Гражданский кодекс часть 1

установил: ООО «УК «Жилище» обратилось в арбитражный суд с заявлением к ГЖИ Томской области о признании незаконным и отмене постановления от 09 апреля 2008 года №37 о назначении административного наказания, мотивируя тем, что постановление необоснованно и издано с нарушением законодательства.

1. Начальник ГЖИ Томской области ФИО4 при вынесении постановления №37 исходил из результатов мероприятий по контролю (акт от 27.02.2008г.№109), которыми было установлено, что на козырьках балконов жилых домов по адресу: <...> имеются снежные наносы. Согласно постановлению №37 нарушены требования п.4.6.1.23 «Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда», утвержденные постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003г. №170 (далее - Правила), которыми предусмотрены требования по техническому обслуживанию, в числе которых очистка снежных навесов и наледи с балконов и козырьков. Однако данная норма Правил противоречит действующему законодательству.

Согласно гл.1 «Основные положения» Правил, Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда разработаны в соответствии с Законом РФ от 24.12.1992г. №42181-1 «Об основах федеральной жилищной политики». В связи с вступлением в силу ЖК РФ, согласно подпункта 13 пункта 1 ст. 2 Федерального закона «О введении в действие Жилищного кодекса РФ», Закон РФ от 24.12.1992г. №42181-1 «Об основах федеральной жилищной политики» признан утратившим силу с 01.03.2005г. Статьей 4 ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса РФ» установлено, «впредь до приведения в соответствие с Жилищным кодексом РФ законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативно-правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу РФ».

Согласно п.2ст. 162 ЖК РФ, п.2.1 Договора по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома от 26.06.2006г., заключенного собственниками жилых помещений многоквартирного дома по адресу: пр.Фрунзе, д.92 с ООО «УК «Жилище» , п. 1.1.Договора управления многоквартирным домом от 07.12.2005г., заключенного собственниками жилых помещений по адресу: пр.Фрунзе, д.88 с ООО «УК «Жилище», управляющая компания осуществляет работы по содержанию и выполнению ремонта общего имущества жилого дома.

Согласно п.1 ст.36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, следовательно, балкон, козырек балкона не относятся к общему имуществу многоквартирного дома.

В сообщении Федерального агентства по строительству и Жилищно-коммунальному хозяйству №ЮТ 4272/03 также указано, что в соответствии с п.1. ст.36 ЖК РФ балконы, лоджии, веранды и террасы, относящиеся к конкретному жилому помещению, не являются общим имуществом собственников помещений в данном доме. Кроме того, в Приложении №1 к Договору управления от 07.12.2005г. и к Договору по содержанию от 26.06.2006г., где определен состав общего имущества, балконы, козырьки балконов не указаны и не отнесены к общему имуществу собственников многоквартирного дома.

ООО «УК «Жилище» осуществляет работы по содержанию и ремонту общего имущества собственников многоквартирного дома. Козырьки и балконы общим имуществом не являются и относятся к личному имуществу граждан, бремя содержания которого несет собственник, если иное не предусмотрено законом или договором (ст.210 ГК РФ). В обязанности Управляющей компании работы по обслуживанию личного имущества собственников многоквартирного дома не входят, и Управляющая компания не может нести ответственность за ненадлежащее содержание имущества жильцами. Обязанность по сбросу снега и наледи с балконов и козырьков ни ЖК РФ, ни Договором, заключенным с собственниками помещений, не предусмотрена. Следовательно, нормы п.4.6.1.23 Правил в этой части не могут применяться по причине того, что противоречат действующему законодательству.

Более того, самопроизвольный сход снега произошел не с кровель жилых домов по пр.Фрунзе, <...>, а с самовольно установленных козырьков балконов квартир №105,180, по пр.Фрунзе, д.88 и квартиры №105 по пр.Фрунзе, д.92, то есть по вине собственников указанных квартир. Собственниками указанных квартир в нарушении требований ст.26 ЖК РФ, а также требований п.4.2.4.9. Правил была осуществлена самовольная установка козырька балкона, поверхность которого не плоская, а имеет определенный угол наклона, что способствует самопроизвольному сходу снега. ООО «УК «Жилище» были предприняты все возможные меры по предотвращению подобных случаев: были разосланы заказные письма всем собственникам квартир, самовольно остекленных балконов с уведомлением о необходимости самостоятельно удалить и регулярно удалять образовавшийся лед и наледь с козырька балкона либо демонтировать козырек и остекление балкона; в январе 2008г. через счета-извещения за ЖКУ были информированы граждане о необходимости оформления соответствующих документов на произведенное остекление балконов; обращались в Администрацию Советского района г.Томска, ГЖИ ТО, СМИ с просьбой принять соответствующие меры ввиду того, что Управляющая компания не имеет никаких административных полномочий принудить граждан к исполнению своих обязанностей; на домах по Фрунзе, <...> были развешаны объявления - предупреждения о возможном сходе снега.

Крыша многоквартирных домов по адресу: <...> пологоскатная железобетонная с внутренним водостоком. Самопроизвольный сход снега с нее, равно как и с сушильных камер не возможен. В соответствии с п.4.6.1.23 Правил «очистку снега с пологоскатных железобетонных крыш с внутренним водостоком необходимо проводить только в случае протечек на отдельных участках. Управляющая компания регулярно осуществляет осмотр кровель и сушильных камер. При наличии снега на сушильных камерах производится их очистка. Так, по адресу: Фрунзе, д.88 данная работа была произведена 06.02.2008г., по Фрунзе, д.92 - 29.02.2008г.

В период с 01.11.2007г. по 27.02.2008г. заявок в аварийно-диспетчерскую службу по поводу протечек от собственников верхних этажей по адресу: пр.Фрунзе, <...> не поступало. Все обязанности по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов ООО «УК «Жилище» выполнялись и выполняются. В связи с этим, полагаю, что в действиях ООО «УК «Жилище» состава административного правонарушения, предусмотренного п.7.22 КоАП РФ не имеется.

2. В соответствии с п.3 ст.29.1 КоАП РФ должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняет, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные КоАП РФ, а также правильно ли оформлены иные материалы дела.

В нарушение требований п.2.ст.28.2 КоАП РФ в протоколе №73 от 31.03.2008г. об административном правонарушении не содержатся сведения о свидетелях, на показания которых начальник ГЖИ ТО ФИО4 ссылается в постановлении №37 от 09.04.2008г.

Протокол, оформленный с нарушением требований ст.28.2КоАП РФ, и в силу ст.26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

3. Проведение контрольного мероприятия ГЖИ ТО 27.02.2008г. по адресам: <...> заявитель считает необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО «УК Жилище».

