Гражданский кодекс часть 1

ООО «Энергогарант» обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к ИФНС России по г.Томску о признании недействительным решения от 17.02.2009 № 3-29В о привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, на добавленную стоимость, НДФЛ, единому социальному налогу в размере 14 539 942 руб., привлечь к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 290 610 руб., предложения уплатить пени в размере 2 744 767 руб. (т.1 л.6).

В ходе подготовки дела к рассмотрению заявитель в порядке ст.49 АПК РФ уточнил размер требований, просит признать недействительным решение ИФНС России по г.Томску от 17.02.2009 № 3-29В о привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 14 301 373 руб., привлечения общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 286 027 руб., предложения уплатить пени налогу в размере 2 722 500 руб. (т.4 л.22). Судом рассмотрены уточненные требования.

В судебном заседании представители заявителя уточненные требования поддержали требования по основаниям, изложенным в заявлении, в дополнительно представленных письменных объяснениях, также поддержали доводы, изложенные в ходатайствах об исключении ряда представленных налоговым органом документов из числа доказательств по делу, признании документов недопустимыми доказательствами (т.1 л.3-6, т.4 л.22-25, т.5 л.118-122, т.6 л.66-74,77-78,99-101). Требования согласно указанным материалам мотивированы тем, что из буквального смысла НК РФ не следует, что возникновение у налогоплательщика прав на применение вычета по НДС связано с получением информации о деятельности поставщиков из налоговым органом по месту регистрации при условии выполнения ими всех требований к наличию и оформлению подтверждающих операции документов, налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика ответственность за нарушения, допущенные его контрагентами. Как следует из правовых позиций Конституционного суда РФ при производстве по делу о налоговом правонарушении налоговые органы осуществляют доказывание как самого факта совершения правонарушения, так и вины налогоплательщика, отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения. Материалы проверки доказательств, в связи с которыми в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, не содержат. Письма ИФНС России по г.Новосибирску от 01.08.2008 № 07-06/18172дсп, от 06.08.2008 № 17-05.2/10901дсп, от 14.10.2008 № 18-11.2/13090дсп с приложением копии протокола допроса от 19.09.2008 не могут являться доказательством по делу о налоговом правонарушении, выявленном при проведении выездной проверки с 07.07.2008 по 25.11.2008, в обжалуемом решении не дана оценка действиям заявителя по истребованию у контрагентов копий уставов и иных учредительных и регистрационных документов, что свидетельствует как раз, о проявлении осмотрительности со стороны заявителя. Оплата по счетам, выставляемым контрагентами ООО «Энергогарант» по г. Новосибирску (в том числе ООО «Ариста», ООО «Векор», ООО «Арсенал» и другие) происходила следующим образом: 1.Руководитель Новосибирского филиала ФИО4 (протокол Допроса имеется в деле) получал от контрагентов по г. Новосибирску счета на оплату товарно-материальных ценностей. 2. Данные счета отправлялись для оплаты в Головной офис ООО «Энергогарант» в г. Томске. 3. Счета с наиболее выгодными ценовыми предложениями оплачивались бухгалтерией ООО «Энергогарант» в г. Томске, копии платежных поручений отсылались в Новосибирский филиал. 4. Далее поставщики на собственном или арендованном транспорте доставляли товар на склад ООО «Энергогарант» в г. Новосибирске (собственного автотранспорта Новосибирский филиал в 2006-2007г. и по настоящее время не имеет). 5. Товар забирался из Новосибирска на собственном или арендованном транспорте и доставлялся на склад ООО «Энергогарант» в г. Томске. 6. Конкретного бухгалтера, закрепленного на оплату счетов для Новосибирского филиала в ООО «Энергогарант» не было (в штате бухгалтерии в 2006-2007г.г. было несколько человек, проводку по электронным платежам проводил любой свободный бухгалтер).7. Счета, выставляемые контрагентами в 2006-2007г.г. не сохранились, так как эти документами не являются документами строгой отчетности, которые в соответствии с Законом РФ «О бухгалтерском учете» и ГК РФ подлежат обязательному хранению в организации.

