Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Томской области А.Н.Гапон, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Помазаном А.Н., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению ОВД Первомайского района УВД по Томской области

к Обществу с ограниченной ответственностью «Берег»

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

при участии:

от заявителя – ФИО1 - доверенность №54-5/2140 от 23.05.2011 года, удостоверение ТМС №015903

от ответчика – ФИО2 – директор, приказ №1 от 19.01.2005 года, паспорт <...>; ФИО3 – доверенность от 19.05.2011 года, паспорт <...>

У С Т А Н О В И Л:

ОВД Первомайского района УВД по Томской области обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Берег» (далее - ООО «Берег», ответчик) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв.

В судебном заседании представитель ОВД Первомайского района УВД по Томской области заявленные требования о привлечении ООО «Берег» к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ поддержала по основаниям, изложенным в заявлении, указала в том числе, что факт совершения ответчиком административного правонарушения имел место, доказывается материалами дела.

Требования заявителя мотивированы тем, что в ходе проверки 02.03.2011г. был выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении кафе, расположенного по адресу: <...>, в котором ООО «Берег», арендуя помещение на основании договора от 01.06.2009г., осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения на осуществление данной деятельности. В помещении установлено оборудование (6 компьютеров) на которых осуществлалась игра. В результате проведенной 08.04.2011г. контрольной закупки сотрудником ОБЭП КМ УВД была осуществлена игра на игровом автомате №1. Уплатив 150 руб. в кассу администратора, который после оплаты запустил игру через свой компьютер на игровой автомат №1. На мониторе выбранного игрового автомата появилась картинка игры, для выигрыша на которой нужно было нажимать клавиши на клавиатуре для совпадения линий и картинок. По окончании игры в случае выигрыша администратор выплачивала из кассы денежные средства в сумме выигрыша. В случае проигрыша, игра автоматически блокируется. После осуществления контрольной игры, игровые автоматы в количестве 6 штук были изъяты и вывезены на склад. Таким образом, данные факты свидетельствуют о том, что ООО «Берег» организовало проведение азартных игр с помощью игрового оборудования не имея специального разрешения, что является нарушением статьи 5 Федерального Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты», в связи с чем, ООО «Берег» подлежит административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Представитель ответчика против заявленных требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве по делу и дополнительно представленных объяснениях, указал, что представленные заявителем доказательства добыты с нарушением норм действующего законодательства об административных правонарушениях. Заявителем не представлено сведений о продлении срока административного расследования, начавшегося 02.03.2011г. Отсутствует событие административного правонарушения, т.е. проведение азартной игры в помещении бара ООО «Берег». Дело об административном правонарушении возбуждено 02.03.2011г. в отношении физического лица, а не ООО «Берег». Заключение эксперта, полагает ответчик, является недопустимым доказательством в связи с тем, что эксперту не были разъяснены его права и обязанности и он не был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В материалах дела отсутствуют сведения о том, когда и кем извлечены жесткие диски из информационных терминалов. Также ответчик полагает, что в ходе судебного разбирательства факт совершения ООО «Берег» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, административным органом не доказан.

Из материалов дела следует, что ООО «Берег» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы №1 по Томской области 31.01.2005 года, ОГРН <***>.

02.03.2011г. в ходе проведения проверки помещения кафе, арендуемого ООО «Берег», расположенного по адресу: <...>, установлено наличие в баре «Берег», расположенного по адресу: <...> интернет терминалов, похожих на игровые автоматы. По указанному факту 02.03.2011г. сотрудником ГБППР и ИАЗ ОВД Первомайского района инспектором ГБППР и ИАЗ Первомайского РОВД ФИО4 вынесено определение ЖУАП №0471 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ФИО2, в котором отражены выявленные нарушения.

02.04.2011г. и.о. инспектора ГБППР и ИАЗ Первомайского РОВД старшим сержантом милиции ФИО4 заявлено ходатайство о продлении срока проведения административного расследования по делу об административном правонарушении для проведения экспертизы.

