Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску от 02.02.2007 № 2/3-29В о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений,

при ведении протокола судебного заседания судьей И.Н. Сенниковой,

ПРИ УЧАСТИИ В ЗАСЕДАНИИ:

От заявителя: ФИО1 (доверенность от 08.06.2007, выдана сроком на 1 год, паспорт <...>), ФИО2 (протокол собрания акционеров № 31 от 25.06.2007, паспорт <...>), ФИО3 (доверенность от 27.04.2007, выдана сроком на 1 год, удостоверение адвоката № 124);

От ответчика: ФИО4 (доверенность от 25.10.2007, выдана сроком до 31.12.2008, удостоверение УР № 381494);

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Пластполимер-Томск» (далее - ЗАО «Пластполимер-Томск», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее - Инспекция, ответчик) от 02.02.2007 № 2/3-29В о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Определением от 09.06.2007 производство по делу было приостановлено в связи с назначением экспертизы сметной документации ЗАО «Пластполимер-Томск» по объемам работ, указанным в сметах на выполнение работ ООО «Вест-Декор» за 2003 г., ООО «Брэнд» за 2003-2004 г.г. Определением от 11.02.2008 производство по делу возобновлено после получения заключения экспертов, выполненного на основании определения Арбитражного суда Томской области от 09.06.2007.

Представители ЗАО «Пластполимер-Томск» в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях, в частности, пояснили следующее:

- единственным доказательством, на которое ссылается налоговый орган в подтверждение факта налогового правонарушения, является заключение эксперта ЭКЦ УВД Томской области № 61 от 22.03.2006; указанное заключение является недопустимым доказательством, поскольку получено с нарушением требований п. п. 3, 6, 7, 9 ст. 95 НК РФ: экспертиза назначена и проведена не по постановлению должностного лица налогового органа, осуществлявшего налоговую проверку; проверяемое лицо не было ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы, а значит, было лишено возможности реализовать свои права согласно п. 7 ст. 95 НК РФ; заключение эксперта не было предъявлено проверяемому лицу, которое имеет право давать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы;

- в соответствии с положениями п. 3 ст. 82 НК РФ информация, полученная налоговым органом из органа внутренних дел, может быть использована в целях исполнения возложенных на налоговые органа задач, т.е. послужить основанием для назначения экспертизы в рамках налоговой проверки в соответствии со ст. 95 НК РФ; однако, такая экспертиза в рамках налоговой проверки не назначалась и не проводилась;

- в нарушение ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта № 61 от 22.03.2006 отсутствует указание на документ, подтверждающий право эксперта ФИО5 на проведение строительной экспертизы, а также ссылки на применяемые экспертом методики исследований; отсутствуют сведения о примененном для замеров измерительном приборе, данные о его поверке; эксперт ФИО5 в ходе осмотра места происшествия лично делала замеры объемов выполненных работ, что не допускается Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»; эксперт ФИО5 могла проводить строительную экспертизу только при наличии свидетельства об аттестации, выданного в соответствии с Положением об аттестации Минюста России, при этом допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО6 пояснил, что такой аттестат ФИО5 получила лишь в апреле 2008 г.;

- согласно ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона; иные доказательства, подтверждающие вывод налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль, а также о неполной уплате налога на добавленную стоимость, отсутствуют;

- акт экспертизы № 183 от 28.01.2008, проведенной в рамках арбитражного процесса по ходатайству заявителя, подтверждает, что договорная цена строительной продукции (стоимость работ) по выносу 1 тонны мусора и подноске 1 тонны строительных материалов на расстояние более 30 метров, была применена ЗАО «Пластполимер-Томск» правильно; согласно выводам данной экспертизы получить реальные данные при сверке объемов работ, предусмотренных сметной документацией, с реально выполненными работами ООО «Брэнд» за 2003-2004 г.г. не представляется возможным; при этом в экспертном заключении указано, что объем скрытых работ гораздо больше, чем работ, которые эксперты имели возможность проверить; таким образом, представленное в качестве доказательства налоговым органом заключение эксперта № 61 вызывает сомнение не только в части правильности произведенных измерений, но и в части содержащихся в нем выводов;

- по результатам сравнения заключений экспертов № 61 от 22.03.2006 и № 183 от 28.01.2008 можно сделать вывод о том, что ЗАО «Пластполимер-Томск» не доплатило подрядным организациям за выполненные работы 4 500 руб.;

- при исчислении размера штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ налоговым органом не было учтено наличие переплаты по налогам; в решении отсутствует описание субъективной стороны налогового правонарушения, доказательства наличия вины в действиях заявителя.