В соответствии с п.6 ст.95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое внесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, о чем составляется протокол, данное ознакомление должно быть проведено до начала производства экспертизы, что подтверждается сложившейся судебно-арбитражной практикой. Указанное требование налоговым органом не выполнено. Согласно протоколу ознакомления общество было ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы от 27.10.2008 только 29.10.2008. экспертиза проводилась с 27.10.2008 по 17.11.2008, о чем свидетельствует заключение эксперта, в котором он предупрежден об уголовной ответственности 27.10.2008. Таким образом, обществу не была обеспечена возможность реализации его прав, предусмотренных ч.7 ст.95 НК РФ. Указанное нарушение не является формальным и влечет за собой исключение заключения эксперта из числа надлежащих и допустимых доказательств. В соответствии с постановлением о назначении экспертизы в распоряжение эксперта предоставлены счета-фактуры, полученные от фирм ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор» и др., однако в материалах проверки и дела отсутствуют сведения и документы каким образом ИФНС по г.Томску получило у ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор» данные счета-фактуры. В решении № 3/3-29В от 17.02.2009 также прямо указано, что вышеуказанные счета-фактуры получены от фирм ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор». Таким образом, для производства экспертизы были переданы документы, полученные ИФНС по г.Томску от ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор» без соблюдения правил, установленных налоговым законодательством для проведения выездных налоговых проверок и оформления соответствующей документации. Выводы, сделанные в заключении эксперта и выводы, содержащиеся в решении диаметрально противоположно отличаются друг от друга по ООО «Ариста». В постановлении о назначении экспертизы протокол допроса свидетеля ФИО5 от 07.10.2008 не указан в числе документов, переданных эксперту для проведения экспертизы, но в заключении № 130 от 17.11.2008 эксперт ссылается на то, что для проведения экспертизы ей были предоставлены «сканированные копии образцов для сравнительного исследования протокола допроса свидетеля ФИО5 от 07.10.2008 и экспериментальные образцы подписи ФИО5 на 1 листе», данные о передаче которых отсутствуют в постановлении. Эксперт ФИО6, допрошенная в качестве Свидетеля в Судебном заседании 19.08.2009 указала о том, что она сообщила в ИФНС РФ по г. Томску о том, что вышеуказанный документ (протокол Допроса Крестьянсковой от 07.10.2008г.) не включен в число документов, переданных согласно Постановлению о назначении почерковедческой экспертизы № 31/3-29В от 27.10.2008г., однако Инспектор не изменила вышеуказанное Постановление и не ознакомила с измененным Постановлением налогоплательщика. Таким образом, проверяемый налогоплательщик (ООО «Энергогарант») в лице директора ФИО7 был ознакомлен с Документом (протокол Допроса Крестьянсковой от 07.10.2008г.), переданным для производства Экспертизы и не включенным в числа документов, переданных Эксперту согласно Постановлению о производстве экспертизы № 31/3 - 29В от 27.10.2008г. только после окончания Экспертизы 19 ноября 2008г. (о чем свидетельствует его подпись «с заключением эксперта ознакомлен» на последнем листе Экспертного заключения № 130от 17.11.2008г.) и был лишен возможности реализовывать свои права, предусмотренные Налоговым Кодексом РФ. в материалах налоговой проверки и материалах, предоставленных ИФНС по г.Томску в Дело № А67-2958/09 отсутствуют сведения о получении ИФНС по г. Томску подлинных экземпляров вышеуказанных документов (Заявление о государственной регистрации ООО «Ариста», Протокол Допроса ФИО5 от 07.10.2008г., Объяснение ФИО8, полученным в ходе ОРМ) и передаче подлинных экземпляров данных документов Эксперту. В Постановления о производстве экспертизы № 31/3 - 29В от 27.10.2008г. указано, что Эксперту переданы копии части данных документов (кроме копии Протокола Допроса ФИО5) Соответственно эксперт в Заключении № 130 от 17.11.2008г. не дает ответа ни на один из вопросов ИФНС по г. Томску, сформулированных в Постановлении о производстве экспертизы № 1/3 - 29В от 27.10.2008г. о соответствии подписей в подлинных экземплярах счетах-фактур и подлинном экз. Заявления о гос. Регистрации ООО «Ариста», Подлинном экз. Протокола Допроса ФИО5, Подлинном экз. Объяснения ФИО8, т.к. эксперту для исследования и переданы лишь электрографические копии вышеуказанных документов, а вопросы ИФНС по г.Томску ставило о подлинных документах. Эксперт в Заключении Эксперта № 130 от 17.11.2008г. (стр.2-3) ставит собственные вопросы по ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор» (вопросы №№1-3) для производства экспертизы, ни один из вопросов не совпадает с вопросами, поставленными перед экспертам в постановлении.

Письмо ГУВД УНП по НО от 10.11.2006 № 50/12978, справка УНП ГУВД НСО б/н от 10.10.2006 (по ООО «Ариста»), опрос ФИО8 от 10.09.2008 (по ООО «Векор»), допрос свидетеля ФИО5 от 07.10.2008 (по ООО «Арсенал») являются неотносимыми и недопустимыми доказательствами в связи с существенными нарушениями ИФНС по г.Томску налогового и гражданского законодательства при проведении выездной налоговой проверки. Сведения, полученные со слов матери ФИО10 не имеют никакого отношения к проверке, проведенной в отношении ООО «Энергогарант», не свидетельствуют о наличии или отсутствии финансово-хозяйственных связей между ООО «Ариста» и ООО «Энергогарант», протокол опроса ФИО8, ФИО5 не содержат никаких сведений о взаимоотношениях ООО «Энергогарант» и ООО «Векор», ООО «Арсенал», которые могли бы повлиять на признание действительным (либо недействительным) принятия НДС по сделкам с этими обществами к зачету и опровергали бы реальность финансово-хозяйственных операций между данными фирмами. Документы, подтверждающие данные операции были представлены в качестве доказательств по делу и не опровергнуты ИФНС по г.Томску. приказом МВД РФ № 76, МНС РФ № АС-3-06/37 от 22.01.2004 утверждена Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в порядке, предусмотренном п.9 настоящей Инструкции. В соответствии в правовой позицией КС РФ, изложенной в Определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» могут стать доказательствами после их закрепления процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. как это предписывается ст.49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции РФ. В данном случае все вышеуказанные документы являются не доказательствами налогового правонарушения, а лишь сведениями, которые могут являться доказательствами после их закрепления надлежащим процессуальным путем. Ни один из фактов, изложенным в справках, протоколах опроса и допроса не был закреплен в соответствии с требованиями НК РФ для проведения выездных налоговых проверок. Также представленный протокол допроса ФИО5 получен 07.10.2008 лицом, не включенным в состав выездной налоговой проверки ООО «Энергогарант».

