы КС-2 (6 шт.);

- справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 (8 шт.);

- муниципальные контракты (2 шт.);

- договор поставки (1шт.);

- договор оказания услуг(1шт.).

ООО «Юником» в 2006-2008 годах оформляло документы унифицированных форм:

- №КС-2 "Акт о приемке выполненных работ";

- №КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат".

В соответствии со ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

В силу правовой нормы п.12 ст.89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. Вышеуказанные документы форм №КС-2 и №КС-3 не служат основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления):

- единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО;

- налога на доходы физических лиц;

- транспортного налога.

Вместе с тем как указано в п.2.3.3 на странице 5-ой акта проверки №5189 доходы для целей налогообложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением УСНО определены проверяющими на основании норм статей 346.17., 273 НК РФ и на основании представленных, на проверку документов.

В число представленных на проверку документов в соответствии с пунктом 1.7 акта проверки №5189 отнесены следующие документы:

- расчеты по заработной плате;

- банковские документы;

- авансовые отчеты;

- кассовые документы;

- книги учета доходов и расходов;

- другие документы, представленные в соответствии с требованием от 12.05.2009г. №07-07/3784.

Обжалуемое решение №6626 применительно к выводам его 1-го раздела не содержит доказательств о наличии установленной налоговым законодательством обязанности по ведению, представлению в налоговый орган и доказательств наличия у общества документов:

- договоров подряда и муниципальных контрактов (32 шт.);

- актов выполненных работ формы КС-2 (6 шт.);

- справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 (8 шт.), а также доказательств наличия у общества перечисленных документов в момент истребования их инспекцией.

Для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по основаниям, предусмотренным п.1 ст.126 Кодекса, необходимо наличие законодательно закрепленной обязанности по ведению и представлению документов. Обжалуемое решение №6626 не содержит доказательств о наличии законодательно установленной обязанности по ведению указанных документов и наличию данных документов у налогоплательщика.

Исходя из вышеизложенного ООО «Юником» полагает, что наложение на него ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в сумме (38 штук х 50/2) 950 рублей (с учётом применения инспекцией смягчающих обстоятельств) неправомерно, а пункт 3 обжалуемого решения №6626 в этой части раздела 1 «Резолютивной части» его подлежит отмене.

ООО «Юником» полагает, что обжалуемое решение №6626 в указанной части нарушает права общества. Нарушается право нести ответственность при наличии в действиях общества состава налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.126 НК РФ.

В связи с этим ООО «Юником» считает, что обжалуемое решение № 6626 в указанной части не соответствуют Закону, а именно правовым нормам статей 106, 108, 109, 110 НК РФ.

ООО «Юником» в проверяемый период применяло упрощенную систему налогообложения, а следовательно не являлось плательщиком НДС. НК РФ обязанность по ведению журнала учета выставленных покупателям счетов-фактур возложена на покупателей - плательщиков НДС.

Согласно требованию №07-07/3784 инспекция не запрашивала на проверку вышеназванный журнал. В условиях отсутствия указанного журнала и не осуществления проверки данных журнала, безосновательно и бездоказательно утверждение о том, что общество в проверяемом периоде именно при реализации работ выставило покупателям работ все счета-фактуры, перечисленные в приложении 7 к акту проверки №5189. В абзаце 4 на странице 3 решения № 6626 указано, что контрагенты общества (покупатели работ), получив счета-фактуры от ООО «Юником» воспользовались правом на налоговый вычет, предусмотренный статьями 171 и 172 НК РФ. Этот вывод подтвержден ссылкой на проверку документов у контрагентов, перечисленных в вышеуказанной части решения №6626. Из сравнения лиц (контрагентов) указанных в решении №6626 и лиц перечисленных в приложении 7 к акту № 5189 видно, что не все лица подвергнуты налоговой проверке на предмет получения этими лицами выставленных им ООО «Юником» счетов-фактур и на использование этими лицами права на налоговый вычет по НДС.

В то же время налоговой проверкой не установлены (в решении № 6626 этот факт не опровергнут) следующие обстоятельства:

- оплачены ли обществу счета-фактуры вообще включая НДС;

- в полной ли сумме оплачены покупателями счета-фактуры включая НДС;

- оплачен ли покупателями НДС в случае полной оплаты по счету-фактуре;

- всем ли контрагентам, указанным в приложении 7 к акту №5189 выставлены от ООО «Юником» счета-фактуры и воспользовались ли контрагенты своим правом на налоговый вычет по НДС.

Вместе с тем по данным бухгалтерского учета ООО «Юником» выявлено, что имеются следующие факты:

А) не оплаченные счета-фактуры в полной сумме:

- счет-фактура 01/11-2006 от 01.11.2006г. (порядковый №16 в приложении №7 к акту №5189) не оплачен в полной сумме 152395,82 рублей, в том числе НДС - 23246,82 руб.;

- счет-фактура 111113 от 03.04.2008г. (порядковый №97 в приложении №7 к акту №5189) не оплачен в полной сумме 991766,4 рублей, в том числе НДС - 151286,4 руб.;

Б) счета-фактуры оплаченные не полностью (частично):

- счет-фактура 07/12-2006 от 12.12.2006г.(порядковый №22 в приложении №7 к акту №5189) оплачен частично в сумме 168846,26 рублей, в том числе НДС - 25756,21 руб. (против 36739,26 руб.);

- счет-фактура 09/12-2006 от 12.12.2006г. (порядковый №24 в приложении №7 к акту №5189) оплачен частично в сумме 149029,29 рублей, в том числе НДС - 22733,28 руб. (против 31826,70 руб.);

- счет-фактура 08/12-2007 от 25.12.2007г. (порядковый №87 в приложении №7 к акту №5189) оплачен частично в сумме 100000 рублей, в том числе НДС - 15254.24 руб.(против 25952,57 руб.);

- счет-фактура 111357 от 30.09.2008г. (порядковый №103 в приложении №7 к акту №5189) оплачен частично в сумме 1000000 рублей, в том числе НДС - 152542,37 руб. (против 221220,63 руб.);

В) суммы НДС, не оплаченные покупателями при полной оплате по счету-фактуре:

- счет-фактура 09/06-2007 оплачен отделением по г.Северску УФК по ТО 29.06.2007г. в сумме 150000 руб. без НДС;

- счета-фактуры 02/07-2008 и 03/072008 оплачены ООО «Каскад» 18.07.2008г. в сумме 117342,60 руб. без НДС.

Кроме приведенных обстоятельств, для определения суммы НДС к уплате, ООО «Юником» полагает, что необходимо было учесть следующее.

В решении №6626 указано, что целью выездной налоговой проверки было установить, правильно ли налогоплательщик исчислял налоги определенные как предмет проверки. В декларациях по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО ООО «Юником» указало налоговую базу, в размере, включающем и НДС, выявленный налоговой проверкой в счетах-фактурах за 2006-2008 годы.

Решение №6626 не содержит вывода связанного с указанным обстоятельством для цели определения налогового обязательства ООО «Юником» и по НДС и по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО.

ООО «Юником» 23 ноября 2009 года подало в ИФНС России по ЗАТО Северск уточнённую налоговую декларацию по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО за 2006 год. Инспекция в силу ст.88 НК РФ проводит камеральную налоговую проверку, что подтверждается сообщением инспекции (исходящий 1817 от 14.12.2009г.).

Результатами проверки могут быть: подтверждение инспекцией меньшего размера дохода общества за 2006 год для исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО и как следствие определение новых размеров налогов УСНО и НДС. В абзаце 3 раздела 2 на странице 2 обжалуемого решения №6626 инспекция указала сумму НДС, по мнению инспекции подлежащую уплате в бюджет. ООО «Юником» исчисляя единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСНО, исчислило указанный налог, в том числе и с суммы рассматриваемой инспекцией как НДС.

В силу правовой нормы пункта 5 статьи 173 НК РФ сумма налога (НДС), подлежащая уплате в бюджет, исчисляется продавцами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. То есть, для исчисления суммы налога подлежащей уплате в бюджет необходимо наличие и соблюдение предусмотренных п.5 ст.173 НК РФ условий:

- счёт- фактура должен быть выставлен покупателю;

- в выставленном покупателю счёте - фактуре должна быть выделена сумма налога.

Текст решения №6626 не содержит доказательств того, что проверка установила (выявила) факт наличия у покупателей работ ООО «Юником» 97-ми выставленных им счетов-фактур (105 счетов-фактур - 8 счетов-фактур) с выделенными суммами налога НДС. Из содержания раздела 2 на странице 2 решения №6626 следует, что восемь счетов-фактур инспекция получила у контрагентов ООО «Юником» путём истребования.

ООО «Юником» полагает, что обжалуемое решение №6626 в указанной части нарушает права общества. А именно: право производное от конституционной обязанности платить налоги законно установленные. В связи с этим ООО «Юником» считает, что обжалуемое решение №6626 в указанной части не соответствуют Закону, а именно правовым нормам: пункта 5 статьи 173 НК РФ предписывающей исчислять сумму налога (НДС), подлежащую уплате в бюджет только на основании счетов-фактур выставленных покупателям с выделением суммы налога.

Обжалуемое решение №6626 не содержит доказательств самого факта выставления обществом 97 - ми счетов-фактур покупателям. Восемь полученных инспекцией счетов-фактур подлежат исследованию на предмет относимости и допустимости доказательств.

В абзаце 4-ом пункта 4.1. решения №6626 указано, что ООО «Юником» выплатило дивиденды учредителям общества ФИО4 и ФИО5

Учредителями ООО «Юником» являются ФИО4 и ФИО1 Таким образом, решение №6626 содержит недостоверные данные о выплате дивидендов некому ФИО5

Для цели налогообложения доходов вида дивиденды ООО «Юником» применило налоговую ставку равную 9%. В решении №6626 указано на неправомерность (по мнению инспекции) применения ставки в размере 9% и необходимость применения в размере 13%.