07.04.2011г. сотрудником ОБЭП КМ УВД лейтенантом милиции ФИО5 проведена контрольная закупка, установлен факт осуществления работы 6 игровых автоматов в кафе «Берег», расположенного по адресу: <...>. Также сотрудником ОБЭП КМ УВД лейтенантом милиции ФИО5 проведено изъятие, в том числе терминалов информационных в количестве 6 штук, одного ситемного блока, составлен протокол изъятия вещей и документов от 08.04.2011г.

Определением от 20.04.2011г. и.о. инспектора ГБППР и ИАЗ Первомайского РОВД с. Первомайского старшим сержантом милиции ФИО4 назначена экспертиза по делу об административном правонарушении совершенным гражданином ФИО2 в кафе-баре «Берег», представлены для проведения экспертизы процессор администратора и жесткие диски информационных терминалов в количестве 6 штук, о чем вынесено определение о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 20.04.2011г.

30.04.2011г. в отношении ООО «Берег» инспектором ГБППР и ИАЗ Первомаского РОВД с. Первомайского старшим сержантом милиции ФИО4 составлен протокол ЖУАП № 0471 об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. В котором указано, что 08.04.2011 года около 23.00 часов по адресу <...> Первомайского района Томской области в помещении кафе бара «Берег», где деятельность осуществляет ООО «Берег» установлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр посредством сети Интернет с помощью многофункциональных интернет терминалов не имея специального разрешения на осуществления данного вида деятельности и в нарушение статьи 5 Федерального закона от 29.04.2006 № 244-ФЗ « О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В судебном заседании установлено, что фактически игра была проведена 07.04.2011 года, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО4, ФИО5

Привлечение ООО «Берег» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ за указанное в протоколе от 30.04.2011 нарушение является предметом требований заявителя по настоящему делу.

Исследовав имеющиеся в деле материалы, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, показания свидетелей, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с пунктами 3, 4, 5 части 1 статьи 3 Федерального Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно частям 1, 2, 4 статьи 5 Федерального Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты» разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Частью 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты» установлено, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

По смыслу указанных норм, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне и является документом, предоставляющим организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр. Для осуществления такой деятельности необходимо получение разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, в противном же случае при отсутствии такого разрешение данная деятельность не может осуществляться.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие проведение государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности. Законодательством предусмотрена необходимость получения разрешения и только на основании такого разрешения субъекту предоставляется право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, в связи с чем при отсутствии специального разрешения осуществление данной деятельности образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Субъекты данного правонарушения - граждане и юридические лица, а также должностные лица.

Из содержания норм части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и абзаца 3 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что термин «разрешение» используется в указанных статьях исключительно как синоним термина «лицензия». Термин «разрешение» имеет более широкое смысловое содержание и включает в себя разнообразные виды разрешений, в том числе и лицензии. При этом осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории субъектов Российской Федерации, в которых не созданы игорные зоны, а, следовательно, на территориях которых установлен запрет осуществления данного вида деятельности, не свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, при фактическом осуществлении данным лицом вида деятельности, на который в соответствии с действующим законодательством требуется специальное разрешение.

По общему правилу любая деятельность, для осуществления которой законодательством предусмотрено получение специальных разрешений либо лицензий, при отсутствии таковых разрешительных документов является запрещенной, что само по себе не исключает привлечение к ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, за исключением случаев, когда это образует состав другого правонарушения (либо преступления). Сама по себе невозможность получить специальное разрешение (лицензию) для осуществления какого-то вида деятельности в связи несоответствием установленным законодательством требованиям к субъекту либо к осуществляемой им деятельности также не свидетельствует ни о возможности осуществления такой деятельности без специального разрешения (лицензии), ни об отсутствии ответственности за такую деятельность. С учетом изложенного, фактическое осуществление лицом вида деятельности, на который в соответствии с действующим законодательством требуется специальное разрешение, на территории субъекта Российской Федерации, в котором не создана игорная зона, не свидетельствует о наличии права на осуществление такой деятельности, для приобретения которого необходимо специальное разрешение, и не свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данный подход соответствует сформировавшейся судебной практике, в частности постановлению по результатам рассмотрения Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в порядке надзора дела № А62-7647/2009 (рассмотрено 05.10.2010 № 5889/10).