3.1. Согласно абз.1 п.1 ст. 13 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля и надзора» (далее Закон) должностные лица и (или) представители юридического лица при проведении мероприятий по контролю имеют право: непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля.

Данных прав ООО «УК «Жилище» было лишено ГЖИ ТО по причине того, что ООО «УК «Жилище» никаким способом не было уведомлено о проведении 27.02.2008г. мероприятий по контролю по адресам: пр.Фрунзе, д.88, д.93, вследствие чего представители Управляющей компании не присутствовали при инспекционной проверке, а также не были ознакомлены с распоряжением по проведению проверки. ООО «УК «Жилище» было лишено возможности ознакомиться с актом проверки, выразить свои несогласия с ним, а также с отдельными действиями должностных лиц, в том числе проверить при посещении объектов служебного удостоверения и распоряжения органов государственного контроля о проведении мероприятий по контролю. 3.2. Согласно п.1 ст.9 Закона по результатам мероприятий по контролю должностным лицом органа государственного контроля, осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах. Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю или представителю под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении (п.2 ст. 13 Закона).

Инспекционная проверка ГЖИ состоялась, акт №109 составлен 27.02.2008г., однако ни ООО «УК «Жилище» данный акт не вручался и не высылался, что лишило возможности в полном объеме защитить свои права и вносить возражения. Кроме того, согласно ст. 11 Закона на должностных лиц при проведении проверки возложена обязанность знакомить должностных лиц юридического лица либо их представителей с результатами мероприятий по контролю. Данная обязанность ГЖИ ТО не была выполнена.

3.3. По результатам инспекционной проверки в адрес ООО «УК «Жилище» были выданы предписания рег. №57 и рег.№ 56 от 27.02.2008г. В качестве причины инспектирования по жилым домам по адресу: Фрунзе, 88, Фрунзе 92, в предписанях указано обращения граждан (без указания конкретного лица), однако согласно п.5 ст.7 Закона «обращения, не позволяющие установить лицо, обратившееся в орган государственного контроля, не могут служить основанием для проведения внепланового мероприятия по контролю».

ГЖИ Томской области в письменном отзыве просила признать оспариваемое постановление законным и обоснованным. Инспекция пояснила:

В соответствии с п. 2 Положения о Государственной жилищной инспекции Томской области, утвержденного постановлением Губернатора Томской области от 20.11.2007 г. №151 (далее - Положение о ГЖИ ТО), целью деятельности инспекции является защита прав и законных интересов граждан и государства при предоставлении населению жилищных и коммунальных услуг.

В соответствии с п. 3 Положения о ГЖИ ТО задачей деятельности инспекции является государственный контроль за использованием и сохранностью жилищного фонда Томской области, нормативным обеспечением населения области коммунальными услугами.

Для реализации указанной задачи инспекция на основании плановых и внеплановых проверок осуществляет государственный контроль за соблюдением всеми участниками жилищных правоотношений законодательства при использовании и технической эксплуатации жилищного фонда; техническим состоянием жилищного фонда, общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, своевременным выполнением работ по его содержанию и ремонту. Одной из основных задач инспекции является выявление и предупреждение нарушений при использовании и содержании жилищного фонда, принятие необходимых мер по выявленным нарушениям.

В соответствии с ч. 1 ст. 23.55 КоАП РФ органы государственной жилищной инспекции рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 7.21 -7.23 КоАП РФ. Согласно ч. 2 ст. 23.55 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени ГЖИ вправе руководители государственных жилищных инспекций, их заместители.

В целях предупреждения несчастных случаев и предотвращения самопроизвольного схода с крыш снега 21.02.2008г. ГЖИ ТО руководителям управляющих компаний, жилищно-эксплуатационных организаций, председателям ТСЖ было направлено письмо о своевременной очистке кровель от снежных навесов и наледи.

В соответствии с распоряжением Государственной жилищной инспекции Томской области от 26.02.2008 г. №59 по адресу: <...> проведено мероприятие па государственному контролю за обеспечением прав и законных интересов граждан при предоставлении населению жилищных услуг.

По результатам мероприятия по контролю (акт от 27.02.2008г. №109) установлено, что на козырьках балконов жилых домов по пр. Фрунзе, <...> в г. Томске имеются снежные наносы и наледь.

Объектом данного правонарушения является жилой фонд, его сохранность, непосредственным предметом посягательства - установленные правила, которым должны соответствовать содержание и ремонт жилых домов. Объективная сторона правонарушения выражается в нарушении лицами, ответственными за содержание жилых домов и (или) жилых помещений, правил содержания и ремонта жилых домов. Субъективная сторона правонарушения характеризуется умыслом или неосторожностью. Субъектами правонарушения являются юридические лица и должностные лица, ответственные за содержание жилых домов и (или) жилых помещений.

28.02.2008г. по данному факту в отношении юридического лица ООО «УК «Жилище» возбуждено дело №37 об административном правонарушении по ст. 7.22 КоАП РФ (нарушение правил содержания и ремонта жилого дома). В рамках административного дела в адрес ООО «УК «Жилище» были направлены определения об истребовании сведений (дополнительных материалов), необходимых для разрешения дела об административном правонарушении.

ООО «УК «Жилище» в своем заявлении поясняет, что в период с 01.11.2007г. до 27.02.2008г. заявок в аварийно-диспетчерскую службу по поводу протечек от собственников верхних этажей по пр. Фрунзе, <...> не поступало, однако в ГЖИ ТО указанной организацией представлены наряды о выполнении заявок. Согласно представленного документа заявки о протечках потолка, промокании стены и углов жилых комнат в квартирах №№142 и 68 поступили в ООО «УК «Жилище» 25.02.2008г. и 26.02.2008г. Обслуживающей организацией по указанным заявкам произведен сброс снега с кровли дома №92 по пр. Фрунзе 01.03.2008 г. и 09.03.2008 г. соответственно после проведения проверки инспектором ГЖИ ТО.

Кроме того, жители жилых домов по пр. Фрунзе, <...> в ходе расследования дела пояснили, что уборка снега обслуживающей организацией не производилась в зимний период до конца февраля текущего года.

В ходе расследования опрошена ФИО5, проживающая в <...> которая пояснила, что придомовая территория дома на протяжении зимнего периода текущего года обслуживающей организацией ООО «УК «Жилище» убиралась неудовлетворительно, с наступлением оттепелей в марте 2008г. снег с крыши дома не сбрасывался, хотя по телевидению МЧС предупреждал о сходах снега и льда с кровли домов. Уборка снега с крыши дома ООО «УК «Жилище» была произведена после показа сюжетов по ТВ-2 о сходе снега, повреждении автомобилей через неделю после чрезвычайных ситуаций.