В обоснование своей позиции инспекция приводит аргументы, заявленные в п.4.1 решения №6626. В решении №6626 приведено легальное содержащееся в статье 43 НК РФ определение дивиденда. Из всех равнозначных условий признания дохода дивидендом, инспекция выбирает одно условие, называя его по своему усмотрению основным (абзац 7 на странице 5 решения №6626).

В соответствии с требованием №07-07/5548 от 01.07.2009г. Инспекция запросила у ООО «Юником» в качестве самостоятельного документа - порядок распределения прибыли, остающейся после налогообложения, для выплаты дивидендов (далее порядок). Ведение и представление указанного документа в инспекцию не предусмотрено нормами тех нормативных правовых актов, которые перечислены в п.4.1. решения №6626. Вместе с тем порядок распределения прибыли общества изложен в Уставе ООО «Юником», экземпляр которого хранится в инспекции с 08.01.2004 года.

Из содержания пояснения директора ООО «Юником» (приложение №9 к акту №5189) следует, что он пояснил причину непредставления расчета чистой прибыли, а не вышеуказанного порядка. Кроме того, из пояснения директора не ясно за какой период времени не представлен расчет чистой прибыли ООО «Юником». Вопрос о выплате дивидендов рассматривался на собрании учредителей, и этим собранием принималось решение о выплате. Таким образом, выплаченные учредителям доходы должны быть признаны дивидендами, так как они выплачены с соблюдением условий предусмотренных в ст.43 НК РФ.

ООО «Юником» полагает, что обжалуемое решение №6626 в указанной части нарушает права общества. А именно право производное от конституционной обязанности платить налоги законно установленные. В связи с этим ООО «Юником» считает, что обжалуемое решение №6626 в указанной части не соответствуют Закону, а именно правовым нормам:

- статьи 43 НК РФ в виду непризнания инспекцией дивидендом дохода, полученного ФИО4 и ФИО1 участниками ООО «Юником» от организации в проверяемом периоде;

- статьи 210 НК РФ об определении налоговой базы отдельно по каждому виду доходов, в отношении которых установлены различные налоговые ставки.

Далее, в своих объяснениях по делу заявитель указал, что ООО «ЮНИКОМ», как коммерческая организация, создавалось с целью получения прибыли. Из экономической теории общеизвестно, что получение прибыли, возможно, только при полной компенсации издержек. Приобретая товарно-материальные ценности, предприятие несёт затраты по уплате сумм налога на добавленную стоимость (далее НДС), который является составной частью цены. Если «входной» НДС оплачен за счёт собственных средств ООО, то, разумеется, он как пассив становится неотъемлемой собственностью организации. И соответственно организация имеет на него частные права, то есть может распоряжаться им по своему личному усмотрению.

Отношения между Подрядчиком (ООО «ЮНИКОМ») и Заказчиком носят гражданско-правовой характер и определяются договором подряда. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением двух сторон.

В соответствии с п.2 ст.709 ГК РФ: «цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика».

ООО «ЮНИКОМ» реализует это положение во взаимодействии с Заказчиком, так как не может предъявить сумму НДС к вычету государству. Таким образом, ООО «ЮНИКОМ» возмещает для себя, понесённые им расходы по уплате «входного» НДС.

Инспекция, используя властные полномочия, субъективно вмешивается в гражданско-правовые отношения между Подрядчиком и Заказчиком, в качестве третьей стороны, и косвенным образом принуждает ООО «ЮНИКОМ» трансформировать цену путём исключения из неё «выходного» НДС. Иными словами, ИФНС пытается принудить организацию к повторному платежу (поставщику и в бюджет) одной и той же суммы, являющейся, как уже сказано, собственностью организации.

Инспекция может попробовать беспочвенно заявить о том, что якобы, в количественном выражении показатель «входного» НДС меньше «выходного». Такое предположение, по сути, не больше чем вероятность. Достоверно установить это возможно лишь при исчислении сальдо НДС. Только исчисление позволяет сделать вывод об отрицательном или положительном значении разницы налога. Однако на ООО «ЮНИКОМ» в силу ст.346.11 НК РФ обязанности по исчислению НДС не возложено в виду отсутствия Законом установленной обязанности по составлению и подаче декларации по НДС.

Если в цепочке оборота денег происходит движение исключительно собственных средств предприятия, то естественно не может быть и речи об угрозе экономической безопасности страны.

Безрассудно говорить и о том, что приносится ущерб государству лицами, состоявшими с ООО «ЮНИКОМ» в договорных отношениях. Во-первых, подавляющее их большинство, и это известно инспекции, муниципальные учреждения, не предъявляющие НДС к вычету. Во-вторых, в масштабе Российской Федерации существует огромное множество хозяйствующих субъектов предпринимательства и нельзя на базе расчётных данных нескольких организаций, посредством примитивных арифметических действий, оценить эффективность введения тех или иных налоговых режимов. В итоге, только государство, располагая сводными величинами «входного» и «выходного» НДС, используя сложное математическое моделирование, способно определять целесообразность разработки и применения совокупности различных систем налогообложения, обеспечивая гибкое регулирование экономики в целом.

Таким образом, решение № 6626 по подпункту 3.1.1. пункта 3 резолютивной части в отношении предложения ООО «Юником» уплатить недоимку по НДС в сумме 4042114,55 рублей, по мнению заявителя, подлежит признанию недействительным, в связи, с неправомерным применением п.п.1 п.5 ст.173 главы 21 НК РФ к ООО «ЮНИКОМ» по следующим основаниям.

В Российской Федерации установлены следующие виды налогов и сборов: федеральные, региональные и местные. Среди указанных в статьях 13, 14, 15 НК РФ нет налога с дохода. НК РФ посвящает ему отдельную Главу 26.2., введя в Налоговый кодекс РФ Раздел VIII.1 Специальные налоговые режимы.

В ст.12 п.7 НК РФ говорится: «настоящим Кодексом устанавливаются специальные налоговые режимы, которые могут предусматривать федеральные налоги, не указанные в статье 13 настоящего Кодекса, определяются порядок установления таких налогов, а также порядок введения в действие и применения указанных специальных налоговых режимов».

Объектом налогообложения ООО «ЮНИКОМ» выбран доход (валовая выручка от реализации выполненных ремонтно-строительных работ). Налоговая ставка установлена в размере 6 процентов.

В соответствии со ст.3 п.1 НК РФ: «каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы».

ООО «ЮНИКОМ» использует специальный налоговый режим и в соответствии со ст.346.12 главы 26.2 НК РФ применяет упрощенную систему налогообложения (далее УСНО) «в порядке, установленном настоящей главой», где определяются права и обязанности налогоплательщика.

Итак, основополагающей главой в финансово-экономической деятельности организаций, применяющих УСНО, является глава №26.2 НК РФ.

Крайне важно констатировать, что глава 21 НК РФ не регламентирует порядок исполнения обязанностей по уплате налога на добавленную стоимость для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения. Этот порядок полностью обозначен только в главе 26.2 НК РФ.

Невозможно утверждать, что специальный налоговый режим это льгота или исключение из правил, но «...применяясь наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах» (п.1 ст.346.11 НК РФ) он имеет характерный, присущий исключительно только ему одному, ряд отличительных особенностей. А именно: в части установления и уплаты налогов он однозначно, в полном объёме конкретизирует перечень и порядок уплаты таковых налогов.

В соответствии с п.2 ст.346.11 НК РФ: «применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса».

Необходимо особо обратить внимание на тот факт, что основания, при которых НДС подлежит уплате организациями, применяющими упрощённую систему налогообложения, детально строго определены и предельно (их всего два) сформулированы безо всяких условий. В частности, среди исключений предусмотренных в ст.346.11 НК РФ, не сказано: а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 173 (пункт 5 подпункт 1) или: в случае выставления организациями покупателю счета-фактуры с выделенной суммой налогаНДС.

Исходя из семантики русского языка (раздел языкознания и логики, раскрывающий смысл, значение и интерпретацию лексических единиц), это означает:

За единственным исключением: НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса, нет больше оснований для признания организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения налогоплательщиками налога на добавленную стоимость. Налоговый Кодекс устанавливает, что ни при каких других условиях, кроме оговоренных организации применяющие УСНО не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Инспекция полагает, что для правового регулирования возможно применение третьего исключительного основания, отражённого в статье 173 (пункт 5 подпункт 1) НК РФ, что фактически неразумно ведёт к исключению исключения (как только, в существующее исключение, вносится какое-либо дополнение, исключение сразу теряет своё функциональное предназначение). Тем самым, ИФНС подменяет волю законодателя и позволяет себе признать организацию налогоплательщиком.

Заметим, что в хронологии, редакция ст.173 (пункт 5 подпункт 1) была принята (29 мая 2002г.) раньше вступления в силу закона №104-ФЗ от 24 июля 2002 "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового Кодекса Российской Федерации».

И, тем не менее, основание, указанное в ст.173 (пункт 5 подпункт 1) среди перечисленных в ст.346.11 НК РФ оснований для уплаты НДС не указано. Требования Главы 26.2 НК РФ сформулированы по принципу: «необходимо и достаточно».

В связи с чем, считаем, что решение №6626 в оспариваемой части нарушает базовый постулат основных начал законодательства: ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги, установленные в ином порядке, чем это определено Налоговым Кодексом.

Далее по тексту пункта 2 статьи 346.11: «иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с общим режимом налогообложения.». В состав «иных» налогов, уплачиваемых в соответствии с общим режимом налогообложения, НДС не входит. В данной случае он вынесен из нормативно-правового поля общего режима налогообложения, а значит, на него не могут распространяться требования главы 21.