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; согласно ч.2 указанной статьи эти данные могут устанавливаться протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Как следует из материалов административного дела, 02.03.2011 проведена проверка кафе, расположенного по адресу: <...>, в результате которой выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении кафе, расположенного по адресу: <...>, в котором ООО «Берег», арендуя помещение на основании договора от 01.06.2009г., осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения на осуществление данной деятельности. В помещении установлено оборудование (6 компьютеров) на которых осуществлалась игра. В результате проведенной 07.04.2011г. контрольной закупки сотрудником ОБЭП КМ УВД была осуществлена игра на игровом автомате №1. Уплатив 150 руб. в кассу администратора, который после оплаты запустил игру через свой компьютер на игровой автомат №1. После осуществления контрольной игры, составлен протокол изъятия вещей и документов, игровые автоматы в количестве 6 штук были изъяты и вывезены на склад.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты» деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п. 6); азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (п. 3); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты» организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Между тем, материалами дела не подтверждено, что обществом осуществлена деятельность, направленная на организацию именно проведения азартных игр в используемом им помещении, не подтвержден представленными доказательствами и факт проведения такой деятельности.

В качестве доказательства административным органом представлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении №0471 от 02.03.2011г. , в котором указано что в ходе проведения проверки установлено наличие в баре «Берег» 6 интернет терминалов, похожих на игровые автоматы, таким образом, фактически фиксируется проведение осмотра помещения кафе «Берег», расположенного по адресу: <...>.

Согласно пояснениям сотрудника ОБЭП КМ УВД лейтенанта милиции ФИО5, данным в судебном заседании, игра происходила следующим образом. Уплатив 150 руб. в кассу администратора, который после оплаты запустил игру через свой компьютер на игровой автомат №1. На мониторе выбранного игрового автомата появилась картинка игры, для выигрыша на которой нужно было нажимать клавиши на клавиатуре для совпадения линий и картинок. По окончании игры в случае выигрыша администратор выплачивала из кассы денежные средства в сумме выигрыша. В случае проигрыша, игра автоматически блокируется.

Вместе с тем, сама по себе возможность открытия в сети Интернет сайтов, при открытии которых высвечивается на мониторе программное обеспечение эмулирующее игровые автоматы, различные кнопки с наименованиями игр не свидетельствует о том, что подтверждено фактическое осуществление организации и проведения деятельности по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше по правилам, установленным организатором азартной игры.

Так, из пояснений свидетеля ФИО5 следует, что все денежные средства передавались в кассу администратора, который в свою очередь запускал программное обеспечение интернет терминалов, то есть описанные манипуляции с оборудованием были произведены администратором организации в ходе осуществления ее деятельности, а именно в ходе проведения проверочных действий сотрудниками административного органа, приложенные к протоколу материалы фотосъемки также фиксируют результаты осмотра техники самими сотрудниками административного органа, а не результаты манипуляций с компьютерами сотрудников общества либо посетителей зала, иное не подтверждено.

Никаких предусмотренных КоАП РФ доказательств того, что в действительности имели место факты заключения обществом соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) факты организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры, не представлено. Какие-либо лица, которые являлись участниками азартной игры, участниками таких соглашений, в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом не были установлены, никаких сведений о них не собрано, ни в заявлении, ни в протоколе об административном правонарушении от 30.04.2011, ни в ходе судебного заседания таких сведений не указано, никаких документов и сведений о таких лицах в суд не представлено. В материалах административного дела отсутствуют сведении я о допросе либо объяснения лиц (посетителей зала), также в ходе административного производства не опрошено лицо, которому непосредственно передавались деньги (администратор зала).

Сведений о том, когда имели место факты проведения азартных игр и при каких обстоятельствах они проводились также не установлено, не представлено доказательств передачи участниками игр денежных средств ООО «Берег» для участия в азартной игре на которые ссылается административный орган.