Представитель Инспекции возражал в отношении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных пояснениях, в частности, пояснил следующее:

- при проведении выездной налоговой проверки ЗАО «Пластполимер-Томск» налоговым органом правомерно были использованы данные экспертизы № 61 от 22.03.2006, проведенной в рамках уголовного дела № 2005/384, т.к. согласно п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах, о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен иной необходимой информацией;

- судебная строительная экспертиза в рамках уголовного дела № 2005/384 была сделана с соблюдением всех процессуальных норм; в данном случае действует закон преюдиции, т.е. если факты были установлены, они не подлежат установлению вновь; и эти, уже установленные факты были приобщены к материалам выездной налоговой проверки;

- акт экспертизы № 183 от 28.01.2008 не может подтвердить факт отсутствия налогового правонарушения, т.к. в нем сделан вывод о невозможности получить реальные данные об объемах выполненных работ; кроме того, указанное экспертное заключение было дано только по тем объектам, которые были заявлены в ходатайстве ЗАО «Пластполимер-Томск», по большей части объектов экспертиза вообще не проводилась; большее доказательственное значение имеет та экспертиза, которая наиболее приближена к происходящим событиям; противоречие выводов первичной и повторной экспертизы не дает преимуществ вторичному заключению и не означает изначальной неправильности заключения эксперта № 61 от 22.03.2006.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

ЗАО «Пластполимер-Томск» зарегистрировано в качестве юридического лица МУ «ТРП» 24.04.1997 за № 13352/4568; внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Инспекцией МНС России по г. Томску 21.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027000857773; состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС по г. Томску (ИНН <***>).

В соответствии со ст. ст. 31, 89 НК РФ Инспекцией на основании решения № 68/3-29В от 17.08.2006 с учетом изменения, внесенного решением от 07.09.2006 № 26/3-29В (т. 3, л.д. 102-103) проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Пластполимер-Томск» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 г.

27.10.2006 составлен акт выездной налоговой проверки № 98/3-29В, в котором отражены выявленные нарушения законодательства о налогах и сборах (т.1, л.д. 35-45).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений ЗАО «Пластполимер-Томск» по акту, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, и.о. заместителя начальника Инспекции вынесено решение от 02.02.2007 № 2/3-29В (т. 1, л.д. 30-34) о привлечении ЗАО «Пластполимер-Томск» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 45 295 руб., в том числе:

- за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы: за 2003 г. - 12 460 руб., за 2004 г. - 18 763 руб.;

- за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления налога: за январь, февраль, апрель, июль, октябрь, ноябрь 2004 г. - 14 072 руб.

Пунктом 2 резолютивной части указанного решения ЗАО «Пластполимер-Томск» предложено уплатить в срок, указанный в требовании, суммы вышеуказанных налоговых санкций; не полностью уплаченную сумму налога на прибыль за 2003 г. в размере 62 302 руб., за 2004 г. в размере 93 816 руб., не полностью уплаченные суммы налога на добавленную стоимость за 2003 г. в размере 51 920 руб., за 2004 г. в размере 70 362 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 36 900 руб., за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 23 850 руб.; внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Полагая, что решение Инспекции от 02.02.2007 № 2/3-29Вявляется незаконным, нарушает его права и законные интересы, ЗАО «Пластполимер-Томск» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое, по мнению арбитражного суда, подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон в их совокупности, арбитражный суд приходит к выводу о том, что в данном случае Инспекцией не доказано наличие обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, в 2003-2004 г.г. ЗАО «Пластполимер-Томск» производился ремонт в здании по адресу: <...>, принадлежащем заявителю на праве собственности, с привлечением подрядных организаций, в том числе ООО «Вест-Декор» - по договору подряда от 15.11.2002 № 45/11-02 и ООО «Брэнд» - по договорам подряда от 12.05.2003 № 12-05/03 и от 25.05.2004 № 25-05/04.

В соответствии с указанными договорами, актами приемки выполненных работ, данными бухгалтерского учета ЗАО «Пластполимер-Томск» списано на прочие расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, за 2003 г. - 7 722 059 руб., за 2004 г. - 9 233 537 руб.