Из числа доказательств по делу должны быть исключены протоколы допроса ФИО7, ФИО9, поскольку в материалах проверки и в протоколах допроса отсутствуют сведения о том, что свидетелям перед допросом разъяснена ст.51 Конституции РФ.

Представители налогового органа в судебном заседании против удовлетворения требований возражали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных объяснениях (т.4 л.9-15,28-29, т.5 л.130-131, т.6 л.3-4,82-87). Возражения мотивированы в том числе тем, что ст. 169 Налогового Кодекса РФ содержит императивное правило о том, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. В ходе выездной налоговой проверки установлено, что счета-фактуры, полученные от: ООО «Ариста» ИНН: <***> - № 32 от 19.01.2007; ООО «Векор» ИНН: <***> - № 81 от 02.04.07, № 105 от 13.04.07, № 121 от 26.04.07, №135 от 02.05.07; ООО «Арсенал» ИНН:<***> - № 27 от 30.05.2007, № 45 от 20.06.07, № 52 от 25.06.07, № 69 от 09.07.07, № 84 от 30.07.07, № 86 от 31.07.07, № 178 от 11.10.07, № 193 от 31.10.07, № 220 от 26.11.07, № 239 от 28.12.07 не соответствуют требованиям п.6 ст.169 НК РФ, так как подписаны лицом, не являющимся руководителем организации. Требование п. 2 ст. 169 Налогового Кодекса РФ, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением сумм налога из бюджета. Кроме того, по смыслу п. 2 ст. 169 НК РФ по дефектным счетам-фактурам вычет не может быть принят вне зависимости от осведомленности общества о несоответствии счетов-фактур требованиям налогового законодательства, что подтверждается позицией ВАС РФ, изложенной в Определении от 17.04.2008 г. по делу № 127779/200637-255.

По результатам мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Ариста», ООО «Векор», ООО «Асенал» установлено следующее: - организации состоят на учете в налоговых органах г. Новосибирска, а расчетные счета находятся в Томских банках, при отсутствии обособленных подразделений и филиалов; - все организации не находятся по адресам, указанным в учредительных документах; не представляют документы по требованиям налоговых органов; - во всех организациях отсутствует персонал, транспортные средства, основные средства, складские помещения, производственные запасы, т.е. условия, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности; - по банковским выпискам не прослеживается наличия финансово-хозяйственной деятельности, выплат зарплат, уплаты налогов, перечисления взносов в пенсионный фонд; - в отношении всех руководителей проводятся органами внутренних дел розыскные мероприятия, руководитель является единственным учредителем, а также главным бухгалтером (подписывает счета-фактуры как главный бухгалтер); - все организации являются налогоплательщиками, представляющим «нулевую отчетность», либо отчетность с незначительными суммами налогов к уплате, по почте; - организации создавались и переставали представлять отчетность в налоговый орган одновременно с периодами предъявления к вычету НДС заявителем.

Согласно протоколов допроса руководителя и главного бухгалтера ООО «Энергогарант» договора с указанными выше организациями не заключались, переговоры не велись, документы, подтверждающие правоспособность данных контрагентов, а также подтверждающие личность и полномочия по указанным организациям не запрашивались, товарно-транспортные накладные отсутствовали, не известно каким образом доставлялся товар. Указанные обстоятельства являются доказательством отсутствия со стороны налогоплательщика должной осмотрительности и осторожности, поскольку должностные лица налогоплательщика обязаны были проверять достоверность сведений, представляемых поставщиком, в том числе о самом юридическом лице и его правоспособности, о личности и полномочиях лиц, заключивших договоры и представляющих интересы поставщиков, а также установить фактическое местонахождение поставщиков. Из анализа материалов проверки можно сделать вывод о том, что созданы формальные условия для применения вычетов.

В соответствие с положениями статей 153, 154, 167, 171, 172 Налогового кодекса РФ следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг). Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, влечёт для налогоплательщика неблагоприятные последствия, в частности невозможности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Данная позиция изложена также в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г. №12210/07.

Налоговым органом неполная уплата налога на добавленную стоимость в результате неправильного исчисления налога квалифицирована в соответствии с п. 3 ст. 110 и п. 1 ст. 122 НК РФ как действие, совершённое по неосторожности, поскольку из материалов налоговой проверки в совокупности следует, что применение вычета на основании ненадлежащих документов привело к неправильному исчислению и последующей неполной уплате налога, при этом, исчисляя налоги, налогоплательщик не осознавал противоправного характера своих действий по уменьшению подлежащего уплате налога на суммы вычета, вредного характера последствий данных действий, размер штрафа уменьшен в десять раз.