Опрошенная ФИО6, проживающая в <...> пояснила, что ООО «УК «Жилище», являясь обслуживающей организацией дома, в течение года не осуществляет работу по содержанию дома, территория около подъездов не убирается, на козырьках балконов нависают груды снега и наледи, создавая опасность для жизни жильцов. При этом ФИО6 регулярно оплачивает счета, выставляемые в квитанциях ООО «УК «Жилище» за содержание дома.

Опрошенные в ходе расследования жильцы дома №88 пр. Фрунзе Н.Т. Петунии, ФИО7, ФИО8 пояснили, что обслуживающей организацией ООО «УК «Жилище» работы по уборке снега и льда с кровли дома не выполняются.

Опрошенный ФИО9, проживающий в <...> подтвердил показания указанных жильцов и пояснил, что 26.02.2008 г. произошел сход снега и льда с крыши дома, в результате чего был поврежден автомобиль, принадлежащий ему, причинен материальный ущерб. 27.02.2008г. вновь произошел сход снега и льда с крыши дома, в результате чего был поврежден еще один автомобиль. Меры по уборке снега ООО «УК «Жилище» были приняты лишь 02.03.2008г.

Опрошенные в ходе расследования жильцы дома №92 по пр. Фрунзе В.Н. ФИО10, И.Р-оглы ФИО11, Л.И. Котырло, ФИО12, ФИО13, ФИО14 пояснили, что обслуживающей организацией ООО «УК «Жилище» работы по уборке снега и льда с кровли дома не выполняются, предупреждений о сходе снега с крыши дома на подъездах не вывешивалось.

По окончанию административного расследования в отношении ООО «УК «Жилище» 31.03.2008г. составлен протокол об административном правонарушении №73. предусмотренный ст. 7.22 КоА11 РФ нарушение лицом, ответственным за содержание жилого дома, правил содержания и ремонта жилого дома.

Согласно ч. ч. 2 и 3 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела.

В соответствии с приказом ООО «УК «Жилище» от 26.05.2005г. директором ООО «УК «Жилище» назначен ФИО15. ООО «УК «Жилище» в лице директора ФИО15 о месте и времени составления протокола было извещено надлежащим образом путем направления уведомления 27.03.2008г. факсимильной связью и почтой. В данном уведомлении было указано, что руководителю организации либо его представителю необходимо явиться 31.03.2008г. в 11.00 часов в ГЖИ ТО для составления протокола об административном правонарушении по конкретному административному делу, нарушению правил содержания и ремонта жилого дома по пр. Фрунзе, 88 и 92 в г. Томске. В факсограмме от 27.03.2008г., отправленной ООО «УК «Жилище» указан номер ООО «УК «Жилище».

31.03.2008г. ФИО16 явилась в ГЖИ ТО для составления протокола об административном правонарушении с доверенностью от 31.03.2008г. за подписью директора ООО «УК «Жилище» В.П. Хана, согласно указанной доверенности она может представлять интересы ООО «УК «Жилище». ФИО16 при составлении протокола об административном правонарушении были разъяснены права, порядок обжалования в соответствии с ч.1 ст. 25.1, ч.2 ст. 25.2, ст. 25.4 КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении от 31.03.2008г. №73 составлен в присутствии законного представителя ООО «УК «Жилище» ФИО16 с соблюдением прав и интересов ООО «УК «Жилище», в связи с чем процессуальных нарушений ГЖИ ТО в рамках дела об административном правонарушении допущено не было.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением участвующих в деле лиц о времени и месте рассмотрения дела, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.

Использованный способ извещения о составлении протокола является надлежащим, данный протокол был составлен во время, указанное в уведомлении, каких-либо существенных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, ГЖИ ТО не допущено, неблагоприятные последствия, которые нельзя устранить при рассмотрении дела, не наступили.

Согласно письму Федерального агентства по строительству и жилищному хозяйству от 12.10.2005г. №ЮТ-4272/03 расходы обслуживающих организаций по содержанию и текущему ремонту балконов, лоджий, террас покрываются за счет конкретных граждан, пользующихся указанными площадями.

В ст. 210 ГК РФ предусматривается возможность перенесения собственником бремени содержания имущества (полностью или частично) на других лиц. Это допустимо в случаях, указанных в законе или договоре. Т.е. возложение обязанности по содержанию собственности возможно не только на собственника, но и на других лиц в специально оговоренных случаях.

В соответствии со статьей 162 Жилищного кодекса Российской Федерации управляющая компания за плату обязана оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов.

В соответствии с п. 4.2 Устава ООО «УК «Жилище», утвержденного протоколом общего собрания участников от 10.04.2002 г., к основным видам деятельности ООО «УК «Жилище» относятся организация управления по техническому содержанию и ремонту недвижимого имущества, обслуживание населения в сфере предоставления жилищно-коммунальных услуг, аварийное обслуживание жилого фонда различных видов собственности и т.д.

Согласно решению общего собрания собственников помещений жилого дома по адресу: <...> от 20.12.2005 г. ООО «УК «Жилище» выбрано обслуживающей организацией. В соответствии с договором управления многоквартирным домом от 07.12.2005г. №88/Ф, заключенного между собственниками помещений жилого дома по пр. Фрунзе, д. 88 в г. Томске и ООО «УК «Жилище» (далее - договор), ООО «УК «Жилище» осуществляет деятельность по управлению, организации работ по содержанию и ремонту жилого дома и общего имущества данного дома.

Согласно решению общего собрания собственников помещений жилого дома по адресу: <...> от 17.07.2006г. ООО «УК «Жилище» выбрано обслуживающей организацией. В соответствии с договором на содержание и ремонт жилого многоквартирного дома от 26.07.2006г., заключенного между собственниками помещений жилого дома по пр. Фрунзе, д. 92 в г. Томске и ООО «УК «Жилище» (далее договор), ООО «УК «Жилище» осуществляет деятельность по оказанию услуг и выполнению работ по содержанию и ремонту жилого дома и общего имущества данного дома.

ООО «УК «Жилище» несет обязанность по содержанию переданных ему на обслуживание жилых домов по пр. Фрунзе, 88 и 92 и ответственность за ее невыполнение. Бремя собственников не устраняет обязанностей ООО «УК «Жилище» по надлежащему исполнению принятых на себя обязательств.

Довод ООО «УК «Жилище» о том, что Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденные постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003г. №170, не являются нормативным правовым актом, обязательным для исполнения, основан на неправильном толковании норм материального права.