В главе 26.2 НК РФ область действия всех налогов чётко разграничена и ясно поставлены акценты в местах, где оговаривается каждый элемент независимости и взаимосвязи общей системы налогообложения и специального налогового режима.

В ст.173 п.5 п.п.1 используется термин: «не являются налогоплательщиками». В ст.346.11 НК РФ законодатель применяет формулировку: «не признаются налогоплательщиками». Это две разных нетождественных между собой категории лиц. Между ними нельзя ставить знак равенства. Это не одно и то же.

В ст.173 п.5 п.п.1 речь идёт о лицах, не являющихся налогоплательщиками, то есть о лицах, на которых в целях налогообложения в соответствии с законом не возлагаются обязанности по уплате НДС. По этой причине для них не вырабатывается порядок уплаты налога.

На ООО «ЮНИКОМ» в силу ст.346.11 НК РФ возлагается обязанность и определяется порядок уплаты НДС только в двух случаях: «налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса».

НК РФ организации, применяющей УСНО придаёт особый статус, определяемый специальным налоговым режимом на основании ст.18 п.1 НК РФ: «специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения».

Кроме того, в пояснениях по делу заявитель указал, что в соответствии со ст.3 п.1 НК РФ: «каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы».

ООО «ЮНИКОМ» использует специальный налоговый режим и в соответствии со ст. 346.12 главы 26.2 НК РФ применяет упрощенную систему налогообложения «в порядке, установленном настоящей главой», где определяется область прав и обязанностей налогоплательщика. Итак, основополагающей главой в финансово-экономической деятельности организаций, применяющих упрощённую систему налогообложения, является глава 26.2 НК РФ.

Невозможно утверждать, что специальный налоговый режим это льгота или исключение из правил, но «применяясь наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах» (п.1 ст.346.11 НК РФ) он имеет характерный, присущий исключительно только ему одному, ряд отличительных особенностей. А именно: в части установления и уплаты налогов он однозначно, в полном объёме конкретизирует перечень и порядок уплаты таковых налогов.

Необходимо особо обратить внимание на тот факт, что основания, при которых налог на добавленную стоимость подлежит уплате организациями, применяющими упрощённую систему налогообложения, детально строго определены и предельно (их всего два) сформулированы безо всяких условий. В частности, среди исключений, не сказано: а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 173.5.1, или: в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Исходя из семантики русского языка (раздел языкознания и логики, раскрывающий смысл, значение и интерпретацию лексических единиц), это означает: за единственным исключением: налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса, Нет больше оснований для признания организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения налогоплательщиками налога на добавленную стоимость. Кодекс утверждает, что ни при каких других обстоятельствах, кроме оговоренных, организации не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Налоговая инспекция берёт на себя функции законотворца и вводит в закон третье исключительное основание, отражённое в статье 173.5.1 НК РФ, что фактически неразумно ведёт к исключению исключения (как только, в существующее исключение, вносится какое-либо дополнение, исключение сразу теряет своё функциональное предназначение).

Тем самым, ИФНС подменяет волю законодателя и позволяет себе признать организацию налогоплательщиком.

Заявитель замечает, что в хронологии, редакция ст.173.5.1 была принята (29 мая 2002г.) раньше вступления в силу закона №104-ФЗ от 24 июля 2002 «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового Кодекса Российской Федерации», и тем не менее основание, указанное в ст.173.5.1. среди перечисленных не указано. Как и в любом другом законодательном акте, требования главы 26.2 НК РФ сформулированы по принципу: «необходимо и достаточно».

Искажая, закон дополнительной поправкой, ИФНС в корне изменяет его смысловую нагрузку.

В связи с чем, заявитель считает, что налоговый орган нарушает базовый постулат основных начал законодательства: ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги, установленные в ином порядке, чем это определено настоящим Кодексом.

Далее по тексту пункта 2 статьи 346.11: «иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с общим режимом налогообложения.». В состав «иных» налогов, уплачиваемых в соответствии с общим режимом налогообложения, НДС не входит. В данной ситуации он вынесен из нормативно-правового поля общего режима налогообложения, а значит, на него не могут распространяться требования главы 21.

В главе 26.2 область действия всех налогов чётко разграничена и ясно поставлены акценты в местах, гг оговаривается каждый элемент независимости и взаимосвязи общей системы налогообложения и специальногь-налогового режима.

На ООО «ЮНИКОМ» эти обязанности возлагаются, и порядок уплаты определяется: «...налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса».

Очевидно: если в какой-то части обязанности существуют, то уже недопустимо говорить, что общество абсолютно ими не наделено. Кодекс придаёт организации особый статус, определяемый специальным налоговым режимом на основании ст.18 п.1 НК РФ:«специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения».

Таким образом, ИМНС г.Северска соотносит воедино два неравнозначных понятия и тем самым разрушает всю конструкцию механизма упрощенной системы налогообложения.

Заявитель отмечает в действиях сотрудников налогового органа превалирование одного нормативного акта (глава 21) над другим (глава 26.2), что противоречит Определению Конституционного суда РФ от 05.11.1999г. №182-О: ни один федеральный закон в силу ст.76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой.

Следуя логике налоговой инспекции, несмотря на то, что ООО «ЮНИКОМ» освобождено от уплаты налога на прибыль и налога на имущество, она вправе настоять на исполнении требований главы 25 «Налог на прибыль организаций» и главы 30 «Налог на имущество организаций», так как общество подходит под формальный признак данных налогоплательщиков - российские организации. Проводя подобную аналогию, можно проследить непоследовательность ИФНС г.Северска в плане однобокой избирательности применяемых ею норм закона.

При уточнении заявленных требований заявитель указал, что решение №6626 по подпункту 2 пункта 1 его резолютивной части в сумме 19671,20 рублей не соответствуют Закону. А именно правовым нормам Налогового Кодекса РФ (далее по тексту НК РФ): статьи 106, пунктов 1, 3 статьи 108, части 1 статьи 109, статьи 123, пунктов 1, 2 статьи 43.

Решение №6626 по подпункту 3 пункта 1 его резолютивной части в сумме 1150 рублей не соответствуют Закону. А именно правовым нормам НК РФ: статьи 106, пунктов 1, 3 статьи 108, части 1 статьи 109, статьи 126.

Решение №6626 по подпункту 1 пункта 3.1 его резолютивной части в сумме 4042114,55 рублей не соответствуют Закону. А именно правовым нормам НК РФ: подпункта 1 пункта 1 статьи 23, подпункта 1 пункта 5 статьи 173.

Решение №6626 по пункту 5 его резолютивной части в сумме 196712 рублей не соответствуют Закону. А именно правовым нормам НК РФ: пунктов 1, 2 статьи 43, статьи 210.

Согласно пункта 2 статьи 210 НК РФ налоговая база определяется отдельно по каждому виду доходов, в отношении которых установлены различные налоговые ставки.

Решением №6626 в оспариваемой части нарушены следующие права ООО «Юником». В том числе применительно к подпункту 2 пункта 1 резолютивной части решения №6626.

Вытекающее из статьи 106 НК РФ право не признавать налоговым правонарушением действие ООО «Юником» по выплате участникам общества дивидендов и по исчислению с указанных выплат налога на доходы физических лиц (НДФЛ) по ставке 9%, установленной пунктом 4 статьи 224 НК РФ. ООО «Юником» выплатило физическим лицам (участникам общества) доходы от долевого участия в деятельности организации.

Вытекающее из статьи 123 НК РФ право налогового агента не выполнять обязанность по удержанию и (или) перечислению НДФЛ с выплаченных дивидендов по ставке 13%, установленной пунктом 1 статьи 224 НК РФ для доходов не являющихся дивидендами.

Вытекающее из статьи 43 НК РФ право налогового агента признать дивидендом любой доход, выплаченный в пользу физического лица соответствующий условиям признания такого дохода дивидендом. В силу статьи 43 НК РФ условиями признания дохода физического лица дивидендом являются следующие условия. Доход должен быть доходом, полученным участником организации от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения. Доход должен быть получен от распределения вышеуказанной прибыли по принадлежащим участникам организации долям пропорционально долям участников в уставном капитале этой организации.

Применительно к подпункту 3 пункта 1 резолютивной части решения №6626. Нарушено право ООО «Юником» быть привлечённым к налоговой ответственности только в случае нарушения норм НК РФ. В силу статьи 126 НК РФ привлечение к установленной нормой ответственности возможно только в случае непредставления в установленный срок, определённым НК РФ лицом в налоговые органы документов, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах. ООО «Юником» привлекается к ответственности за непредставление в инспекцию документов, не предусмотренных НК РФ. А именно:

- договора подряда и муниципальные контракты (32 шт.). Не предусмотрены НК РФ для лиц участников налоговых правоотношений;

- акты выполненных работ формы КС-2 (6 шт.). Не предусмотрены НК РФ для лиц участников налоговых правоотношений;

- счета-фактуры (8 шт.). Не предусмотрены НК РФ для лиц не признаваемых плательщиками налога на добавленную стоимость в силу статьи 346.11. НК РФ. Итого 46 документов (32 шт. + 6 шт. + 8 шт.).

Применительно к подпункту 1 пункта 3.1 резолютивной части решения №6626.

Вытекающее из статьи 23 НК РФ право уплачивать только законно установленные налоги. Установленная пунктом 5 статьи 173 НК РФ обязанность по исчислению налога предусмотрена для лиц не являющихся налогоплательщиками. В силу статьи 346.11 НК РФ ООО «Юником» - лицо не признаваемое налогоплательщиком. Кроме того, п.5 ст.173 НК РФ не устанавливает даже для лиц не являющихся налогоплательщиками обязанность уплачивать налог.