Письма ИФНС России по г. Новосибирску от 01.08.2008г. № 07-06/181 72дсп, от 06.08.2008г. № 17-05.2/10901 дсп, от 14.10.2008г. № 18-11.2/13090дсп. получены в рамках выездной налоговой проверки (проверка начата 07.07.2008г., окончена 25.11.2008г.): письмо ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска от 01.08.2008г. № 07-06/18172дсп получено 26.08.2008г. вх.№16457дсп; письмо ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска от 06.08.2008г. № 17-05.2/10901 дсп получено 11.08.2008г. вх.№15279дсп; письмо ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска от 14.10.2008г. № 18-11.2/13090дсп получено 19.11.2008г. вх.№20257дсп. При проведении налогового контроля в любых формах, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, налоговые органы обязаны использовать всю имеющуюся информацию в отношении проверяемой организации, в том числе и доказательства, полученные в установленном законом порядке. Согласно пункту 4 статьи 30, пункту 3 статьи 82 НК РФ, статье 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктам 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации. В рассматриваемом случае исследованные Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки документы и сведения получены по официальным запросам налогового органа. Статьи 87 и 89 НК РФ также не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или проведения выездной налоговой проверки. Данный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Российской Федерации, изложенной в Определении от 30.01.2008 N 492/08, coгласно которой полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате этих мероприятий. Данная позиция подтверждается практикой: Постановление Западно-Сибирского Округа от 22 октября 2008 г. N Ф04-6563/2008(14879-А75-37), Постановление Седьмого Арбитражного Апелляционного Суда от 7 августа 2008 г. N 07АП-4152/08, Постановление Седьмого Арбитражного Апелляционного Суда от 29 августа 2008 г. N 07АП-4223/08, Постановление Седьмого Арбитражного Апелляционного Суда от 28 июля 2008 г. N 07АП-3863/08

Доводы заявителя о том, что письмо ГУВД УНП по НО от 10.11.2006г. № 50/12978, справка УНП ГУВД НСО б/н от 10.10.2006г., объяснение ФИО8 от 19.09.2008г не являются относимыми по делу, несостоятельны. Вышеперечисленные документы имеют непосредственное отношение к рассматриваемому делу: справки составлены на лицо, которое числится руководителем организаций ООО «Ариста», и от имени которого подписаны спорные счета-фактуры; Обстоятельства, изложенные в данных документах относятся как раз к тому периоду (письмо от 10.11.2006г., справка от 10.10.2006г.), когда были подписаны спорные счета-фактуры (№ 86 от 09.08.2006г., № 139 от 25.09.2006г., № 32 от 19.01.2007г.). Из показаний, полученных в ходе опроса от 19.09.08 б/н, установлено, что ФИО8 безработная, образование 8 классов, являющаяся на основании выписки из ЕГРЮЛ руководителем/учредителем ООО «Векор», фактически им не являлась, никаких договоров, счетов-фактур не подписывала, доверенностей от своего имени и от имени организации не выдавала, т.е. не имеет ни какого отношения к организации ООО «Векор». Таким образом, данные показания имеют непосредственное отношение к делу. Данные документы получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, ограничений в использовании налоговыми органами и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, полученных иным органом при выполнении возложенных на него задач, законодательством не установлено.

Протокол допроса ФИО5 от 07.10.2008г. не является результатом оперативно-розыскных мероприятий, так как данный протокол составлен должностным лицом налогового органа. Из показаний, полученных в ходе допроса, установлено, что ФИО5 являющаяся на основании выписки из ЕГРЮЛ руководителем/учредителем ООО «Арсенал», фактически им не являлась, никаких, договоров, актов выполненных работ, счетов-фактур не подписывала, доверенностей от своего имени и от имени организации не выдавала, т.е. не имеет ни какого отношения к организации «Арсенал». Таким образом, данные показания имеют непосредственное отношение к делу. В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них функций. Поэтому налоговые органы вправе использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде. Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора.