Указанные правила определяют требования и порядок обслуживания и ремонта жилищного фонда с целью обеспечения сохранности жилищного фонда всех форм собственности, проведение единой технической политики в жилищной сфере, обеспечивающей выполнение требований действующих нормативов по содержанию и ремонту жилых домов, придомовых территорий, обеспечение выполнения установленных нормативов по содержанию и ремонту собственниками жилищного фонда или уполномоченными управляющими и организациями различных организационно-правовых форм, занятых обслуживанием жилищного фонда, и являются действующим нормативным правовым актом, обязательным для исполнения. Ссылка заявителя на тот факт, что подзаконные акты утрачивают силу вместе с законами не основан на нормах права.

В соответствии с вышеуказанными правилами и нормами технической эксплуатации жилищного фонда организация, обслуживающая жилищный фонд, должна обеспечивать нормальное функционирование зданий, осуществлять контроль за техническим состоянием жилищного фонда. Техническое обслуживание жилищного фонда включает работы по контролю за его состоянием, поддержанию в исправности, работоспособности инженерных систем и т.д. Контроль за техническим состоянием следует осуществлять путем проведения плановых и внеплановых осмотров. Организация по обслуживанию жилищного фонда должна принимать срочные меры по обеспечению безопасности людей.

В соответствии с ч. 1 ст. 161 Жилищного Кодекса РФ управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме.

В соответствии с п. 1.8 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003г. №170 техническая эксплуатация жилищного фонда включает в себя управление жилищным фондом, санитарное содержание и техническое обслуживание, в том числе осмотры.

В соответствии с п. 2.1.1 Правил плановые осмотры жилых зданий следует проводить: общие, в ходе которых проводится осмотр здания в целом, включая конструкции, инженерное оборудование и внешнее благоустройство, частичные - осмотры, которые предусматривают осмотр отдельных элементов здания или помещений. После обильных снегопадов и других явлений стихийного характера, вызывающих повреждения отдельных элементов зданий, должны проводиться внеочередные (неплановые) осмотры.

В соответствии с п. 2.2.1 Правил в рекомендуемый перечень работ по содержанию жилых домов, выполняемых организацией по обслуживанию жилищного фонда, согласно приложению №4 включено удаление с крыш снега и наледей.

Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденные постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003г. №170, обязывают организацию по обслуживанию жилищного фонда производить уборку снега и наледей со всех видов кровель, балконов и козырьков, не конкретизируя при этом, являются ли данные козырьки самовольными.

В соответствии с п. 4.6.1.23 Правил удаление наледей и сосулек производится по мере необходимости. Мягкие кровли от снега не очищают, за исключением: желобов и свесов на скатных рулонных кровлях с наружным водостоком; снежных навесов на всех видах кровель, снежных навесов и наледи с балконов и козырьков.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, показаниями свидетелей, иными документами.

Принимая во внимание вышеизложенное, вина ООО «УК «Жилище» подтверждается актом от 27.02.2008г. №109, протоколом об административном правонарушении от 31.03.2008 г. № 73, показаниями ФИО5, ФИО6, ФИО17, ФИО7, ФИО8, ФИО9, В.II. ФИО10, И.Р-оглы ФИО11, Л.И. Котырло, ФИО13, ФИО14, иными документами.

ООО «УК «Жилище» признано виновным в совершении административного правонарушения, поскольку обязанности по оказанию услуг и выполнению работ по содержанию жилого дома и общего имущества данного дома возложены на ООО «УК «Жилище», которое нарушило правила содержания и ремонта жилого дома.

На основании вышеизложенного доводы ООО «УК «Жилище» являются несостоятельными либо не имеющими существенного значения.

В дополнительных пояснениях административный орган пояснил:

Основанием проведения проверки послужили сообщения в СМИ (радио «Милицейская волна. Томск», «Авторадио», «Русское радио Томск», «Час пик», ТВ-2) о том, что с кровли домов по пр. Фрунзе, 88 и 92, обслуживаемых ООО «УК «Жилище», произошел сход снега, повредивший автомобили жильцов указанных домов. Таким образом, проверка была внеплановой.

Согласно статье 8 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» №134-ФЗ при проведении внеплановой проверки участие представителя проверяемой организации не предусмотрено.

Распоряжение об осуществлении мероприятия по государственному контролю зарегистрировано в журнале регистрации за №59 от 26.02.2008г. Инспектор ФИО18 с распоряжением ознакомлен 26.02.2008г. В соответствии с распоряжением Государственной жилищной инспекции Томской области по адресу: <...> проведено мероприятие по государственному контролю за обеспечением прав и законных интересов граждан при предоставлении населению жилищных услуг.

По результатам мероприятия по контролю инспектором составлен акт от 27.02.2008г. №109, в котором установлено, что на козырьках балконов жилых домов по пр. Фрунзе, <...> в г. Томске имеются снежные наносы и наледь. Указанный акт соответствует требованиям ст. 9 закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» №134-ФЗ.

Обстоятельства о наличии нарушений правил содержания жилых домов ООО «УК «Жилище» полностью подтверждены материалами дела.

По окончанию административного расследования в отношении ООО «УК «Жилище» 31.03.2008г. составлен протокол об административном правонарушении №73, предусмотренный ст. 7.22 КоАП РФ - нарушение лицом, ответственным за содержание жилого дома, правил содержания и ремонта жилого дома. В протоколе об административном правонарушении, постановлении о назначении наказания содержится информация, изложенная в акте от 26.02.2008г. №59. Кроме того, на основании акта вынесены предписания об устранении нарушений, которые были выполнены ООО «УК «Жилище».

В то же время довольно часто лица, привлекаемые к административной ответственности или оспаривающие постановления о привлечении к административной ответственности, приводят суду несостоятельные доводы о якобы допущенных административными органами процессуальных нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении. Например, повсеместно распространена ссылка на нарушение порядка проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля (надзора), установленного Федеральным законом от 8 августа 2001г. №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)». Сложившаяся судебная практика данные доводы отклоняет, указывая, что к рассматриваемым правоотношениям Федеральный закон от 8 августа 2001г. 134-ФЗ не применяется, поскольку в отношении индивидуального предпринимателя или юридического лица возбуждено дело об административном правонарушении, поводом к которому послужили материалы проверки административного органа их предпринимательской деятельности, поэтому административный орган действует в соответствии с положениями КоАП РФ.

В дополнительных пояснениях заявитель сообщил:

ООО «УК «Жилище» было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.7.22 КоАП РФ (нарушение правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений). Однако на управляющей компании согласно договоров, заключенных с собственниками жилых помещений, а также п.1 ст. 161. п.2 ст. 162, п. 1 ст. 164 ЖК РФ, лежат обязанности по обслуживанию общего имущества многоквартирного дома, но никак не содержание жилого дома в целом.