Применительно к пункту 5 резолютивной части решения № 6626. У ООО «Юником» нарушено вытекающее из статьи 24 НК РФ право, не исполнять обязанность (по исчислению, удержанию у налогоплательщика налогов), которая возложена на налогового агента не на основании правовых норм НК РФ. Решение № 6626 возлагает на ООО «Юником» обязанность по удержанию непосредственно из доходов физических лиц НДФЛ по ставке 13%, непредусмотренной согласно статьи 224 НК РФ для налогообложения дивидендов.

Далее, заявитель в своих последующих объяснениях указал, что привлечение ООО «Юником» к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ неправомерно. Наказание по указанной правовой норме возможно в случае непредставления в налоговый орган документа обязательного к представлению, а не обязательного к оформлению в бухгалтерском учёте. Срок представления документа должен быть установленным, а не определённым налоговым органом, требующим представление документа. Инспекцией был сделан вывод о заключении ООО «Юником» с заказчиками договоров подряда. Указанный вывод надлежащим образом не подтверждён, равно как и вывод об актах и справках, о стоимости выполненных работ (формы КС-2 и КС-3). Одновременно с выводом по вышеуказанным документам представитель инспекции утверждает, что в этих документах были отражены (выделены) суммы НДС. При этом в отзыве инспекции не пояснено, что следует понимать под термином НДС.

Согласно ст.13 НК РФ к федеральным налогам относится налог на добавленную стоимость.

Из содержания пункта 1 статьи 143 НК РФ следует, что в целях применения норм главы 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ вместо слов налог на добавленную стоимость используется одно слово - налог (абзац 4 пункта 1 статьи 143 НК РФ). То есть, законодатель не предусмотрел и в Налоговом Кодексе РФ для цели правого регулирования налоговых правоотношений не узаконил применение термина НДС наряду с понятием налог на добавленную стоимость. Инспекцией со ссылкой на ст.89 НК РФ обосновывается вывод о том, что документы КС-2 и КС-3 являются необходимыми документами для правильного исчисления суммы НДС, подлежащей перечислению в бюджет. При этом указанный вывод напрямую противоречит правовой норме п.5 ст.173 НК РФ на которую в тексте отзыва имеется ссылка. Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет определяется как сумма налога указанная в счёт - фактуре переданном продавцом покупателю товаров (работ, услуг). Иных документов и иных условий для цели определения сумм налога п.5 ст.173 НК РФ не предусматривает.

Инспекцией предпринята попытка обоснования вывода о том, что ООО «Юником» выставило контрагентам 105 счётов - фактур. При этом документальное подтверждение вывода отсутствует. Приложение №7 к акту проверки не является документом, подтверждающим передачу от ООО «Юником» контрагентам счётов - фактур. Анализ выписок банка и книг учёта доходов ООО «Юником» (последний абзац на странице 4 отзыва) также не является документальным подтверждением. Отзыв не содержит данных о специалисте, осуществившем вышеуказанный анализ, к отзыву не приложены в качестве доказательств ни вышеназванные выписки, ни книги учёта доходов ООО «Юником».

В силу нормы п.3 ст.4 Закона №129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, освобождаются от обязанности ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено настоящим пунктом. Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, по мнению ООО «Юником», налоговым органом относительно дивидендов применено ненадлежащее обоснование.

В силу статьи 19 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Налоговым Кодексом, возложена обязанность уплачивать налоги.

В соответствии с п.2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Из диспозиции правовой нормы подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ следует, что обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость возлагается на лиц, не являющихся налогоплательщиками. При этом норма не содержит указания конкретно на лиц не являющихся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость. Следовательно, норма п.п.1 п.5 ст.173 НК РФ применима только для лиц не являющихся налогоплательщиками вообще, то есть для лиц, на которых не возложена обязанность уплачивать налоги. ООО «Юником» выбрав для себя специальный режим, налогообложения сохранило статус налогоплательщика. Следовательно, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость есть лицо являющееся налогоплательщиком.

Таким образом, ООО «Юником» не нарушило да и не могло нарушить норму п.п.1 п.5 ст.173 НК, так как является лицом являющимся налогоплательщиком налогов перечисленных в оспариваемом решении №6626 и не признаётся налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

К материалам дела (том 1) приобщены представленные суду счета-фактуры (листы дела 74, 75, 78, 81, 84, 85). Указанные счета-фактуры являются исправительными. Они выставлены контрагентам ООО «Юником» по причине не перечисления последними сумм налога обществу.

В соответствии с правовой нормой п.5 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется перечисленными в указанной норме лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Из содержания приобщённых 20.04.2010 года к материалам дела (том 1) вместе со счетами-фактурами сопроводительных писем и квитанций почты России видно следующее. ООО «Юником» в период рассмотрения дела в суде передало покупателям работ счета-фактуры без указания в них сумм налога. В связи с этим ранее выставленные счета-фактуры, соответствующие по номерам и датам, вышеназванным счетам-фактурам утратили юридическую силу. А следовательно отпало основание для возложения на ООО «Юником» в порядке п.5 ст.173 НК РФ обязанности по исчислению налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам перечисленным в настоящем объяснении.

К материалам дела также приобщены переданные суду ответчиком копии счетов-фактур перечисленных в приложении №7 к акту проверки №5189. Указанные копии являются копиями с копий, для цели, заверения которых на них проставлен штамп инспекции «копия верна». При этом отсутствуют иные реквизиты удостоверительной надписи о заверки копий. А именно дата, подпись, расшифровка подписи и должность лица уполномоченного на заверение копий. Первичные копии с которых сняла копии инспекция поступили в инспекцию, в том числе 97 штук от ООО «Юником», 8 штук от контрагентов заявителя. Среди 8-ми копий поступивших в инспекцию от контрагентов ООО «Юником» имеются заверенные не в соответствии с требованиями.

В соответствии с пунктом 5 статьи 93.1. и пунктом 2 статьи 93 НК РФ истребованные инспекцией документы представляются в виде заверенных копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации. Ниже перечисленные первичные копии счетов-фактур заверены лицами, не являющимися руководителями (заместителями руководителей) организаций. Вместе с тем в материалах дела отсутствуют документы, содержащие сведения о наличии соответствующих полномочий у лиц, осуществивших заверение копий. Это копии следующих счетов-фактур:

- №01/08-2007 от 16.08.2007г. на сумму 238086,99 руб., в том числе налог - 36318,22 руб.(п.п.59 в приложении №7 к акту №5189);

- №03/12-2007 от 13.12.2007г. на сумму 1668633 руб., в том числе налог- 254537,24 руб.(п.п.88 в приложении №7 к акту №5189);

- №03/12-2007 от 17.12.2007г. на сумму 97615,70 руб., в том числе налог - 14890,53 руб.(п.п.89 в приложении №7 к акту №5189);

- №04/12-2007 от 19.12.2007г. на сумму 1084000 руб., в том числе налог - 165355,93 руб.(п.п.90 в приложении №7 к акту №5189);

- №05/12-2007 от 19.12.2007г. на сумму 108397,20 руб., в том числе налог - 16535,17 руб.(п.п.91 в приложении №7 к акту №5189);

- №03/06-08 от 26.06.2008г. на сумму 263381,03 руб., в том числе налог - 40176,77 руб.(п.п.99 в приложении №7 к акту №5189);

- №01/07-08 от 17.07.2008г. на сумму 263381,03 руб., в том числе налог - 40176,77 руб.(п.п.102 в приложении №7 к акту №5189).

Согласно п.8 ст.75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Таким образом, вышеперечисленные копий документов не являются, по мнению ООО «Юником», документами, которые можно признать письменными доказательствами.

Как указано заявителем выше, к материалам дела приобщены счета-фактуры (том 1, листы дела 74, 75, 78, 81, 84, 85) в которых отсутствует налог на добавленную стоимость на сумму 176171,13 рублей.

В судебном заседании 31.05.2010 г. к материалам дела приобщены счета-фактуры, в которых налог на добавленную стоимость отсутствует в сумме 1212952,84 рублей. Судебная практика выработала позицию, указывающую на то, что действующее законодательство не содержит запрета на замену счетов-фактур правильно оформленными (например, Определения ВАС РФ от 29.10.2008 №9961/08, от 16.10.2008 №13689/08, Постановления ФАС Московского округа от 23.07.2009 №КА-А40/6878-09, ФАС Северо-Кавказского округа от 30.07.2009 №А53-5313/2007-С5-23, ФАС Уральского округа от 27.07.2009 №Ф09-5313/09-СЗ).

Согласно п.5 ст.173 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Следовательно, по мнению ООО «Юником» имеется основание для признания недействительным решения №6626 в части содержащегося в подпункте 1 пункта 3.1 его резолютивной части предложения уплатить НДС в сумме 1389123,97 рублей не указанных, как налог в счетах-фактурах представленных в суд от ООО «Юником».

По дивидендам (пункт 5 резолютивной части решения №6626 в виде предложения обществу «Юником» удержать сумму налога (НДФЛ) в размере 196712 рублей непосредственно из доходов физических лиц при очередной выплате дохода).

Инспекция на странице 6 оспариваемого решения №6626 утверждает, что ООО «Юником» нарушило п.1 ст.224 НК РФ.

В п.1 ст.224 НК РФ предусмотрено, что налоговая ставка устанавливается в размере 13 процентов, если иное не предусмотрено статьей 224 НК РФ. ООО «Юником» напротив выполнило предписание п.1 ст.224 НК РФ. В соответствии с п.4 ст.224 НК РФ применило налоговую ставку в размере 9 процентов в отношении доходов от долевого участия в деятельности организаций, полученных в виде дивидендов физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации. Непредставление инспекции от ООО «Юником» порядка распределения прибыли (как отдельного документа) не порождает такого последствия как изменение статуса выплаченного дохода. ООО «Юником» выплатило физическим лицам доход, отвечающий характеристикам дивиденда в силу ст.43 НК РФ. Фактически положения п.5 резолютивной части решения №6626 направлены на изменение инспекцией юридической квалификации сделки по выплате дивидендов, совершенной между ООО «Юником» и физическими лицами.