Протокол об ознакомлении с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении прав подписан ФИО7 29 октября 2008г., т.е. налогоплательщику была обеспечена возможность реализации его прав (с 29.10.2008 по 17.11.2008г.), предусмотренных п.7 ст. 95 НК РФ, которыми он не воспользовался. Эксперт был предупрежден за дачу заведомо ложного заключения по ст. 129 НК РФ 27 октября 2008г. Ознакомление налогоплательщика 29 октября 2008 года с постановлением о назначении выездной налоговой проверки не повлекло принятия неправильного решения налогового органа. Кроме того, Налоговым Кодексом РФ сроки ознакомления с проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав не регламентированы. Для производства экспертизы Инспекцией были переданы подлинники спорных счетов-фактур, изъятые у ООО «Энергогарант» (Постановление о производстве выемки документов и предметов № 4/3-29в от 07.10.2008г., Протокол выемки документов и предметов № 4/3-29в от 07.10.2009г.) - счета-фактуры полученные от ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор» организацией ООО «Энергогарант», по которым общество заявляло вычеты по НДС. Других подлинников спорных счетов-фактур в ИФНС России по г. Томску не имелось и не могло иметься, что подтверждается материалами проверки. По результатам экспертизы экспертом сделан однозначный вывод, а не вероятностный, что подписи в счетах-фактурах и образцах для сравнительного исследования выполнены тремя разными лицами (в отношении ООО «Ариста»). При этом заявителем не оспаривается, что подписи в образцах для сравнительного исследования (копия заявления о государственной регистрации ООО «Ариста») выполнены не ФИО10 Таким образом, подписи от имени руководителя организаций ООО «Ариста» ФИО10 в спорных счетах-фактурах выполнены не ФИО10, а неуполномоченными лицами, что соответствует выводам сделанных в экспертном заключении № 130 от 17.11.2008г. В части 3 Постановления о назначении почерковедческой экспертизы № 31/3-29в от 27.10.2008г. не указан в числе документов, переданных эксперту Протокол допроса ФИО5 от 07.10.2008г., в связи с тем, что инспектор забыл указать вышеперечисленный протокол, но в постановочной части указано: поставить перед экспертом вопрос совпадают ли подписи руководителя организации в графах «Руководитель организации, в счетах-фактурах полученных от «Арсенал» с образцами подписей ФИО5 в Протоколе допроса свидетеля от 07.10.2008г. Кроме того, согласно заключению эксперта: на экспертизу переданы: в отношении ООО «Арсенал» - сканированные копии образцов для сравнительного исследования: протокол допроса свидетеля ФИО5 б/н от 07.10.2008г. и экспериментальные образцы почерка ФИО5 на 1 листе. Таким образом, заключение эксперта является допустимым доказательством.

Форма Протокола допроса свидетеля утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007г. № ММ-3-06/338@. В данной форме нет никаких отдельных отметок на разъяснение свидетелю ст. 51 Конституции РФ. В соответствии с п.З ст. 90 НК РФ физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. В соответствии с п. 5 ст. 90 НК РФ свидетель перед получением показаний предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. ФИО7., ФИО9 были разъяснены его права и обязанности, предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в Протоколах допроса ФИО7. № 61/3-29 от 19.11.2008г., ФИО9 № 62/3-29 от 25.11.2008г.. которая удостоверена подписями свидетелей. Таким образом, вышеуказанные протоколы допросов полностью соответствуют утвержденной форме Протокола допроса, т.е. являются допустимыми доказательствами и не подлежат исключению.

При проверки дополнительно представленных заявителем документов выявлено, что все товарные накладные, кроме товарной накладной № 27 ООО «Арсенал», составлены с нарушением действующего законодательства (в графе Грузополучатель, Поставщик указаны лишь названия организаций, не указаны адреса, телефоны, факс, банковские реквизиты). Таким образом, выяснить куда именно доставлялся товар (на склад новосибирского филиала, или склад головной организации в г.Томск) не представляется возможным. Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации В соответствии с постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" именно товарная накладная по форме N ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Согласно Порядку применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденному постановлением Госкомстата РФ от 24.03.1999 N 20, удаление организациями ряда граф в формах первичной учетной документации (создание сокращенного варианта) не допускается. В силу приведенных норм такие накладные не могут считаться надлежащим образов оформленными первичными документами, дающими право налогоплательщику на получение налоговых вычетов. При этом товарно-транспортные накладные у организации отсутствуют.

Кроме того, не соответствует действительности довод о том, что все ТМЦ. полученные от ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор» оплачены в полном объеме, так как, исходя из представленных платежных поручений, ТМЦ оплачены частично: Спорные счета-фактуры выставленные ООО «Ариста» всего на сумму 1 092 266,11 руб., платежные поручения на сумму 1 ООО ООО руб.; ООО «Векор» спорные счет-фактуры на сумму 12 365 764,04 руб., платежные поручения всего на сумму 4 735 ООО руб.; ООО «Арсенал» спорные счет-фактуры на сумму 74 935 415,91 руб., платежные поручения всего на сумму 55 374 920 руб.

Груз по товарной накладной № 52 (ООО «Арсенал») получала ФИО9, но согласно Протокола ее допроса № 62/3-29 от 25.11.2008г., ФИО9 о доставке товара не знает, товарно-транспортных накладных не было. Кроме того, Книга в ходе судебного процесса пояснил, что весь товар доставлялся первоначально на склад г. Новосибирска, но согласно товарной накладной № 27 (ООО «Арсенал») товар доставлялся в город Томск. Кроме того, заявитель представил документы по последующей реализации спорного товара, которые не подтверждают, что реализован именно тот товар, который был приобретен у ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор» (не возможно идентифицировать данный товар в связи с их количеством). В подтверждение своих аргументов, до сих пор не представлены договора заключенные с ООО «Векор», ООО «Арсенал». Таким образом, представленные обществом документы, указанные противоречия не подтверждают совершение хозяйственных операций между ООО «Энергогарант» и ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор».

Подробно доводы участвующих в деле лиц изложены письменно в материалах дела.

Из материалов дела следует, что ООО «Энергогарант» было зарегистрировано МУ «Томская регистрационная палата» 26.10.1999 за № 20973/12072, ОГРН <***>, состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Томску.

ИФНС России по г. Томску на основании решения от 07.07.2008 № 25/3-29В проведена выездная налоговая проверка ООО «Энергогарант» по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов, в том числе налога на добавленную стоимость за 01.01.2007 – 31.12.2007.