В результате проверки Инспекцией сделан вывод о завышении ЗАО «Пластполимер-Томск» при исчислении налога на прибыль прочих расходов, связанных с ремонтом помещений по адресу: <...>, на общую сумму 650 495 руб., в том числе:

- в 2003 г. - на 259 592 руб., из них: 40 088 руб. - по договору подряда от 15.11.2002 № 45/11-02, заключенному с ООО «Вест-Декор»; 219 504 руб. - по договору подряда от 12.05.2003 № 12-05/03, заключенному с ООО «Брэнд», что привело к неполной уплате налога на прибыль в размере 62 302 руб. (приложение № 4 к решению - т. 3, л.д. 109);

- в 2004 г. - на 390 903 руб. по договору подряда от 25.05.2004 № 25-05/04, заключенному с ООО «Брэнд», что привело к неполной уплате налога на прибыль в размере 93 816 руб. (приложение № 5 к решению - т. 3, л.д. 110),

а также о неправомерном предъявлении ЗАО «Пластполимер-Томск» к вычету сумм НДС по подрядным организациям ООО «Вест-Декор» и ООО «Брэнд» и неполной уплате в связи с этим НДС за 2003 г. в размере 51 920 руб. (приложение № 6 к решению - т. 3, л.д. 112), за 2004 г. в размере 70 362 руб. (приложение № 7 к решению - т. 3, л.д. 113).

Материалами выездной налоговой проверки, пояснениями представителя Инспекции, данными в ходе судебного разбирательства, подтверждается, что вышеуказанные выводы сделаны Инспекцией на основании заключения эксперта отдела бухгалтерских экспертиз ЭКЦ при УВД Томской области старшего лейтенанта милиции ФИО5, проводившей судебную строительную экспертизу на основании постановления следователя СЧ СУ при УВД Томской области капитана юстиции ФИО7, по материалам уголовного дела № 2005/384.

Из содержания указанного заключения эксперта от 22.03.2006 № 61 (т. 3, л.д. 130-133) следует, что уголовное дело № 2005/384 было возбуждено в связи с тем, что в период с 01.01.2002 по 31.12.2004 руководство ЗАО «Пластполимер-Томск» на основании договоров перечислило на расчетные счета ряда организаций денежные средства за предоставленные услуги, причинив правам и законным интересам ЗАО «Пластполимер-Томск» и его акционерам существенный вред. В рамках данного уголовного дела следователем ФИО7 перед экспертом был поставлен вопрос: соответствуют ли объемы фактически выполненных работ в помещениях, расположенных в здании по адресу: <...>, предоставленным в ЗАО «Пластполимер-Томск» актам приемки выполненных работ и затрат фирмам подрядчикам: ООО «Вест-Декор», ООО «Снаб-Холдинг», ООО «Брэнд», ООО «Спецторг», ООО «Таймон», ООО «СтройСМ»?

Согласно заключению эксперта ФИО5 от 22.03.2006 № 61 на основании произведенного осмотра (протокол осмотра места происшествия от 31.01.2006) определены фактически выполненные объемы работ и выполнено их сравнение с объемами работ, отраженными в актах приемки выполненных работ; экспертом произведен расчет стоимости фактически выполненных работ, при этом: объемы работ, которые не представилось возможным проверить, приняты в контрольных расчетах, как в предоставленных актах приемки выполненных работ; единичные расценки приняты в соответствии с наименованиями работ, а индексы и коэффициенты, как в представленных актах приемки выполненных работ. По данным эксперта, отраженным в заключении от 22.03.2006 № 61, стоимость фактически выполненных работ составила: по ООО «Вест-Декор» - 360 477 руб. (сумма завышения - 49 689 руб. с учетом НДС), по ООО «Брэнд» - 1 842 863 руб. 24 коп. (сумма завышения - 691 009 руб. 50 коп. с учетом НДС).

В оспариваемое решение включены суммы завышения по ООО «Вест-Декор» за 2003 г. в размере 40 088 руб. (без НДС), по ООО «Брэнд» - за 2003 г. в размере 219 504 руб. (без НДС), за 2004 г. - в размере 390 903 руб. (без НДС), исходя из которых Инспекцией произведено доначисление налога на прибыль за 2003 г. в размере 62 302 руб., за 2004 г. в размере 93 816 руб.; налога на добавленную стоимость за 2003 г. в размере 51 920 руб., за 2004 г. в размере 70 362 руб.