По подпункту 3 пункта 1 резолютивной части решения №6626 ООО «Юником» привлекается к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в инспекцию документов, не предусмотренных НК РФ.

А именно:

- акты выполненных работ формы КС-2 (6 шт.). Не предусмотрены НК РФ для лиц участников налоговых правоотношений;

Ответчик, не согласившись с доводами заявителя, представили в суд отзывы на заявление и письменные пояснения, в которых указал, что в соответствии со статьей 93 НК РФ, руководителю организации ФИО4 13.05.2009г. было вручено требование о представлении документов для проведения выездной налоговой проверки №07-07/3784 от 12.05.2009г. Согласно предъявленному требованию ООО «Юником» обязано в десятидневный срок со дня, следующего за днем получения, т.е. не позднее 27.05.2009г., представить в налоговый орган документы.

В установленный законодательством срок, ООО «Юником» не были представлены по требованию следующие документы:

- договоры подряда и муниципальные контракты – 32 документа;

- счета-фактуры – 8 документов;

- акты выполненных работ формы КС-2 – 6 документов;

- справки о стоимости выполненных работ формы КС – 38 документов, а всего: 54 документа.

Факт наличия указанных документов подтверждается результатами мероприятий налогового контроля, а именно, истребованными в соответствии со ст.93 НК РФ документами у следующих организаций: Управление жилищно-коммунального хозяйства транспорта и связи Администрации ЗАТО Северск (ИНН <***>), МУ ЗАТО Северск «Северский природный парк» (ИНН <***>), МП ЗАТО Северск «Жилищно-эксплуатационное управление - 11» (ИНН <***>), ООО «ПКФ «Бета» (ИНН <***>/КПП 702401001), ООО «Поиск» (ИНН <***>), ООО «Каскад» (ИНН <***>), УВД МВД России в г. Северске (ИНН<***>).

Согласно вынесенному решению от 17.09.2009г. №6626 за данное правонарушение ООО «Юником» было привлечено к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ. С учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств, сумма штрафа по вынесенному решению составила 1350 руб.(54 х 50руб./2).

В ходе проведенного допроса директора ООО «Юником» ФИО4 (протокол допроса свидетеля от 01.07.2009г. №86) на поставленный вопрос инспектора, почему не представлены на проверку договоры по финансово-хозяйственной деятельности за 2006год, даны пояснения, что договоры были утеряны, о чём составлен акт, а затем приказ об объявлении выговора должностному лицу.

При этом в поданной жалобе ООО «Юником» ссылаясь на вышеуказанный протокол допроса свидетеля, указывает, что по причине указанной в протоколе допроса свидетеля не были представлены договоры подряда, а также дополнительно указывает перечень таких документов, как акты выполненных работ по договорам подряда за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г., счета-фактуры, причина непредставления которых не связана с утратой документов.

Представленные к материалам проверки: акт №03/5 от 16.05.2007г. «Об утере документов ФИО1», объяснительная записка от 14.05.2007г. ФИО1, Приказ от 17.05.2007г. «О вынесении выговора», свидетельствуют только о халатности должностного лица ФИО1, и не доказывают уважительную причину утраты договоров по финансово-хозяйственной деятельности за 2006год.

ООО «Юником» привлечен к налоговой ответственности за не представленные договоры подряда, датированные не только 2006г., которые по утверждению ООО «Юником» якобы утеряны, но и датированные 2007г. и 2008г.

Также, следует отметить следующее. Согласно предъявленному требованию ООО «Юником» обязано в десятидневный срок со дня, следующего за днем получения, т.е. не позднее 27.05.2009г., представить в налоговый орган документы.

В силу п.3 ст.93 НК РФ, в случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Уведомление от ООО «Юником» о невозможности представления в указанные сроки (27.05.2009г.) документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы, в налоговый орган не поступало.

Кроме того, если учесть, что ООО «Юником» владело информацией об утрате некоторых документов, ещё в июле 2007г., у него была реальная возможность их представить, так как в течение двух лет была реальная возможность принять все меры по восстановлению утраченных документов.

Таким образом, Общество не доказало, что вина в непредставлении документов по требованию Инспекции от 12.05.2009г. №07-07/3784, у него отсутствует.

В части доводов ООО «Юником» о неправомерном истребовании документов: договоров подряда, актов выполненных работ по форме КС-2.

На основании п.п.1 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов.

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ формы №КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», №КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», утвержденные постановлением Госкомстата России от 11.11.99 №100, применяются соответственно для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

ООО «Юником», находясь на упрощённой системе налогообложения и не являясь налогоплательщиком НДС, заключало с заказчиками договоры подряда с выделением сумм НДС. При этом составлялись акт и справка о стоимости выполненных работ (формы КС-2 и КС-3) с указанием сумм НДС. На основании этих документов ООО «Юником» выставляло счета-фактуры с выделением суммы НДС.

Таким образом, ООО «Юником» в соответствии с п.5 ст.173 НК РФ обязано уплачивать сумму НДС, указанную в счетах-фактурах, предъявленных покупателю товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст.89 НК РФ, в ходе выездной налоговой проверки, в отличие от камеральной, проверяются все документы, связанные с деятельностью налогоплательщика за проверяемый период. А в силу того, что в указанном случае ООО «Юником» выставляло счета-фактуры с выделением суммы НДС, то унифицированные формы КС-2, КС-3, на основании которых составлялись счета-фактуры, являются необходимыми документами для правильного исчисления суммы НДС подлежащей перечислению в бюджет.

Таким образом, истребование по требованию Инспекции, документов: договоров подряда, актов выполненных работ по форме КС-2, правомерно.

В части доводов ООО «Юником» о неправомерном привлечении к ответственности за документы: договоры поставки, оказания услуг, муниципальные контракты, акты выполненных работ по форме КС-2, не поименованных в требовании инспекции от 12.05.2009г. №07-07/3784.

Согласно п.5 требования инспекции от 12.05.2009г. №07-07/3784, истребовались договоры и контракты по финансово-хозяйственной деятельности за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г., что предполагает представление всех имеющихся у ООО «Юником» договоров.

В п.15 требования инспекции от 12.05.2009г. №07-07/3784 истребовались акты выполненных работ по договорам подряда за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма №КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», утвержденная постановлением Госкомстата России от 11.11.99 №100, применяется соответственно для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Следовательно, если по требованию инспекции от 12.05.2009г. №07-07/3784 истебуются акты выполненных работ по договорам подряда, то это означает, что истребуется унифицированная форма акта выполненных работ №КС-2, других унифицированных форм актов для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ не существует.

Согласно материалам проверки установлено, что в нарушение п.5 ст.173 НК РФ ООО «Юником» не исчислило и не уплатило налог на добавленную стоимость по работам (товарам, услугам), оказанным (отгруженным) в период применения упрощенной системы налогообложения, в сумме 4042114,55 руб.

Нарушение совершено при следующих обстоятельствах.

В проверяемом периоде ООО «Юником» при реализации работ (товаров, услуг) выставляло покупателям счета-фактуры с выделенной суммой НДС. Всего за период с 01.01.2006 по 31.12.2008г. выставлено 105 счетов-фактур (в том числе восемь счетов-фактур, непредставленных на проверку и полученных инспекцией в ходе истребования документов у контрагентов в соответствии со ст.93.1 НК РФ) с выделенным налогом на добавленную стоимость в сумме 4042114,55 руб. Перечень счетов-фактур приведен в приложении №7 к Акту проверки.

Так как, ООО «Юником» не признается налогоплательщиком НДС на основании п.2 ст.346.11 НК РФ, то в соответствии с п.5 ст.173 НК РФ обязано уплатить сумму налога, указанную в счетах-фактурах, предъявленной покупателю товаров (работ, услуг).

Контрагенты (покупатели товаров, работ и услуг), получив счета-фактуры от ООО «Юником», воспользовались правом на налоговый вычет, предусмотренный статьями 171 и 172 НК РФ. Данный факт подтверждается документами (счетами-фактурами, книгами покупок, декларациями по НДС за соответствующий период), истребованными в соответствии со ст.93.1 НК РФ у контрагентов: ООО «ПКФ «Бета», ООО «Поиск», ООО «СК «Макрон», ООО «ЖЭУ-11».

Таким образом, ООО «Юником» в нарушение п.5 ст.173 НК РФ не исчислило и не уплатило налог на добавленную стоимость по работам (товарам, услугам), оказанным (отгруженным) в период применения упрощенной системы налогообложения, в сумме 4042114,55 руб., в том числе по налоговым периодам:

за 2006 год в сумме 389084,74 руб., в том числе:

- за 1 квартал в сумме 10775,06 рублей;

- за 2 квартал в сумме 4658,86 рублей;

- за 3 квартал в сумме 13532,59 рублей;

- за 4 квартал в сумме 360138,23 рублей;

за 2007 год в сумме 2568423,67 рублей, в том числе:

- за 1 квартал в сумме 31083,98 рублей;

- за 2 квартал в сумме 712076,89 рублей;

- за 3 квартал в сумме 895070,38 рублей;

- за 4 квартал в сумме 930192,42 рублей;

за 2008 год в сумме 1084606,14 рублей, в том числе:

- за 1 квартал в сумме 75629,56 рублей;

- за 2 квартал в сумме 707554,76 рублей;

- за 3 квартал в сумме 279297,12 рублей;

- за 4 квартал в сумме 22124,70 рублей.

Касательно доводов заявителя изложенных в разделе 2 жалобы, считаем их необоснованными по следующим основаниям.