В Постановлении №37 от 09.04.2008г. начальник государственной жилищной инспекции Томской области ФИО4, ссылаясь на Договор по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома от 26.06.2006г., а также Договор управления многоквартирным домом от 07.12.2005г., указывает, что ООО «УК «Жилище» осуществляет деятельность по организации (выполнению) работ по содержанию и ремонту жилого дома. Однако, в вышеуказанных договорах, заключенных управляющей компанией с собственниками помещений, таких условий нет и никогда не было. Неверное толкование договоров ведет к неверным выводам. Управляющая компания обслуживает только общее имущество многоквартирного дома, но не более.

Кроме того, согласно п.41, 42 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006г. №491, ответственность за содержание общего имущества несут собственники помещений. Управляющие организации за нарушения своих обязательств отвечают только перед собственниками помещений.

Согласно Постановлению №37 от 09.04.2008г. ООО «УК «Жилище» нарушены правила п.2.1.1. «Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда», утвержденные постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003г. №170 (далее - Правила). Данного нарушения со стороны ООО «УК «Жилище» нет. Осмотры многоквартирных домов осуществляются инженерами по обслуживанию жилого фонда ежедневно. Обильных снегопадов и других явлений стихийного характера, тем более вызвавших повреждения отдельных элементов здания, не имело места. Нет нарушений со стороны ООО «УК «Жилище» п.2.2.1 Правил, предусматривающего работу по удалению с крыш снега и наледи. Данный вид работ согласно того же п.2.2.1 Правил носит рекомендательный характер и, следовательно, не может быть обязательным для управляющей компании. Более того, наличие снега и наледи на крышах домов по пр.Фрунзе, д.92, д.88 не установлено, какие-либо дополнительные доказательства ГЖИ ТО не предоставлены. Согласно акту №109 от 27.02.2008г., составленному ГЖИ ТО в результате осмотра, установлено наличие снежных наносов и наледи на балконных козырьках, которые крышей не являются. Снег на крышах не был установлен. Крыша согласно технического паспорта на дом №88,92 по пр.Фрунзе является плоской железобетонной с внутренним водостоком. В соответствии с п.4.6.1.23 Правил «очистку снега с пологоскатных железобетонных крыш с внутренним водостоком необходимо проводить только в случае протечек на отдельных участках». На крышах имеются парапеты, которые исключают возможность самопроизвольного схода снега с нее.

Сход снега произошел не с кровель, а с балконных козырьков, что подтверждается актами осмотров, подписанными самими владельцами автомобилей ФИО19 и ФИО20

ООО «УК «Жилище» осуществляет работы по содержанию и ремонту общего имущества собственников многоквартирного дома. Козырьки и балконы общим имуществом не являются и относятся к личному имуществу граждан, бремя содержания которого несет собственник (ст.210 ГК РФ). Доводы ГЖИ ТО о том, что на управляющую компанию возложена обязанность по содержанию личного имущества, не состоятельны. Согласно с п.2 ст.307 ГК РФ обязательства возникают из договора, причинения вреда и иных оснований, которые указаны в ГК РФ. Перенесение собственником бремя содержания личного имущества возможно лишь самим собственником через заключение специального договора, который с ООО «УК «Жилище» не заключался. Положения в уставе управляющей компании не создают обязанности управляющей компании перед третьими лицами. Устав не является основанием возникновения обязательств (ст. 8, 9 ГК РФ).

ГЖИ ТО утверждает также, что «Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда», утвержденные постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003г. №170 (Правила), возлагают на управляющую компанию обязанности. Однако согласно п.3 ст.4 Закона о техническом регулировании №184-ФЗ федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования только акты рекомендательного характера. Следовательно, Правила, утвержденные Госстроем, носят рекомендательный характер и не обязательны для исполнения.

Проведение контрольного мероприятия ГЖИ ТО 27.02.2008г. по адресам: <...> заявитель считает необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО «УК Жилище». Согласно абз.1 п.1 ст. 13 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля и надзора» (далее - Закон) должностные лица и (или) представители юридического лица при проведении мероприятий по контролю имеют право: непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля.

Данных прав ООО «УК «Жилище» было лишено ГЖИ ТО, по причине того, что общество никаким способом не было уведомлено о проведении 27.02.2008г. мероприятий по контролю по адресам: пр.Фрунзе, <...>, вследствие чего не могло присутствовать при инспекционной проверке, а также не было ознакомлено с распоряжением по проведению проверки. ООО «УК «Жилище» было лишено возможности ознакомиться с актом проверки, выразить свои несогласия с ним, а также с отдельными действиями должностных лиц, в том числе проверить при посещении объектов служебного удостоверения и распоряжения органов государственного контроля о проведении мероприятий по контролю.

Ознакомившись с копией распоряжения №59 от 26.02.2008г., полученной обществом 20.05.2005г., заявитель считает проведение проверки незаконной.

Согласно ст.7 Закона мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений органов государственного контроля, в которых указывается наименование юридического лица, в отношении которого проводится мероприятие по контролю, цели задачи и предмет проводимого мероприятия по контролю. Распоряжение №59 вынесено с целью осуществления «контроля за соблюдением собственником указанной квартиры требований статей ЖК РФ...». Относительно управляющей компании ООО «УК «Жилище» не сказано ни слова. Распоряжение №59 не обращено в адрес ООО «УК «Жилище». Согласно ст. 11 Закона должностные лица органа государственного контроля обязаны проводить мероприятия по контролю в строгом соответствии и на основании с распоряжениями органа государственного контроля о проведении мероприятий по контролю. Следовательно, ГЖИ ТО не имело оснований проводить мероприятия по контролю.

Причем нигде не оговорено проводимое мероприятие по контролю было плановым или внеплановым.

В соответствии с п.9 Закона по результатам мероприятий по контролю должностным лицом органа государственного контроля, осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах. Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю или представителю под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении (п.2 ст. 13 Закона). Инспекционная проверка ГЖИ состоялась, акт №109 составлен 27.02.2008г., однако ООО «УК «Жилище» данный акт не вручался и не высылался, что лишило возможности в полном объеме защитить свои права и вносить возражения. Кроме того, согласно ст. 11 Закона на должностных лиц при проведении проверки возложена обязанность знакомить должностных лиц юридического лица либо их представителей с результатами мероприятий по контролю. Данная обязанность ГЖИ ТО не была выполнена.

Более того, акт №109 от 27.02.2008г. составлен с нарушениями требований, предусмотренными ст.9 Закона: не указано время составления; дата и номер распоряжения, на основании которого было мероприятие по контролю; сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица, а также лиц присутствующих при проведении мероприятий, их подписи или отказ от подписи; сведения о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение нарушений. Следовательно, акт №109 от 27.02.2008г., составленный с нарушениями законодательства, считается недействительным и не может служить основанием для возбуждения дела об административном нарушении.