Проанализировав обстоятельства получения Инспекцией заключения эксперта от 22.03.2006 № 61 в ходе выездной налоговой проверки, а также его содержание с точки зрения соответствия требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», УПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу о правомерности довода ЗАО «Пластполимер-Томск» о том, что указанное заключение эксперта не может быть признано допустимым и достаточным доказательством совершения заявителем налогового правонарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 36 НК РФ при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Частью 3 ст. 82 НК РФ (в редакции, действовавшей в период проведения проверки) предусмотрено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач; при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Соглашением о взаимодействии, информационном обмене и координации деятельности УВД Томской области и УМНС России по Томской области (т. 7, л.д. 123-126) предусмотрено, что стороны в пределах установленной компетенции осуществляют взаимодействие и координацию своей деятельности, в том числе, по следующим направлениям деятельности: оказание содействия друг другу в получении интересующей информации в налоговых органах и органах внутренних дел; организация информационного обмена о выявленных формах и способах уклонения налогоплательщиков от уплаты налогов и сборов, оказание взаимной помощи по вопросам пользования ведомственными базами данных и информационной безопасности.

Не подвергая сомнению право налоговых органов и органов внутренних дел обмениваться друг с другом имеющейся у них информацией о нарушениях законодательства о налогах и сборах, арбитражный суд при этом считает, что информация, полученная от органов внутренних дел (в том числе, экспертное заключение, выполненное в рамках уголовного дела), сама по себе является не доказательством налогового правонарушения, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, в рассматриваемом случае - в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии со ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Материалами дела подтверждается, что налоговый орган не проводил предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации мероприятия налогового контроля - допрос свидетелей (ст. 90 НК РФ), осмотр (ст. 92 НК РФ), экспертизу (ст. 95 НК РФ) по правилам, установленным главой 14 НК РФ, ограничившись лишь запросом из Следственного управления при УВД Томской области копии экспертного заключения от 22.03.2006 № 61 по уголовному делу № 2005/384 (т. 3, л.д. 128), и положив его в основу оспариваемого решения.

Между тем в соответствии нормами УПК РФ заключение эксперта является лишь одним из видов доказательств по уголовному делу (ст. 74 УПК РФ); доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми; недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ (ст. 75 УПК РФ); проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ); каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).

Таким образом, даже в рамках уголовного дела заключение эксперта не свидетельствует автоматически о совершении преступления, а как любое доказательство подлежит проверке и сопоставлению с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле. Инспекцией в материалы дела не представлен вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу № 2005/384, производство по которому было возобновлено 11.09.2006. Согласно пояснениям представителей ЗАО «Пластполимер-Томск», до настоящего времени обвинение по данному делу никому не предъявлено, о результатах расследования заявителю не известно.

Не может быть признан обоснованным довод Инспекции о том, что в данном случае действует закон преюдиции (т.е. факты, установленные в заключении эксперта № 61 от 22.03.2006, не подлежат установлению вновь), т.к. понятие «преюдиции» в процессуальном законодательстве (ст. 69 АПК РФ, ст. 90 УПК РФ) связывается лишь с вступившим в законную силу судебным актом, а не с любым документом, информацией, в частности, с заключением эксперта.

Таким образом, по мнению арбитражного суда, наличие заключения эксперта № 61 от 22.03.2006 по уголовному делу № 2005/384 не освобождало Инспекцию от необходимости непосредственного сбора доказательств нарушения налогового законодательства с оформлением их в соответствии с требованиями НК РФ, а могло послужить лишь основанием для назначения экспертизы по правилам ст. 95 НК РФ, которая устанавливает как определенную процедуру назначения экспертизы, так и ряд прав и гарантий для проверяемого лица, необходимых для обеспечения баланса публичных и частных интересов при проведении мероприятий налогового контроля.

Так, в соответствии со статьей 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку; в постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта; должностное лицо налогового органа обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол; при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта; заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В связи с тем, что при проведении налоговой проверки ЗАО «Пластполимер-Томск» экспертиза в порядке ст. 95 НК РФ Инспекцией не назначалась и не проводилась, ЗАО «Пластполимер-Томск» не была обеспечена возможность реализации прав, предусмотренных ст. 95 НК РФ. Арбитражный суд считает необходимым также отметить, что и с заключением эксперта от 22.03.2006 № 61, положенным в основу оспариваемого решения, заявитель был ознакомлен лишь в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, что следует из заявления ЗАО «Пластполимер-Томск» в арбитражный суд от 19.04.2007 (т. 1, л.д. 90) и не опровергнуто ответчиком.

Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Согласно ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Исходя из указанных норм, заключение эксперта № 61 от 22.03.2006, полученное в рамках уголовного дела, не может являться надлежащим доказательством по делу о налоговом правонарушении, как добытое с нарушением положений статьи 95 НК РФ.

Кроме этого, арбитражным судом учитывается следующее.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Положением об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки, утвержденным приказом МВД России от 14.01.2005 № 21, предусмотрено, что в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации право самостоятельного производства судебных экспертиз предоставляется сотрудникам, состоящим на руководящих и экспертных должностях экспертно-криминалистических подразделений и прошедшим подготовку по конкретному виду экспертной специальности в порядке, установленном нормативными актами МВД России. Свидетельство на право самостоятельного производства судебных экспертиз в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации является именным документом, удостоверяющим наличие у сотрудника права производства судебных экспертиз в соответствии с указанными в Свидетельстве экспертными специальностями. При этом в перечне экспертных специальностей, по которым в органах внутренних дел Российской Федерации проводится аттестация на право самостоятельного производства судебных экспертиз (приложение № 1 к Положению), отсутствует строительная экспертиза.

Инспекцией не представлены доказательства прохождения экспертом отдела бухгалтерских экспертиз ЭКЦ при УВД Томской области ФИО5 курсов повышения квалификации по специальности 16.1 «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними» и наличия у нее свидетельства на право самостоятельного производства строительной экспертизы. Как пояснил представитель Инспекции в судебном заседании, в ходе выездной налоговой проверки указанные документы у эксперта не запрашивались. На запрос арбитражного суда из ЭКЦ при УВД Томской области указанные документы в материалы дела также не представлены. Между тем, как пояснил в судебном заседании эксперт ФИО6, проводивший экспертизу в рамках производства по настоящему делу, соответствующий документ на право самостоятельного производства строительной экспертизы ФИО5 получила только в 2008 г. Доказательств обратного Инспекцией в материалы дела не представлено.

В нарушение положений ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», ст. 57 УПК РФ, запрещающих эксперту самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы, эксперт ФИО5 участвовала в осмотре места происшествия (здание по ул. Нахимова, 13/1) и лично производила обмеры помещений, по результатам которых в дальнейшем сама же проводила экспертизу. Данный факт следует из протокола осмотра места происшествия от 31.01.2006 и подтвержден ФИО5, допрошенной в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля (т. 6, л.д. 46).

В нарушение ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта № 61 от 22.03.2006 отсутствует указание о примененных методиках исследования. Отсутствуют данные о государственной поверке измерительного прибора (рулетки), использованного при обмерах помещений; Инспекцией не опровергнуты доводы ЗАО «Пластполимер-Томск» о наличии погрешностей в замерах (что привело, по мнению заявителя, затем к погрешностям при определении экспертом объемов выполненных работ), т.к. в рамках выездной налоговой проверки осмотр помещений, измерение площадей, объемов выполненных работ непосредственно Инспекцией не производились.

Является обоснованным и довод заявителя о том, что при расчете фактически выполненного объема работ по выносу мусора экспертом ФИО5 вместо расценки на данный вид работ применена норма времени (4,3 чел/час), что также привело к неверному выводу об объемах фактически выполненных работ. Правильность применения в сметной документации ЗАО «Пластполимер-Томск» договорной цены строительной продукции по выносу мусора 1 тонны и подноске 1 тонны строительных материалов на расстояние более 30 метров подтверждена заключением экспертизы № 183 от 28.01.2008, проведенной в рамках настоящего дела (т. 7, л.д. 64-78).

Все вышеуказанное также не позволяет арбитражному суду согласиться с доводом Инспекции о том, что заключение эксперта от 22.03.2006 № 61 выполнено с соблюдением всех процессуальных требований и могло быть положено в основу оспариваемого решения.

Проведенной в ходе судебного разбирательства по настоящему делу строительно-технической экспертизой (заключение № 183 от 28.01.2008 – т. 7, л.д. 64-78) по ряду объектов, указанных в ходатайстве ЗАО «Пластполимер-Томск», установлено, что часть объемов ООО «Брэнд» выполнена, но не учтена в актах о приемке выполненных работ, а часть объемов - не выполнена, но учтена в актах о приемке выполненных работ. В то же время, согласно указанному заключению, ООО «Брэнд» выполняло работы, которые невозможно проверить - скрытые работы (отбивка штукатурки, штукатурка стен и т.п.), объем которых гораздо больше, чем объем работ, которые имелась возможность проверить экспертам; поэтому получить реальные данные при сверке объемов работ, предусмотренных сметной документаций, с реально выполненными ООО «Брэнд» за 2003-2004 г.г. не представилось возможным.