Из анализа выписки банка по операциям на счёте ООО «Юником» и книги учёта доходов ООО «Юником» за 2006-2008 г.г., следует, что факт оплаты каждого счёта-фактуры поименованного в приложении №7 к акту проверки, подтверждается.

Следовательно, и факт переданных покупателям всех счетов-фактур приведенных в приложении №7 к акту проверки, подтверждается. Кроме того, указанный анализ показал, что в книге доходов оплата поступила в отношении и тех счетов-фактур, которые отсутствуют в приложении №7 к акту проверки.

Таким образом, учитывая нормы пп.2 п.5 ст.173 НК РФ, согласно которой, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг), сумма не исчисленного и не уплаченного налога на добавленную стоимость по работам (товарам, услугам), оказанным (отгруженным) в период применения упрощенной системы налогообложения, составила 4042114,55 руб.

Сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая к уплате в бюджет (пп.2 п.5 ст.173 НК РФ) определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг), и не зависит ни от факта применения контрагентами налогового вычета по НДС, ни от частичной либо отсутствия оплаты счёта-фактуры.

Доводы заявителя в отношении счета-фактуры №09/06-2007, оплаченного отделением по г.Северску УФК по Томской области 29.06.2007г. в сумме 15900 руб. без НДС, счета-фактуры №02/07-2008 и №03/07-2008 оплаченных ООО «Каскад» 18.07.2008г. в сумме 117342,60 руб. без НДС, несостоятельны в силу следующего.

Суммы НДС, выделенные организацией, находящейся на упрощенной системе налогообложения в счете-фактуре, необходимо уплатить в бюджет на основании указанной выше нормы НК РФ. При этом обязанность по уплате НДС не возникает, в случае если сумма налога выделена в расчетных документах, а в счетах-фактурах не указана.

В рассматриваемом случае в счете-фактуре №09/06-2007 от 28.06.2007г., переданном отделению по г.Северску УФК по Томской области, счетах -фактурах №02/07-2008 и №03/07-2008 переданных ООО «Каскад», сумма НДС выделена, а отсутствие указанной суммы в расчетных документах, не имеет значения.

В соответствии с п.1 ст.346.15 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые в соответствии со ст.249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст.250 НК РФ. При определении объекта налогообложения организациями не учитываются доходы, предусмотренные ст.251 НК РФ.

В силу ст.249 НК РФ определено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, и выручка от реализации имущественных прав.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (п.2 ст.346.11 НК РФ).

При этом главой 26.2 НК РФ уменьшение доходов, полученных налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения, на суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в бюджет по счетам-фактурам, выставленным покупателям (заказчикам) товаров (работ, услуг), не предусмотрено.

В связи с этим при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогоплательщики, выставляющие покупателям товаров (работ, услуг) и имущественных прав счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость, доходы от реализации должны учитывать с учетом сумм налога на добавленную стоимость, полученного от покупателей.

Таким образом, по результатам проверки оснований для уменьшения доходов, полученных ООО «Юником», применяющим упрощенную систему налогообложения, на суммы налога на добавленную стоимость, не имеется.

Как следует из материалов проверки, в части выполнения налоговым агентом возложенных на него обязанностей по исчислению и удержанию с налогоплательщиков сумм налога на доходы физических лиц установлено, что в июне, сентябре, декабре 2007г., марте 2008г. ООО «Юником» выплатило учредителям ФИО4 и ФИО5 дивиденды в сумме 4475000 руб.(приложение №8 к Акту проверки) и удержало налог на доходы физических лиц по ставке 9%.

В соответствии со ст.43 НК РФ, дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Таким образом, основным условием выплаты дивидендов является наличие у организации чистой прибыли.

Согласно предъявленному требованию ООО «Юником обязано в десятидневный срок со дня, следующего за днем получения, представить в налоговый орган порядок распределения прибыли, оставшейся после налогообложения, для выплаты дивидендов. Данный порядок представлен не был.

Таким образом, денежные средства, выплаченные учредителям ФИО4 и ФИО5, правомерно не признаны дивидендами, т.к. не соответствуют критериям, установленным статьей 43 НК РФ, следовательно, при исчислении НДФЛ, налоговому агенту следовало применить ставку 13%, установленную п.1 ст.224 НК РФ.

В нарушение п.1 ст.224 НК РФ налоговым агентом не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц в сумме 196712 руб., в том числе: 2007 год - 187912 руб., 2008 год - 8800 руб.

Ответчик отмечает, что заявителем приложены регистры бухгалтерского учёта, а именно карточка по балансовому счёту 62 с оборотами 2006-2008гг. Указанное обстоятельство свидетельствует о ведении ООО «Юником» бухгалтерского учёта с использованием компьютерной бухгалтерской программы 1-С «Бухгалтерия». Однако, ООО «Юником» ни к материалам проверки, ни к жалобе не были приложены соответствующие регистры бухгалтерского учёта, которые бы отражали и подтверждали, что за 2006-2008гг. ООО «Юником» была получена прибыль, оставшаяся после налогообложения.

Как следует из протоколов собрания учредителей ООО «Юником» от 22.06.2007г. №7, от 21.12.2007г. №12, от 10.09.2007г. №9, от 03.03.2008г. №3 на повестке дня рассматривался вопрос о предварительном утверждении баланса, и начисление дивидендов. Приводились конкретные показатели стоимости чистых активов. Однако данные показатели ООО «Юником» не подтверждены ни в ходе проверки, ни при подаче жалобы.

В пояснении (приложение №9 к акту проверки) директор ФИО4 указывает на невозможность представления на момент проведения проверки расчета чистой прибыли, в связи с тем, что главный бухгалтер отсутствует. Указанные доводы не принимаются, в связи с тем, что указанные документы должны быть в наличии в силу указания на их наличие в протоколах собрания учредителей ООО «Юником» от 22.06.2007г. №7, от 21.12.2007г. №12, от 10.09.2007г. №9, от 03.03.2008г. №3.

Кроме того, в пояснениях по делу ответчик указал, что согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

На основании пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Организации, применяющие упрощенную систему, освобождаются от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным в пунктах 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию России, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ. Об этом сказано в пункте 2 статьи 346.11 НК РФ.

В пункте 3 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что составлять счета-фактуры обязаны плательщики НДС, реализующие товары (работы, услуги) на территории Российской Федерации. Поэтому организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не обязаны оформлять счета-фактуры.

Согласно пункту 5 статьи 173 и пункту 5 статьи 174 НК РФ организации, не являющиеся плательщиками НДС в связи с применением упрощенной системы и выставившие при реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) покупателям счета-фактуры с выделенной суммой НДС, обязаны представлять в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию по данному налогу.

Таким образом, в случае выставления организацией, применяющей упрощенную систему, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, подлежит уплате в бюджет.

Позиция налогового органа подтверждается сложившейся судебной арбитражной практикой: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.03.2010 №А63-13200/2006-С4.

Таким образом, основным условием выплаты дивидендов является наличие у организации чистой прибыли.

В нарушение п.1 ст.224 НК РФ налоговым агентом не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц в сумме 196712 руб., в том числе: 2007г.- 187912 руб., 2008г.-8800 руб.

Следует отметить, что заявителем приложены регистры бухгалтерского учёта, а именно карточка по балансовому счёту 62 с оборотами 2006-2008гг. Указанное обстоятельство свидетельствует о ведении ООО «Юником» бухгалтерского учёта с использованием компьютерной бухгалтерской программы 1-С «Бухгалтерия».

Однако, ООО «Юником» ни к материалам проверки, ни к жалобе не были приложены соответствующие регистры бухгалтерского учёта, которые бы отражали и подтверждали, что за 2006-2008гг. ООО «Юником» была получена прибыль, оставшаяся после налогообложения.

Как следует из протоколов собрания учредителей ООО «Юником» от 22.06.2007г. №7, от 21.12.2007г.№12, от 10.09.2007г.№9, от 03.03.2008г. №3 на повестке дня рассматривался вопрос о предварительном утверждении баланса, и начисление дивидендов. Приводились конкретные показатели стоимости чистых активов. Однако данные показатели ООО «Юником» не подтверждены ни в ходе проверки, ни при подаче жалобы.

В пояснении (приложение №9 к акту проверки) директор ФИО4 указывает на невозможность представления на момент проведения проверки расчета чистой прибыли, в связи с тем, что главный бухгалтер отсутствует. Указанные доводы не принимаются, в связи с тем, что указанные документы должны быть в наличии в силу указания на их наличие в протоколах собрания учредителей ООО «Юником» от 22.06.2007г.№7, от 21.12.2007г. №12, от 10.09.2007г.№9, от 03.03.2008г. №3.

Далее, в письменных пояснениях ИФНС России по Томской области указала, что в соответствии со статьей 93 НК РФ, руководителю организации ФИО4 13.05.2009г. было вручено требование о представлении документов для проведения выездной налоговой проверки №07-07/3784 от 12.05.2009г.

Согласно предъявленному требованию ООО «Юником» обязано в десятидневный срок со дня, следующего за днем получения, т.е. не позднее 27.05.2009г., представить в налоговый орган документы.

- договоры подряда и муниципальные контракты - 32 документа;

- счета-фактуры - 8 документов;

- акт выполненных работ формы КС-2 - 6 документов, итого: 46 документов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

В соответствии со ст.43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Таким образом, основным условием выплаты дивидендов является наличие у организации чистой прибыли.

Следует отметить, что заявителем приложены регистры бухгалтерского учёта, а именно карточка по балансовому счёту 62 с оборотами 2006-2008г.г. Указанное обстоятельство свидетельствует о ведении ООО «Юником» бухгалтерского учёта с использованием компьютерной бухгалтерской программы 1-С «Бухгалтерия».

Однако, ООО «Юником» ни к материалам проверки, ни к жалобе не были приложены соответствующие регистры бухгалтерского учёта, которые бы отражали и подтверждали, что за 2006-2008г.г. ООО «Юником» была получена прибыль, оставшаяся после налогообложения.