В заявлении административного органа указано, что сотрудники милиции передали денежные средства работнику ООО «Берег» и взамен была запущена игра через ее компьютер, однако, квитанции не представлены, документов о проведении такого мероприятия как контрольная закупка не оформлялось, в качестве свидетелей данные лица также не были опрошены, в связи с чем не подтверждено, что принимая деньги работник общества получала их в качестве средств для проведения азартных игр, а не для другой деятельности, осуществляемой обществом. Не получено административным органом доказательств того, что посетители именно делали ставки и что эти ставки они делали не с помощью осуществления ими в сети Интернет самостоятельных манипуляций, а именно посредством передачи денежных средств оператору (работнику зала, администратору-кассиру), что именно работник зала вводил эти средства в игру либо содействовал посетителю в этом.

Поскольку не доказано факта осуществления игры, передачи денег администратору для осуществления игр, а посетители не установлены и не опрошены, административным органом не доказано и то, что целью посетителей кафе «Берег» является именно осуществление игровой деятельности с помощью компьютеров с целью получения выигрыша денежных средств.

Иные представленные административным органом материалы также не являются достаточными для подтверждения времени и обстоятельств фактов организации и проведения обществом азартных игр, полученные административным органом объяснения ФИО6, ФИО7, ФИО8 не позволяют сделать вывод о датах, времени, обстоятельствах организации и проведения обществом азартных игр.

Согласно части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

В определении указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 2 статьи 26.4 КоАП РФ).

Согласно части 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе: право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В силу части 3 статьи 25.9 КоАП РФ эксперт предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

В соответствии с абз. 3 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление ВС РФ N 5) при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Согласно п. 18 Постановления ВС РФ N 5 при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Как следует из материалов дела, определением от 20.04.2011г. и.о. инспектора ГБППР и ИАЗ Первомайского РОВД старшим сержантом милиции ФИО4 назначена экспертиза изъятых по протоколу изъятия от 08.04.2011г. материалов, а именно: процессора администратора Intanta 3001-1 шт., жестких дисков информационных терминалов – 6шт. Проведение экспертизы поручено экспертам ЭКЦ УВД ТО.

В данном определении имеется графа о разъяснении эксперту его прав и обязанностей, а также о предупреждении эксперта об административной ответственности по ст. 19.26 КоАП РФ, одноко подписи эксперта, свидетельствующей об ознакомлении с правами и о предупреждении об администратративной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в определении не имеется.

Из экспертного заключения №5234 от 29.04.2011 следует, что эксперту были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, одновременно он предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, о чем свидетельствуют подписи эксперта в данном заключении.

Таким образом, выводы эксперта, полученные в ходе исследования, организованного по инициативе и.о. инспектора ГБППР и ИАЗ Первомайского РОВД старшим сержантом милиции ФИО4, содержащиеся в заключении эксперта №5234, не могут быть приняты во внимание, поскольку эксперт, его подготовивший, в нарушение ч. 3 ст. 25.9 КоАП РФ не был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, как следует из определения о назначении экспертизы от 20.04.2011г. для проведения экспертизы представлены материалы: процессор администратора Intanta 3001-1 шт., жесткие диски информационных терминалов – 6шт.

Согласно протоколу изъятия вещей и документов от 08.04.2011г. в присутствии понятых были изъяты: терминал информационный «Юнитсисинфо» № ИТ 0003250209 – 1 ед.; терминал информационный «Юнитсисинфо» № ИТ 0016250209 – 1 ед.; терминал информационный «Юнитсисинфо» № ИТ 0014250209 – 1 ед.; терминал информационный «Юнитсисинфо» № ИТ 0002250209 – 1 ед.; терминал информационный «Юнитсисинфо» № ИТ 0015250209 – 1 ед.; терминал информационный «Юнитсисинфо» № ИТ 0201250209 – 1 ед.; процессор Intanta 3001 № ММ 019676.