Эксперт ФИО6, проводивший указанную экспертизу, в судебном заседании пояснил, что реальные данные об объеме выполненных работ можно получить лишь при наличии актов на скрытые работы и журнала производства работ, которые должен вести подрядчик и передать заказчику после выполнения работ; без этих документов реально скрытые работы можно определить только путем вскрытия всех поверхностей.

Как пояснили представители ЗАО «Пластполимер-Томск», журналы производства работ подрядчиками не велись и заявителю после выполнения работ переданы не были. Соответственно, данные о выполненных скрытых работах отсутствовали как в распоряжении эксперта ФИО5, так и в распоряжении экспертов, проводивших экспертизу в рамках настоящего дела, что вызывает сомнение в точности и объективности произведенных экспертом ФИО5 расчетов завышения объемов выполненных работ.

Арбитражным судом отклоняется довод Инспекции о том, что большее доказательственное значение имеет та экспертиза, которая наиболее приближена к происходящим событиям (т.е. экспертиза № 61 от 22.03.2006), т.к. согласно ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы; а в связи с вышеустановленными обстоятельствами заключение эксперта № 61 от 22.03.2006 вообще не может быть признано надлежащим доказательством совершения заявителем налогового правонарушения.

Кроме указанного заключения иных доказательств завышения ЗАО «Пластполимер-Томск» прочих расходов, связанных с ремонтом помещений по адресу: <...>, и неправомерного предъявления к вычету сумм НДС, Инспекцией не добыто в ходе выездной налоговой проверки и не представлено в ходе судебного разбирательства по настоящему делу. В частности, не заявлялось Инспекцией ходатайство о производстве строительной экспертизы в рамках настоящего дела; не высказывалось возражений против проведения экспертизы по ходатайству ЗАО «Пластполимер-Томск» не по всем, а по части объектов.

В целом доводы Инспекции основаны не на данных налоговой проверки и доказательствах, полученных с использованием методов осуществления выездной налоговой проверки, а на использовании сведений, полученных в результате мероприятий иных органов, осуществляющих иной контроль в иных предусмотренных для этих органов формах и вне процедуры налогового контроля, что является нарушением статьи 82 НК РФ, закрепляющей принцип непосредственного сбора доказательств нарушения налогового законодательства лицом, проводящим налоговую проверку.

В соответствии с положениями ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к налоговой ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Кроме этого, при вынесении решения Инспекцией не учтено наличие у ЗАО «Пластполимер-Томск» отраженной в акте проверки переплаты по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, что привело к необоснованному начислению штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2004 г. (без учета переплаты по карточке лицевого счета), по налогу на добавленную стоимость за январь, февраль, июль, октябрь, ноябрь 2004 г. Данный факт не оспаривался представителем Инспекции, которой подтвердил, что в акте проверки указаны верные данные о наличии переплаты по налогам.

В силу положений ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку в ходе судебного разбирательства Инспекцией не представлено допустимых и достаточных доказательств соответствия решения Инспекции от 02.02.2007 № 2/3-29В положениям Налогового кодекса Российской Федерации, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения, решение ИФНС по г. Томску от 02.02.2007 № 2/3-29В подлежит признанию недействительным.

Понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления в размере 2 000 руб. на основании ст. 110 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в п. 5 Информационного письма ВАС РФ от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», взыскиваются с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску как со стороны по делу.

Расходы на проведение экспертизы, не заявленные в рамках настоящего дела, ЗАО «Пластполимер-Томск» вправе предъявить дополнительно, т.к. ст. 112 АПК РФ не исключает возможности рассмотрения арбитражным судом заявления о распределении судебных расходов тогда, когда оно подано после принятия решения судом первой инстанции, постановлений судами апелляционной и кассационной инстанций (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску от 02.02.2007 № 2/3-29В о привлечении закрытого акционерного общества «Пластполимер-Томск» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, проверенное на соответствие требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, признать недействительным.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Томску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов закрытого акционерного общества «Пластполимер-Томск».

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску в пользу закрытого акционерного общества «Пластполимер-Томск» судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 2 000 рублей.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья И.Н. Сенникова