По результатам проверки 22.01.2009 составлен акт № 3/3-29в (т.1 л.52-75) с приложениями с указанием на выявленные нарушения, в том числе на неполную уплату налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в связи с неправомерным применением вычетов по счетам-фактурам ООО «Векор», ООО «Ариста», ООО «Арсенал».

17.02.2009 ИФНС России по г.Томску принято решение 3/3-29В о привлечении ООО «Энергогарант» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.21-44). Указанным решением (п.1) организация, кроме прочего, привлечена к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных п.1 ст.122 НК РФ, в том числе за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 286 027 руб.

Также указанным решением предложено уплатить в срок, указанный в требовании, не полностью уплаченные налоги, в том числе налог на добавленную стоимость в размере 14 301 373 руб. (п.4.1), начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 2 722 500 руб. (п.3.1), предложено уплатить начисленные штрафы и пени (п.4.2, 4.3), указано на необходимость внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и отчетности (п.5).

Решением УФНС России по Томской области от 10.04.2009 № 173 (т.1 л.97-103) жалоба ООО «Энергогарант» оставлена без удовлетворения, решение ИФНС России по г. Томску от 17.02.2009 3/3-29В оставлено без изменения, утверждено.

Признание недействительным данного решения ИФНС России по г.Томску от 17.02.2009 3/3-29В в указанной заявителем части, а именно в части привлечения ООО «Энергогарант» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 286 027 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 14 301 373 руб., предложения уплатить пени налогу в размере 2 722 500 руб.,является предметом требований заявителя по настоящему делу.

Исследовав представленные доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, показания свидетелей, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Основания возникновения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость и порядок его уплаты установлены нормами главы 21 Налогового кодекса РФ. Общую сумму налога, исчисленную налогоплательщиком в соответствии со ст.166 НК РФ с налоговой базы, определенной в установленном порядке, налогоплательщик вправе уменьшить на сумму налоговых вычетов. Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость подлежат применению налогоплательщиками в соответствии с положениями ст.ст. 171, 172 НК РФ.

Согласно п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ), товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налогоплательщиками вычетов предусмотрен ст.172 НК РФ, согласно которой вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, на основании иных документов в предусмотренных законом случаях, при этом вычетам подлежат, если не установлено, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право на применение налогоплательщиком налогового вычета связано с обязанностью представления в налоговый орган по его требованию соответствующих документов. При этом документы, в том числе и счета-фактуры, предоставляемые налогоплательщиком, должны содержать достоверную информацию.

В силу части 1 статьи 9 ФЗ РФ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Счета-фактуры составляются на основе иных первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений, счета-фактуры должны содержать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках.

Такой подход вытекает из основным задач бухгалтерского учета, к которым в соответствии со ст.1 ФЗ РФ «О бухгалтерском учете» относится формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой не только внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, но и внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, а также обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, предотвращение отрицательных результатов хозяйственной деятельности организации.

Согласно подпунктам 2 и 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя. Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу прямого указания ст.169 НК РФ счета-фактуры, выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Применительно к предложению уплатить налог на добавленную стоимость, пени по нему, привлечению к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость налоговым органом представлены доказательства правомерности принятого решения, при этом конкретные основания для удовлетворения требований и признания оспариваемого решения недействительным не подтверждены, доводы заявителя судом проверены, в данной части отклоняются как не соответствующие нормам законодательства и материалам дела, несоответствия решения закону и нарушения прав заявителя и его интересов, основанных на законе, не усматривается.

В частности подписание счетов-фактур указанными в них лицами, достоверность сведений о подписавших счета-фактуры лицах, об организациях – поставщиках в отношении ряда контрагентов не подтверждена надлежащим образом в ходе рассмотрения дела.

Как следует из содержания счетов-фактур поставщиков ООО «Ариста» от 19.01.2007 № 32, ООО «Векор» от 02.04.2007 № 81, от 13.04.2007 № 105, от 26.04.2007 № 121, от 02.05.2007 № 135, ООО «Арсенал» от 30.05.2007 № 27, от 20.06.2007 № 45, от 25.06.2007 № 52, от 09.07.2007 № 69, от 30.07.2007 № 84, от 31.07.2007 № 86, от 11.10.2007 № 178, от 31.10.2007 № 193, от 26.11.2007 № 220, от 28.12.2007 № 239, на которые ссылается заявитель в обоснование правомерности применения соответствующих налоговых вычетов, они составлены от имени перечисленных организации, при этом указано, что счета-фактуры подписаны руководителями и главными бухгалтерами организаций, возле подписей имеются расшифровки фамилии подписывающих документы в качестве руководителей и главного бухгалтеров лиц при этом должностное положение подписывающих счета-фактуры лиц (руководитель, главный бухгалтер) указано четко, никаких указаний на подписание счетов-фактур иными лицами вместо руководителей, главных бухгалтеров и на их полномочия на такое подписание в счетах-фактурах не имеется. Копии данные счетов-фактур имеются в деле (т.2 л.116-123), их подлинники, изъятые налоговым органом у налогоплательщика, обозревались в суде, видимых расхождений не выявлено.