В пояснении (приложение №9 к акту проверки) директор ФИО4 указывает на невозможность представления на момент проведения проверки расчета чистой прибыли, в связи с тем, что главный бухгалтер отсутствует. Указанные доводы не принимаются, в связи с тем, что указанные документы должны быть в наличии в силу указания на их наличие в протоколах собрания учредителей ООО «Юником» от 22.06.2007г.№7, от 21.12.2007г. №12, от 10.09.2007г. №9, от 03.03.2008г. №3.

Суд, проанализировав материалы дела и доводы сторон, приходит к выводу о том, что решение ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области №6626 от 17.09.2009 года в редакции решения УФНС России по Томской области №522 от 05.11.2009 года в части: подп.2 п.1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 19671 рубль 20 копеек; подп.3 п.1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.126 НК РФ, в виде штрафа в размере 1150 рублей; подп.1 п.3.1 резолютивной части в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 4042144 рубля 55 копеек; п.5 резолютивной части в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ из дохода налогоплательщика в размере 196712 рублей, соответствует Налоговому Кодексу РФ.

При этом суд исходит из того, что ООО «Юником» являющееся плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляло деятельность в ходе которой выставляло счета-фактуры в адрес покупателей, выделяя в них сумму НДС. При этом суммы за реализованный товар \ услуги \, указанные в счетах-фактурах, в том числе НДС, уплачены контрагентами, тогда как налоговые декларации по НДС ООО «Юником» в налоговый орган не представлялись, НДС, выделенный в счетах-фактурах отдельной строкой, в бюджет не перечислялся.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (единый налог) не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобождёнными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога.

Данное толкование согласуется с Определением Конституционного суда РФ от 07.11.2008 года №1049-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО «Товарищ» на нарушение конституционных прав и свобод п.5 ст.168 и п.5 ст.173 НК РФ», согласно которого п.5 ст.168 НК РФ, определяя одно из общих правил использования налогоплательщиком льготы по уплате НДС, предусматривает, что при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 данного Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога; на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)". Эти требования Налогового кодекса Российской Федерации обеспечивают достоверность налогового учета, исключают возможность введения контрагента в заблуждение относительно цены товара и, соответственно, неосновательное обогащение поставщика товаров, а также выступают гарантией надлежащего информирования контрагента относительно предпосылок получения им налогового вычета.

Вместе с тем, пункт 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации допускает при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, выставление покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяетсякак сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Из приведенных законоположений в их системной взаимосвязи следует, что федеральный законодатель предусмотрел для плательщиков налога на добавленную стоимость при реализации ими товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат обложению указанным налогом, возможность выбора наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: налогоплательщик вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета сумм налога на добавленную стоимость и, соответственно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту по конкретным операциям по реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость, при том что именно эта сумма налога на добавленную стоимость (без учета налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 данной статьи, т.е. не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения), вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения от налогообложения или приостановить его использование. При этом не допускается, чтобы подобные операции освобождались (или не освобождались) от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг).

Такое законодательное регулирование, направленное на согласование интересов государства и налогоплательщиков, покупателей и поставщиков товаров (работ, услуг) и определяющее такую меру свободы усмотрения налогоплательщиков в процессе исполнения ими конституционной обязанности по уплате налогов, при которой они вправе самостоятельно осуществлять налоговое планирование, не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы граждан и организаций как налогоплательщиков. Оно не только не препятствует получению налоговой льготы по налогу на добавленную стоимость, а, напротив, обеспечивает реализацию соответствующего права налогоплательщиками с учетом их конкретных условий и интересов.

Из изложенного следует, что для целей исчисления и уплаты в бюджет НДС лицами, не являющимися налогоплательщиками, имеет значение факт передачи покупателю товаров (работ, услуг) счетов-фактур с выделенным в них НДС.

Поскольку, как установлено в ходе судебного заседания, подтверждено материалами дела и по существу не отрицается представителями ООО «Юником», заявителем выставлялись и направлялись в адрес контрагентов счета-фактуры с выделенным НДС на общую сумму в размере 4042114,55 руб., у налогового органа по результатам проверки возникла в силу изложенных норм обязанность исчислить и предложить налогоплательщику перечислить данную сумму налога в бюджет.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд пришел к выводу о том, что налоговый орган действовал в рамках полномочий, предоставленных ему налоговым законодательством, и в соответствии с требованиями налогового законодательства.

Данный вывод суда согласуется с правовой позицией высказанной в Определении ВАС РФ от 27.04.2010 года №ВАС-4888/10, согласно которого ВАС РФ признал, что в соответствии с положениями пункта 5 статьи 173 Кодекса в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость лицами, не являющимися .налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей по уплате данного вида налога, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет определяется как полученная от покупателей по счетам-фактурам. На основании названного правового положения признан правильным вывод о том, что общество, не являющееся плательщиком налога на добавленную стоимость, в связи с выставлением им в счетах-фактуры налога на добавленную стоимость и его получением от покупателей обязано перечислить в бюджет полученную сумму налога, и признано правильным доначисление налога на добавленную стоимость в связи с невыполнением обществом положений пункта 5 статьи 173 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что в вышеназванных счетах - фактурах были ошибочно выделены суммы НДС и на момент рассмотрения спора в суде им были исправлены и представлены все счета-фактуры без выделенных сумм НДС не принимаются судом по следующим основаниям.

Так, представленные представителями ООО «Юником» в судебное заседание вновь изготовленные счета-фактуры, являющиеся, по мнению заявителя, исправленными счет-фактурами относительно тех, которые исследовались налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, не содержат указаний на их исправление, заверенных надлежащим образом в порядке, установленном пунктом 29 Правил ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчётах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 №914.

Не принимается также и довод заявителя о недопустимости представленных налоговым органом копий счетов – фактур, как подписанных неуполномоченными на то представителями контрагентов, так как в судебное заседание ответчиком представлены копии доверенностей от контрагентов заявителя – УЖКХ ТиС на ФИО6 и от ООО ПКФ «БЕТТА» на ФИО7, согласно которых данные представители вправе были заверять спорные счета-фактуры.

Таким образом, учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления заявителю НДС в указанном размере является законным и обоснованным.

Согласно ст.207 НК РФ, налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу статьи 208 НК РФ, к доходам от источников в Российской Федерации относятся в том числе: дивиденды и проценты, полученные от российской организации, а также проценты, полученные от российских индивидуальных предпринимателей и (или) иностранной организации в связи с деятельностью ее обособленного подразделения в Российской Федерации; вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации, а также иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации, которые согласно статье 209 данного Кодекса признаются объектом обложения НДФЛ по ставкам 9% и 13% соответственно (пункты 4 и 1 статьи 224 НК РФ).

Пунктом 2 статьи 214 НК РФ установлено, что в случае, когда источником дохода налогоплательщика, полученного в виде дивидендов, является российская организация, эта организация признается налоговым агентом и определяет сумму налога отдельно по каждому налогоплательщику применительно к каждой выплате указанных доходов по ставке, предусмотренной пунктом 4 статьи 224 НК РФ, в порядке, предусмотренном статьей 275 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 43 НК РФ, дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Порядок распределения прибыли общества с ограниченной ответственностью определен статьей 28 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Названной статьей.Закона установлено, что общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимает общее собрание участников общества. Часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Определение чистой прибыли осуществляется в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденными приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 №94н.

Как видно из материалов дела, Общество применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете", организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, ведут учёт доходов и расходов в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ, а также ведут учет основных средств и нематериальных активов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете. При этом организации, применяющие упрощенную систему по всем осуществляемым видам деятельности, не обязаны представлять в налоговый орган по месту учета бухгалтерскую отчетность в соответствии с названным выше законом.

Вместе с тем, для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, но выплачивающих дивиденты, ведение бухгалтерского учета является необходимым условием для осуществления соответствующих выплат.

На это указано Министерством финансов Российской Федерации в письме от 11.03.2004 №04-02-05/3/19 «О порядке расчета чистой прибыли организациями, применяющими упрощённую систему налогообложения». Вывод Министерства финансов Российской Федерации в этом письме в отношении акционерных обществ в полной мере распространяется и на общества с ограниченной ответственностью, что следует из статей 28, 29 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", а также установленного правилами бухгалтерского учета порядка определения чистой прибыли.

Следовательно, организация, применяющая упрощенную систему налогообложения и принявшая решение о распределении чистой прибыли между участниками, должна определить чистую прибыль в соответствии с правилами бухгалтерского учета.

Согласно статье 346.11 главы 26.2 НК РФ, организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не освобождаются от исполнения обязанностей налоговых агентов, предусмотренных статьей 24 НК РФ.

Положениями указанной статьи Кодекса установлено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Статьей 29 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлены ограничения распределения прибыли общества между участниками общества и ограничения выплаты прибыли общества участникам общества.

Так, общество не вправе принимать решение о распределении прибыли между участниками общества, если на момент принятия такого решения стоимость чистых активов общества была меньше величины его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размеров в результате принятия такого решения. Общество также не может выплачивать своим участникам прибыль, решение о распределении которой принято между ними, если на момент выплаты стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате выплаты.

В соответствии со статьей 20 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", стоимость чистых активов общества определяется в порядке, установленном федеральным законом и издаваемыми в соответствии с ним нормативными актами.

В связи с тем, что порядок определения стоимости чистых активов общества с ограниченной ответственностью нормативно-правовыми актами не урегулирован, в соответствии с частью 6 статьи 13 АПК РФ подлежит применению по аналогий Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденный совместным приказом Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 №10Н; №03-6/ПЗ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 названного Порядка, оценка имущества, средств в расчетах и других активов и пассивов акционерного общества производится с учетом требований нормативных правовых актов по бухгалтерскому учету. При этом под стоимостью чистых активов акционерного общества понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых.к расчету. Для оценки стоимости чистых активов акционерного общества составляется расчет по данным бухгалтерской отчетности.