Утверждения ГЖИ ТО о том, что в адрес ООО «УК «Жилище» было выслано письмо от 21.02.2008г., не подтверждено доказательствами. ООО «УК «Жилище» данное письмо не получало.

ООО «УК «Жилище» никаким образом не было извещено о том, срок проведения административного расследования в отношении ООО «УК «Жилище» был продлен. Определение от 25.03.2008г. о продлении срока проведения административного расследования, его копия ООО «УК «Жилище» не вручалась и не высылалась, что нарушило его права. Копию указанного определения, а также копию ходатайства от 25.03.2008г. на продление срока ООО «УК «Жилище» получило лишь 20.05.2008г. в качестве приложения к отзыву на заявление.

Исследовав материалы дела, изучив доводы сторон, проверив постановление ГЖИ Томской области от 09 апреля 2008 года №237 о назначении административного наказания в соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ в полном объеме, арбитражный суд находит, что оспариваемое постановление следует признать незаконным и отменить его полностью по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «УК «Жилище» зарегистрировано муниципальным учреждением «Томская регистрационная палата» 13 июня 2001 года за №262871/14718, о чем 18 декабря 2002 года Инспекцией МНС России по г.Томску в Единый государственный реестр внесена запись о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.2002, за основным государственным регистрационным номером 1027000911728 и выдано свидетельство серия 70 №000640111.

27 февраля 2008 года государственным жилищным инспектором Томской области проведено мероприятие по контролю за обеспечением прав и законных интересов граждан и государства при предоставлении населению жилищных и коммунальных услуг, отвечающих требованиям федеральных и региональных стандартов качества, использованием и сохранности жилищного фонда по адресу: <...> дома №№88, 92. Эксплуатирующая организация - ООО «УК «Жилище». В ходе мероприятий по контролю произведен визуальный осмотр нежилых помещений указанного дома. В результате осмотра установлено: наличие снежных наносов и наледи на козырьках балконов указанных жилых домов.

28 февраля 208 года государственный жилищный инспектор Томской области, рассмотрев материалы инспекторской проверки, состоявшейся 27.02.2008 по адресам: <...> дома №№88, 92 в связи с публикацией в средствах массовой информации о самопроизвольном сходе снега с кровель указанных жилых домов, установил: наличие снежных наносов и наледи на козырьках балконов указанных жилых домов. Факты, указанные в рассмотренных материалах, содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.22 КоАП РФ, а также свидетельствуют о том, что нарушены права потребителей на оказание услуг по обеспечению надлежащей эксплуатации жилого дома. Определил: возбудить в отношении ООО «УК «Жилище» по факту нарушения правил содержания жилых домов дело №37 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 7.22 КоАП РФ и приступить к административному расследованию.

Государственный жилищный инспектор Томской области составил в отношении ООО «УК «Жилище» протокол от 31.03.2008 №73 об административном правонарушении.

Начальник ГЖИ Томской области вынес постановление от 09 апреля 2008 года №37 о назначении административном наказания.

При этом в постановлении указано:

В соответствии с распоряжением Государственной жилищной инспекции Томской области от 26.02.2008г. №59 по адресу: <...> проведено мероприятие по государственному контролю за обеспечением прав и законных интересов граждан при предоставлении населению жилищных услуг.

Жилые дома по пр. Фрунзе, <...> в г. Томске девятиэтажные, панельные, оборудованы централизованными системами холодного и горячего водоснабжения, отопления, канализации.

В соответствии со свидетельством от 18.12.2002г. серия 70 №000640111 ООО «УК «Жилиище» включено в Единый государственный реестр юридических лиц. В соответствии с п. 4.2 Устава ООО «УК «Жилище», утвержденного протоколом общего собрания участников от 10.04.2002г., к основным видам деятельности ООО «УК «Жилище» относятся организация управления по техническому содержанию и ремонту недвижимого имущества, обслуживание населения в сфере предоставления жилищно-коммунальных услуг, аварийное обслуживание жилого фонда различных видов собственности и т.д. В соответствии с приказом ООО «УК «Жилище» от 26.05.2005г. директором ООО «УК «Жилище» назначен ФИО15.

Согласно решению общего собрания собственников помещений жилого дома по адресу: <...> от 20.12.2005г. ООО «УК «Жилище» выбрано обслуживающей организацией. В соответствии с договором управления многоквартирным домом от 07.12.2005г. №88/Ф, включенного между собственниками помещений жилого дома по пр. Фрунзе, д. 88 в г. Томске и ООО «УК «Жилище» (далее - договор), ООО «УК «Жилище» осуществляет деятельность по управлению, организации работ по содержанию и ремонту жилого дома и общего имущества данного дома.

Согласно решению общего собрания собственников помещений жилого дома по адресу: <...> от 17.07.2006г. ООО «УК «Жилище» выбрано обслуживающей организацией. В соответствии с договором на содержание и ремонт жилого многоквартирного дома от 16.07.2007г. заключенного между собственниками помещений жилого дома по пр. Фрунзе, д. 92 в г. Томске и ООО «УК «Жилище» (далее - договор), ООО «УК «Жилище» осуществляет деятельность по оказанию услуг и выполнению работ по содержанию и ремонту жилого дома и общего имущества данного дома.

По окончанию административного расследования в отношении ООО «УК «Жилище 31.03.2008г. составлен протокол об административном правонарушении №73, предусмотренном ст. 7.22 КоАП РФ - нарушение лицом, ответственным за содержание жилого дома, правил содержания и ремонта жилого дома.

В соответствии с п. 2.1.1 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003г. №170 (далее - Правила), плановые осмотры жилых зданий следует проводить: общие, в ходе которых проводится осмотр здания в целом, включая конструкции, инженерное оборудование и внешнее благоустройство, частичные осмотры, которые предусматривают осмотр отдельных элементов здания или помещений. После обильных снегопадов и других явлений стихийного характера, вызывающих повреждения отдельных элементов зданий, должны проводиться внеочередные (неплановые) осмотры.

В соответствии с п. 2.2.1 Правил в перечень работ по содержанию жилых домов, выполняемых организацией по обслуживанию жилищного фонда, согласно приложению №4 включено удаление с крыш снега и наледей.

Таким образом, ООО «УК «Жилище» нарушило правила содержания и ремонта жилых домов. Ответственность за данное правонарушение установлена ст. 7.22 Кодекса РФ об административных правонарушениях - нарушение правил содержания и ремонта жилых домов.

Начальник ГЖИ Томской области постановил: признать юридическое лицо ООО «УК «Жилище» виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 7.22 КоАП РФ, и наложить на юридическое лицо ООО «УК «Жилище» административный штраф в размере 50000 руб.