В ходе судебного заседания свидетель ФИО4 пояснил, что представленные на исследование экспертов жесткие диски, были изъяты из указанных в определении от 20.04.2011г. информационных терминалов, при этом документального оформления указанного действия административным органов не проводилось, каких-либо иных доказательств принадлежности жестких дисков к изъятым терминалам в материалы дела не представлено, в связи с чем у суда отсутствует возможность с достоверностью установить и соотнести изъятые жесткие диски с указанными в протоколе изъятия от 08.04.2011г. терминалами.

Довод представителя ответчика изложенный в судебном заседании о квалификации эксперта ЭКЦ УВД по ТО проводившего экспертизу жестких дисков судом отклоняется, т.к. из определения от 20.04.2011г. следует, что проведение экспертизы поручено экспертам ЭКЦ УВД по ТО. Производство экспертизы поручено эксперту в должности старшего эксперта ЭКЦ УВД по ТО капитану милиции ФИО9, имеющему высшее техническое образование и стаж экспертной работы 5 лет. В связи с чем у суда не имеется оснований сомневаться в профессиональном соответствии эксперта, ходатайств о допросе эксперта сторонами не представлено.

Довод ответчика о личной заинтересованности в исходе дела понятого ФИО10 судом не принимается. В соответствии со ст. 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса (ч.5). Ответчиком не представлено доказательств заинтересованности свидетеля в исходе дела, из материалов дела данного не следует.

Согласно ст. 24.1. КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, существенное нарушение процедуры производства по делу об административном правонарушении является самостоятельным безусловным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении лица к ответственности, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В связи с изложенным, собранные административным органом материалы являются неполными, достаточных доказательств осуществления обществом деятельности, направленной на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры не представлено, участники азартной игры не установлены, не установлены факты принятия обществом денежных средств в качестве ставок, даты принятия и размеры ставок, не установлено, что имеющееся оборудования фактически использовалось для проведения азартных игр либо что оно предназначено именно для этого.

В ходе рассмотрения дела неполнота представленных материалов заявителем не устранена, несмотря на обеспечение судом возможности заявителю представить все необходимые по его мнению доказательства.

Таким образом, проанализировав указанные выше нормы права и все представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ во взаимосвязи и в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу о том, что факт и обстоятельства совершения правонарушения не подтверждены.

Кроме того, из содержания п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При этом длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Из разъяснений, изложенных в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», следует, что при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ. Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

С учетом характера и обстоятельств вменяемого Обществу правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, арбитражный суд относит указанное правонарушение к длящимся, поскольку оно выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснил (пункт 19), что при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления. При этом, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 07.12.2004 № 8981/04, дата составления протокола об административном правонарушении не влияет на исчисление срока давности.

Из представленных в материалы дела документов следует, что вменяемое административное правонарушение обнаружено административным органом в ходе проведения проверки 02.03.2011, что следует из определения ЖУАП №0471 от 02.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, данный факт не отрицался представителем заявителя в ходе судебного заседания, который также пояснил, что все администравтиный действия относительно ООО « Берег» были произведены в рамках возбужденного 02.03.2011 года производства.

Таким образом, на момент рассмотрения арбитражным судом заявления о привлечении ООО «Берег» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, исчисляемый со дня обнаружения длящегося правонарушения, истек.

С учетом вышеизложенного, требование ОВД Первомайского района УВД по Томской области о привлечении ООО «Берег» к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

В силу ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1-4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, в связи с отказом в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности, оснований для сохранения ограничений в отношении изъятых вещей и документов, перечисленных в протоколе изъятия вещей и документов от 08.04.2011 года, а также в акте добровольной выдачи от 14.04.2011 года не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 167-175, 205-206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Берег», расположенного по адресу: <...>, зарегистрированного в качестве юридического лица Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы №1 по Томской области 31.01.2005 года, ОГРН <***>, к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Снять существующие в рамках данного дела об административном правонарушении в отношении ООО «Берег» ограничения в отношении вещей и документов, перечисленных в протоколе изъятия вещей и документов от 08.04.2011 года, а также в акте добровольной выдачи от 14.04.2011 года.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

Судья А.Н.Гапон