Таким образом, для оценки чистых активов общества с ограниченной ответственностью составляется расчет на основании данных бухгалтерской отчетности.

Следовательно, Общество, применяющее упрощенную систему налогообложения и выплачивающее дивиденды, обязано вести бухгалтерский учет для целей определения чистой прибыли и стоимости чистых активов.

Из материалов дела видно, что Обществр.не вело бухгалтерской отчетности для указанных целей, в связи с чем в ходе выездной налоговой проверки отказалось от исполнения соответствующего требования налогового органа об ее предоставлении.

Фактически Общество производило выплаты в пользу своих участников на основании решений, не основываясь при этом на данных бухгалтерского учета по определению чистой прибыли и чистых активов по результатам отчетных (налоговых) периодов.

Лишь при рассмотрении дела в суде ООО "Юником" составило соответствующие бухгалтерские балансы с отчетами о прибылях и убытках.

Из анализа этих документов можно сделать вывод о том, что Общество имело по итогам вышеназванных отчетных периодов чистую прибыль, которая могла направляться на выплату диведендов своим участникам.

Однако, при этом, по мнению суда должно быть учтено, что из вышеназванных решений участников Общества не усматривается, что на выплату дивидендов направлялась чистая прибыль, определенная по результатам отчетного (налогового) периода.

Так, согласно протокола №7 от 22.06.2007 года \ л.д.113, т.1 \, по сообщению главного бухгалтера ООО «Юником» ФИО8: выручка за 2006 год составляет 3117 тыс.руб., стоимость чистых активов 5909 тыс.руб., выручка за первое полугодие 2007 года составляет 1600 тыс.руб., стоимость чистых активов 4646 тыс.руб. Участники Общества решили: начислить дивиденды в сумме 2200 тыс. рублей, по 1100 тыс. рублей каждому из
учредителей.

Согласно протокола №12 от 22.06.2007 года \ л.д.114, т.1 \, по сообщению главного бухгалтера ООО «Юником» ФИО8: выручка за 2007 год составляет 12720 тыс.руб., стоимость чистых активов по предварительным подсчетам 9200 тыс.руб. Участники Общества решили: начислить дивиденды в сумме 1997,804 тыс.рублей, но 998,902 тыс.руб. каждому из учредителей.

Согласно протокола №9 от 10.09.2007 года \ л.д.115, т.1 \, по сообщению главного бухгалтера ООО «Юником» ФИО8: выручка за девять месяцев 2007 года составляет 7889 тыс. руб., стоимость чистых активов 5212 тыс.руб. Участники Общества решили: начислить дивиденды в сумме 500 тыс.рублей по 250 тыс.руб. каждому из учредителей.

Согласно протокола №3 от 03.03.2008 года \ л.д.116, т.1 \, по сообщению директора ООО «Юником» ФИО4: выручка за два месяца 2008 года составляет 2000 тыс.руб., стоимость чистых активов 5504 тыс.руб. Участники Общества решили: начислить дивиденды в сумме 220 тыс.рублей по 110 тыс.руб. каждому из учредителей.

Из данных протоколов и решений участников Общества видно, что дивиденты выплачивались фактически из выручки Общества за произвольно определенный период, не обязательно отчетный, как, например, за 2 месяца 2008 года, при этом чистая прибыль вообще не упоминается в вышеназванных протоколах.

Так, если Общество избирает иной источник выплат, кроме прибыли, остающейся после налогообложения, определенной соответственно по итогам отчетного (налогового) периода, как это обусловлено пунктом 1 статьи 43 НК РФ, они не могут рассматриваться в качестве дивидендов.

При этом, из представленных в суд заявителем документов не усматривается соблюдение участниками ООО «Юником» при принятии решений о выплате дивидендов ограничения, установленные статьей 29 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", относительно соотношения стоимости чистых активов Общества и его уставного капитала, препятствующие такой выплате.

Согласно ст.29 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ установлены ограничения распределения прибыли общества между участниками общества и ограничения выплаты прибыли общества участникам Общества. Так, общество не вправе принимать решение о распределении прибыли между участниками общества, если на момент принятия такого решения стоимость чистых активов общества была меньше величины его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размеров в результате принятия такого решения. Общество также не может выплачивать своим участникам прибыль, решение о распределении которой принято между ними, если на момент выплаты стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате выплаты.

Для оценки чистых активов общества с ограниченной ответственностью составляется расчет на основании данных бухгалтерской отчетности.

Следовательно,Общество, применяющее упрощенную, систему налогообложения и выплачивающее дивиденды, обязано вести бухгалтерский учет для целей определения чистой прибыли и стоимости чистых активов.

Судом в ходе рассмотрения дела установлено, что такой учет Обществом не велся, чистая прибыль, выведенная в представленных заявителем в судебное заседание отчетах о прибылях и убытках, в установленном порядке, то есть данными бухгалтерской отчетности, ООО «Юником» не подтверждена, в данных отчетах и бухгалтерских балансах такое понятие как «резервный фонд» отсутствует, из чего суд делает вывод, что такой фонд Обществом не сформирован, а при вынесении решения о выплате дивидентов такое понятие как «чистая прибыль» вообще отсутствует.

Таким образом, Общество в силу ограничений, установленных в статье 29 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ, не имело права выплачивать своим учредителям дивиденты из чистой прибыли, решения о распределении которой были приняты при отсутствии расчета оценки чистых активов Общества и отсутствии резервного фонда у Общества.

При таких обстоятельствах суд считает правильным вывод налогового органа о том, что выплаченные Обществом учредителям денежные суммы не могут быть квалифицированы как выплаты дивидендов, так как они фактически являются доходами участников \учредителей \, которые облагаются по ставке 13 процентов.

Соответственно, налоговый орган обоснованно предложил Обществу в оспариваемом решении удержать и перечислить в бюджет 196712 рублей налога на доходы физических лиц за 2007-2008 годы.

В связи с этим, суд считает, что заявитель был обоснованно привлечен налоговым органом к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 19671,20 рублей.

В соответствии со ст.93 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов \ п.1 \.

Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Не допускается требование нотариального удостоверения копий документов, представляемых в налоговый орган (должностному лицу), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов \ п.2 \.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение \ п.3 \.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса \ п.4 \.

Как следует из материалов дела, в соответствии со статьей 93 НК РФ, руководителю организации ФИО4 13.05.2009г. было вручено требование о представлении документов для проведения выездной налоговой проверки №07-07/3784 от 12.05.2009г.

- договоры подряда и муниципальные контракты-32 документа;

- счета-фактуры - 8 документов;

- акт выполненных работ формы КС-2 - 6 документов, итого 46 документов.

Причина непредставления указанных документов в налоговый орган указана заявителем как утеря этих документов работником и учредителем ООО «Юником» ФИО1

Так, согласно объяснительной ФИО1 \ л.д.140,т.2 \, ФИО1 были утеряны договоры подряда ООО «Юником» за 2006г. Документы были взяты им из бухгалтерии для осуществления аналитического учета в части использования материальных ресурсов и трудозатрат; договоры были утеряны в результате смены места жительства при перевозке имущества 12 мая 2007г.

Таким образом, факт утери заявителем 8 счетов-фактур и 6 актов формы КС-2 ничем не подтвержден.

При этом суд исходит из того, что согласно ст.17 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 года №129-ФЗ, организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет \ п.1 \.

Рабочий план счетов бухгалтерского учета, другие документы учетной политики, процедуры кодирования, программы машинной обработки данных (с указанием сроков их использования) должны храниться организацией не менее пяти лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской отчетности в последний раз \ п.2 \.

Ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель организации \ п.3 \.

В связи с изложенным, суд считает, что доводы заявителя об утере им испрашиваемых налоговым органом документов не могут быть приняты при вынесении решения по делу, так как наличие этих документов у контагентов заявителя подтверждает обязанность ООО «Юником» хранить данные документы в течении установленного законом срока и представлять их в налоговый орган по его требованию для проведения проверки. Утеря документов по вине работников организации не освобождает заявителя от обязанности восстановить утерянные документы. В данном случае восстановление этих документов не составляло для ООО «Юником» большого труда, так как все они имелись у его контрагентов, расположенных в том же населенном пункте, что и заявитель.

В связи с изложенным, суд считает, что заявитель был обоснованно привлечен налоговым органом к налоговой ответственности, предусмотренной ст.126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 1350 рублей.

Таким образом, суд считает необходимым отказать ООО «Юником» в удовлетворении заявления к ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области о признании недействительным решения ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области №6626 от 17.09.2009 года в редакции решения УФНС России по Томской области №522 от 05.11.2009 года в части: подп.2 п.1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 19671 рубль 20 копеек; подп.3 п.1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.126 НК РФ, в виде штрафа в размере 1150 рублей; подп.1 п.3.1 резолютивной части в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 4042144 рубля 55 копеек; п.5 резолютивной части в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ из дохода налогоплательщика в размере 196712 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167 – 170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

ООО «Юником» в удовлетворении заявления к ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области о признании недействительным решения ИФНС России по ЗАТО Северск Томской области №6626 от 17.09.2009 года в редакции решения УФНС России по Томской области №522 от 05.11.2009 года в части: подп.2 п.1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 19671 рубль 20 копеек; подп.3 п.1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.126 НК РФ, в виде штрафа в размере 1150 рублей; подп.1 п.3.1 резолютивной части в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 4042144 рубля 55 копеек; п.5 резолютивной части в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ из дохода налогоплательщика в размере 196712 рублей, проверенного в указанной части на соответствие Налоговому Кодексу РФ, отказать.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца.

Судья О.В. Захаров.