ООО «УК «Жилище» обратилось в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 46 Конституции Российской Федерации, частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, пунктом 3 статьи 29 и главой 25 АПК РФ, с заявлением к ГЖИ Томской области о признании незаконным и отмене постановления от 09 апреля 2008 года №37 о назначении административного наказания.

В силу статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии с частью 4 статьи АПК РФ отказ от права на обращение в суд недействителен.

В Российской Федерации как правовом государстве человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита - обязанностью государства; права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, они определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием (статьи 1, 2, 17 и 18 Конституции Российской Федерации). Право на судебную защиту относится к основным неотчуждаемым правам и свободам человека и одновременно выступает гарантией всех других прав и свобод (статья 46, части 1 и 2, Конституции Российской Федерации).

Как следует из взаимосвязанных положений статей 46 (часть 1), 52, 53 и 120 Конституции Российской Федерации, предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности предопределяет право граждан и юридических лиц обратиться в суд за защитой от возможного произвольного правоприменения.

В силу статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6); при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7).

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с принципами самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации) законодатель установил в статье 71 АПК РФ правило, согласно которому арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Статьей 26.11. КоАП РФ также предусмотрено, что судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

В соответствии с частью 3 статьи 30.6 КоАП РФ судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу статьи 49 Конституции Российской Федерации и статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1).

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность (часть 3).

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4).

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В Определении от 21.12.2006 №556-О Конституционный Суд Российской Федерации указал: «В соответствии со статьей 24.1 КоАП Российской Федерации задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений. При этом статьей 26.1 данного Кодекса к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению по делу об административном правонарушении, отнесены виновность лица в совершении правонарушения (пункт 3) и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения (пункт 7)».

Вопросы, связанные с проблемой вины как элемента состава правонарушения, были предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации.

В Определении от 25 января 2007 года №71-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что сам по себе протокол об административном правонарушении и иные предусмотренные положениями частей 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ документы не предрешают разрешение вопроса о виновности лица, привлекаемого к административной ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для судей, органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с частью 1 статьи 24.4 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители (часть 1); законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2).

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» даны следующие разъяснения:

«При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является».

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3).

В соответствии со статьей 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении (часть 1).

Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут быть отнесены материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, информационных баз и банков данных и иные носители информации (часть 2).

Согласно статье 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе: осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов (пункт 3 части 1).

В силу статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1).

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись (часть 5).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (часть 6).

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» даны следующие разъяснения:

«Положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ)».

В главе 29 КоАП РФ определен порядок рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 3 статьи 29.1 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют вопросы, указанные в статье 29.1 КоАП РФ, в том числе: правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела.

Согласно пунктам 2, 3, 4, подпункту «в» пункта 7 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя; разъясняются лицам, участвующим в рассмотрении дела, их права и обязанности; выносится определение об отложении рассмотрения дела в случае необходимости явки лица, участвующего в рассмотрении дела.

При продолжении рассмотрения дела об административном правонарушении оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, исследуются иные доказательства.

Вышеуказанные нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обеспечивают соблюдение процессуальных гарантий лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, так как без предоставления их лицу, привлекаемому к административной ответственности, дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Таким образом, положения статей 25.1, 26.2, 26.7, 27.1, 27.8, 28.2, 29.1, 29.7 КоАП РФ, регламентирующие соблюдение прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, порядок получения и использования доказательств, осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий и находящихся там вещей, составления протокола об административном правонарушении и протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий и находящихся там вещей, а также рассмотрения дела об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушит право лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, на защиту. Протокол об административном правонарушении и протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий и находящихся там вещей, оформленные с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу статей 64 и 68 АПК РФ и статьи 26.2 КоАП РФ не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, соблюдены ли права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, правильно ли составлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий и находящихся там вещей, протокол об административном правонарушении с точки зрения соблюдения процедуры оформления протоколов, а также полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюден ли порядок рассмотрения дела об административном правонарушении.

Сам по себе факт совершения административного правонарушения не может являться основанием для привлечения к административной ответственности, если в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований.

Данная правовая позиция отражена в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». Пленум разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В нарушение требований статей 27.1 и 27.8 КоАП РФ в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения (в данном случае протокол от 31.03.2008 №73 составлен в месте нахождения ГЖИ Томской области, а не на месте выявления административного правонарушения), обеспечения правильного рассмотрения дела об административном правонарушении не производился в присутствии представителя юридического лица - ООО «УК «Жилище» и двух понятых осмотр домов №№ 88, 92 по проспекту Фрунзе в г.Томске, не составлялся протокол осмотра, в котором должны быть указаны дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, запись о применении фотосъемки и который должен быть подписан должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми.

К отзыву на заявление административный орган приложил копии акта от 27.02.2008 №109 по результатам мероприятия по контролю и фотографий. Между тем, копии акта от 27.02.2008 №109 и фотографий не были вручены обществу, в протоколе от 31.03.2008 №73 об административном правонарушении отсутствуют сведения о составлении в порядке, предусмотренном статьями 27.1 и 27.8 КоАП РФ, актов или протоколов осмотра домов №№ 88, 92 по проспекту Фрунзе в г.Томске, о том, что при производстве фотосъемки присутствовали представитель юридического лица - ООО «УК «Жилище» и понятые, о том, кем, когда и в каком месте сделаны фотографии, о том, что изображенные на фотографиях объекты относятся к домам №№88, 92 по пр.Фрунзе в г.Томске, а также, что в момент составления акта и протокола об административном правонарушении производилась фотосъемка.

Довод административного органа (пояснения от 23.05.2008 №02-02/901) о соответствии акта от 27.02.2008 №109 требованиям статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» не состоятелен.

В силу пункта 4 статьи 1 названного Закона настоящим Федеральным законом устанавливаются: порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля (надзора); права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), меры по защите их прав и законных интересов; обязанности органов государственного контроля (надзора) и их должностных лиц при проведении мероприятий по контролю.

Согласно статье 9 Закона по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах; акте указываются: дата, время и место составления акта; дата и номер распоряжения, на основании которого проведено мероприятие по контролю; наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, фамилия, имя, отчество, должность представителя юридического лица или представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю; дата, время и место проведения мероприятия по контролю; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи; к акту прилагаются объяснения работников, на которых возлагается ответственность за нарушения обязательных требований, и другие документы или их копии, связанные с результатами мероприятия по контролю (пункт 1); один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю и индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора) (пункт 2); случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений (пункт 3).

В соответствии со статьей 11 Закона должностные лица органов государственного контроля (надзора) при проведении мероприятий по контролю обязаны знакомить должностных лиц юридического лица либо его представителей с результатами мероприятий по контролю.