В ходе выездной налоговой проверки, пользуясь правами, предусмотренными ст.95 НК РФ, налоговым органом постановлением от 27.10.2008 № 31/3-29в назначена почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФИО6, с постановлением налогоплательщик ознакомлен 29.10.2008, копию его получил, что следует из протокола об ознакомлении (т.2 л.93-94).

Из заключения эксперта от 17.11.2009 № 130 (т.2 л.95-115) по результатам проведенной в ходе налоговой проверки почерковедческой экспертизы следует, что подпись от имени ФИО10 в графе «руководитель организации» в счете-фактуре от 25.09.2006 № 000139 (продавец ООО «Ариста», покупатель ООО «Энергогарант») выполнена одним лицом; подписи от имени ФИО10 в графе «руководитель организации» в счетах-фактурах от 09.08.2006 № 86, от 19.01.2007 № 32 (продавец ООО «Ариста», покупатель ООО «Энергогарант») выполнены другим лицом; подписи от имени ФИО10 в графе «заявитель» в копии заявления о государственной регистрации юридического лица (ООО «Ариста») при создании выполнены третьим лицом.

Таким образом, из заключения четко следует вывод о том, что спорный счет-фактура от 19.01.2007 № 32 (продавец ООО «Ариста», покупатель ООО «Энергогарант») подписан от имени руководителя организации ФИО10 во всяком случае не тем лицом, которым выполнена подпись от имени ФИО10, изображение которой содержится в копии заявления о государственной регистрации юридического лица ООО «Ариста» при создании. Также из данного вывода эксперта следует и что данный счет-фактура подписан и не тем лицом, которым подписан иной документ от имени общества, в частности счет-фактура от 25.09.2006 № 000139.

Кроме этого, согласно заключению экспертом по результатам экспертизы, проведенной в ходе налоговой проверки, установлено, что подписи от имени ФИО5 в графе «руководитель организации» в счетах-фактурах от 30.05.2007 № 27, от 20.06.2007 № 45, от 25.06.2007 № 52, от 09.07.2007 № 69, от 30.07.2007 № 84, от 31.07.2007 № 86, от 11.10.2007 № 178, от 31.10.2007 № 193 (продавец ООО «Арсенал», покупатель ООО «Энергогарант») выполнены не ФИО5, а другим лицом. Подпись от имени ФИО5 в графе «руководитель организации» в счете-фактуре от 26.11.2007 № 220 (продавец ООО «Арсенал», покупатель ООО «Энергогарант») выполнена не ФИО5, а третьим лицом с подражанием подписи ФИО5 Подпись от имени ФИО5 в графе «руководитель организации» в счете-фактуре от 28.12.2007 № 239 (продавец ООО «Арсенал», покупатель ООО «Энергогарант») выполнена не ФИО5, а четвертым лицом с подражанием подписи ФИО5

Также согласно указанному заключению в результате экспертизы, проведенной в ходе проверки, установлено, что подписи от имени ФИО8 в счетах-фактурах ООО «Векор» » от 02.04.2007 № 0000081, от 13.04.2007 № 00000105, от 26.04.2007 № 00000121, от 02.05.2007 № 00000135 (продавец ООО «Векор», покупатель ООО «Энергогарант») выполнены не ФИО8, а другим лицом в подражанием подписи ФИО8

В связи с изложенным и в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ, с учетом положений, изложенных Конституционным судом РФ в Определении от 15.02.2005 № 93-О и Определении от 18.04.2006 № 87-О, а также в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, указанные выше счеты-фактуры ООО «Векор», ООО «Арсенал» не могут являться основанием для принятия налогоплательщиком к вычету сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиком, поскольку не содержат четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п. 6 ст.169 НК РФ, в частности подпись руководителя поставщика, указанные в счетах-фактурах сведения о лицах, их подписавших, не являются достоверными.

К таким же выводам приходит суд и при оценке счета-фактуры ООО «Ариста» с учетом того, что из заключения по результатам проведенной в ходе проверки экспертизы, исследуемого судом в качестве письменного доказательства, следует, что во всяком случае подпись в спорном счете-фактуре ООО «Ариста» выполнена не тем лицом, которым подписано заявление о государственной регистрации ООО «Ариста» при создании данного общества. При этом суд учитывает, что указанные выводы согласуются и с иными обстоятельствами, установленными налоговым органом, касающимися деятельности данной организации.

При таких обстоятельствах основания, из которых согласно оспариваемому решению исходил налоговый орган, отказывая организации в вычете по налогу на добавленную стоимость, в частности несоответствие счетов-фактур, по которым заявлен вычет, установленным ст.169 НК РФ требованиям, полностью подтверждены.

Согласно содержанию заключения эксперта от 17.11.2008 № 130 для экспертизы эксперту были переданы подлинники спорных счетов-фактур и электрографические копии заявления о государственной регистрации ООО «Ариста», объяснения ФИО8, экспериментальных образцов подписи и почерка ФИО8 на 2 листах, сканированные копии протокола допроса ФИО5 от 07.10.2008, экспериментальных образцов подписи ФИО5 на 1 листе. В ходе рассмотрения дела при исследовании заключения от 17.11.2008 № 130 в качестве письменного доказательства судом были предприняты меры по проверке его содержания, в частности допрошено в качестве свидетеля в порядке ст.88 АПК РФ лицо, проводившее в ходе проверки экспертизу и составившее данное заключение ФИО6, которая изложенные в заключении выводы полностью подтвердила, после предъявления ей материалов дела пояснила какие копии документов были представлены для сравнительного исследования с подлинниками счетов-фактур указанных обществ.