Согласно пункту 1 статьи 13 Закона должностные лица и (или) представители юридического лица и индивидуальные предприниматели и (или) их представители при проведении мероприятий по контролю имеют право: непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора);

Из материалов дела видно, что после проведения инспектирования по жилым домам №№88, 92 по пр.Фрунзе в г.Томске ГЖИ Томской области выданы ООО «УК «Жилище» предписания от 27.02.2008 №№56, 57 об очистке козырьков балконов от снега и наледи, то есть административный орган выдал предписание на основании пункта 3 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ При этом в нарушение требований пунктов 1 и 2 статьи 9 Закона в акте отсутствуют сведения о времени составления акта, дате и номере распоряжения, на основании которого проведено мероприятие по контролю, об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица, о проведении в момент составления акта фотосъемки; один экземпляр акта с копиями приложений (в том числе, фотографий) не вручен руководителю юридического лица или его заместителю или представителю юридического лица либо не направлен посредством почтовой связи с уведомлением о вручении для приобщения к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора). Следовательно, ООО «УК «Жилище» было лишено возможности непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения, знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в акте о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними.

Сведения, изложенные в протоколе от 31.03.2008 №73, не соответствуют данным, которые установлены в ходе мероприятий по контролю. Так, в протокол внесены сведения, что «на момент проверки (акт №109 от 27.02.2008г.) на козырьках балконов, сушилках указанных жилых домов снежные наносы и наледь». Однако в акте от 27.02.2008 №109 указано, что в результате осмотра установлено наличие наносов и наледи только на козырьках балконов жилых домов. Таким образом, в ходе мероприятий по контролю 27.02.2008 не были обнаружены снежные наносы и наледь на сушилках.

При вынесении оспариваемого постановления административным органом не установлены состав правонарушения и вина ООО «УК «Жилище». Статья 7.22 КоАП РФ предусматривает ответственность должностных лиц и юридических лиц, за нарушение лицами, ответственными за содержание жилых домов и (или) жилых помещений, правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений. Согласно договорам, указанным в оспариваемом постановлении от 09.04.2008 №37, Управляющая компания обязуется оказывать услуги и выполнять работы по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме. В соответствии с понятием общего имущества, определенным пунктом 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, балконы, относящиеся к конкретному жилому помещению, не являются общим имуществом собственников помещений в данных домах.

При составлении протокола от 31 марта 2008 года №73 об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления от 09 апреля 2008 года №37 присутствовала ФИО16, которая исходя из положений части 2 статьи 25.4 КоАП РФ и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»), не является законным представителем ООО «УК «Жилище», действовала на основании общей доверенности от 31 марта 2008 года на ведение дел общества в органах внутренних дел, органах государственной власти, органах местного самоуправления, антимонопольном органе, общественных и иных организациях; при взаимодействии с названными органами и организациями, заверять своей подписью от имени общества документы, свидетельствовать своей подписью копии представляемых документов. В доверенности от 31 марта 2008 года не указаны полномочия ФИО16 по участию в конкретном административном деле №73. Однако государственный жилищный инспектор не проверил полномочия ФИО16 применительно к данному административному делу, составил протокол в отсутствие законного представителя ООО «УК «Жилище» и в отсутствие на момент составления протокола почтового уведомления об извещении директора ООО «УК «Жилище» о необходимости явки законного представителя общества для составления протокола об административном правонарушении. Из материалов дела усматривается, что извещение было вручено органом связи секретарю общества 31.03.2008, таким образом, почтовое уведомление на момент составления протокола 31.03.2008 в 11 часов у административного органа отсутствовало. Представленный административным органом отчет об отправке уведомления от 27.03.2008 №170 факсом не соответствует требованиям части 3 статьи 75 АПК РФ, в соответствии с которой документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором. Ссылка административного органа на пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» не принимается, так как постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации не является федеральным законом, иным нормативным актом или договором; пункт 6 названного постановления содержит правовую позицию Пленума Верховного Суда Российской Федерации относительно порядка извещения лиц, участвующих в деле об административных правонарушениях, в целях соблюдения установленных статьей 29.6 КоАП РФ сроков рассмотрения дел об административных правонарушениях судом, а не административным органом при составлении протокола об административном правонарушении. Кроме того, представленный отчет об отправке не позволяет достоверно установить содержание отправленного сообщения, а также факт отправки сообщения именно в адрес общества.

В нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе от 31.03.2008 №73 об административном правонарушении не указаны фамилии, имена, отчества, адреса свидетелей, объяснения законного представителя юридического лица - ООО «УК «Жилище», законному представителю общества не были разъяснены права, предусмотренные Кодексом, то есть административным органом не была обеспечена возможность юридическому лицу воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Таким образом, копии акта от 27.02.2008 №109 и фотографии, прилагаемые к отзыву на заявление в силу статей 64 и 68 АПК РФ и части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, а протокол от 30.04.2008 №24-17/юл составлен с существенными нарушениями установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка составления протокола об административном правонарушении как важнейшего процессуального действия в рамках административной процедуры, завершающего формирование доказательственной базы. В пояснениях от 23.05.2008 №02-02/901 административный орган сообщил, что в протоколе об административном правонарушении, постановлении о назначении административного наказания содержится информация, изложенная в акте от 26.02.2008 №59. Однако, названный акт суду не представлен, ссылки на него в протоколе от 31.03.2008 №73 и в оспариваемом постановлении отсутствуют.

В нарушение положений пункта 3 статьи 29.1 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении начальник инспекции не выяснил вопрос о том, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении, а также правильно ли оформлены иные материалы дела.

Указанные нарушения свидетельствуют о том, что административное взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании изложенного и учитывая позицию Европейского суда по правам человека о недопустимости чрезмерных правовых и практических преград к судебной защите, а также правовую позицию, изложенную Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлениях от 6 июня 1995 года №7-П по делу о проверке конституционности абзаца 2 части седьмой статьи 19 Закона РСФСР «О милиции» и от 13 июня 1996 года №14-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 УПК РСФСР (в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным), в целях соблюдения конституционного запрета на произвольное ограничение имущественных прав граждан и юридических лиц (статья 35, часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации), единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, заявление ООО «УК «Жилище» следует удовлетворить, а постановление ГЖИ Томской области от 09 апреля 2008 года №37 о назначении административного наказания - признать незаконным и отменить его полностью.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Жилище» удовлетворить.

Постановление Государственной жилищной инспекции Томской области от 09 апреля 2008 года №37 о назначении административного наказания признать незаконным и отменить его полностью.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья Л.А.Мухамеджанова