В том числе из показаний свидетеля (т.6 л.93-97,103) следует, что документы для проведения экспертизы были переданы инспектором, вынесшим постановление о проведении экспертизы, вместе с постановлением, что переданные для проведения экспертизы перечислены в заключении по результатам экспертизы, что вместе с остальными документами была передана копия протокола допроса ФИО5, что документы, переданные на экспертизу со списком, указанным в постановлении сравнивались, но не немедленно при передаче документов, а при начале производства экспертизы, копия протокола допроса ФИО5 в постановлении указана не была, однако была передана, о чем сообщено инспектору по телефону, что сканированные копии это те копии, которые сделаны с помощью сканера непосредственно с самого документа, там передается цвет, общие и частные признаки почеркового материала. Свидетелю в ходе допроса были предъявлены материалы дела, в том числе копии постановления о назначении экспертизы, заключения эксперта, иных материалов, в частности сканированная копия протокола допроса ФИО5 от 07.10.2008, включая отдельный лист с образцами подписи (т.6 л.88-92), при этом из ответов свидетеля на вопросы суда следует, что эта сканированная копия, включая на отдельном листе образцы подписи была представлена для производства экспертизы в качестве образцов подписи ФИО5, что и указано в заключении эксперта от 17.11.2008 № 130.

Из показаний свидетеля следует также, что представленных документов для тех выводов, которые изложены в заключении было достаточно, и что в данном случае возможно было сделать выводы, тем более если представлена сканированная копия, отражающая признаки общие и частные почеркового материала; что выводы в отношении подписи ФИО10 являются категорическими, документы, представленные инспектором, все являются исследуемыми (по данному эпизоду), и подписи в них выполнены разными лицами; что теоретически возможно внесение изменений в сканированную копию, но в данной копии признаков подделки не обнаружено.

При исследовании заключения эксперта в ходе рассмотрения дела доводы заявителя о невозможности использования данного документа в качестве доказательства, о необходимости его исключения из числа доказательств судом проверены, отклоняются как необоснованные.

В п.III постановления о назначении экспертизы в числе передаваемых документов не перечислена копия протокола допроса свидетеля ФИО5 от 07.10.2008, тем не менее из материалов дела очевидно следует, что данный документ передавался для производства экспертизы и что экспертиза по нему фактически проведена. Данные обстоятельства следуют из заключения эксперта от 17.11.2008 № 130, а также из самого постановления о назначении экспертизы от 27.10.2008, в котором в п.II при постановке перед экспертом вопросов указан вопрос о том, совпадают ли подписи руководителя организации в графах «руководитель организации» в счетах-фактурах, полученных от ООО «Арсенал» с образцами подписи ФИО5 в протоколе допроса свидетеля от 07.10.2008, таким образом, данный документ указан в постановлении о назначении экспертизы и подлежал обязательной передаче эксперту, не смотря на неуказание его в другом пункте постановления, при этом из заключения эксперта следует, что он был передан, что полностью соответствует показаниям лица, проводившего экспертизу, допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля в соответствии с требованиями АПК РФ.

Согласно п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, при этом по смыслу указанной нормы несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, за исключением нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, должно являться основанием к отмене решения, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения. Неточное указание в п.III постановления о назначении экспертизы сведений, в частности неуказание в копии протокола допроса свидетеля от 07.10.2008, противоречия п.II и п.III постановления о назначении экспертизы, а также невнесение инспектором изменений в постановление после передачи документов эксперту не могут быть признаны существенным нарушением требований ст.95 НК РФ с учетом изложенного выше, при этом все необходимые сведения о составе переданных материалов в судебном заседании установлены.

В соответствии с п.7 ст.95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта. Согласно материалам дела налоговым органом проверяемое лицо в порядке п.6 ст.95 НК РФ ознакомлено 29.10.2008 с постановлением о назначении экспертизы от 27.10.2009, ему разъяснены его права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, о чем составлен протокол. Ознакомление общества с постановлением о назначении экспертизы на второй день после его вынесения не является прямым нарушением ст.95 НК РФ, поскольку какой-либо срок в этой статье не предусмотрен, а по смыслу положений данной статьи следует только, что ознакомление с постановлением должно быть произведено уже после вынесения постановления и таким образом, чтобы обеспечить проверяемому лицу возможность реализации прав, предусмотренных п.7 ст.95 НК РФ. В данном случае в период с 29.10.2009 и до ознакомления с заключением эксперта от 17.11.2008 у проверяемого лица были все возможности заявить об отводе эксперту, о представлении дополнительных вопросов, о присутствии при производстве экспертизы (например, для уточнения состава исследуемых материалов) и др., соответствующих заявлений от общества не поступало вплоть ознакомления с заключением эксперта от 17.11.2008, не поступало в налоговый органом и соответствующих возражений относительно порядка проведения экспертизы и после ознакомления с заключением эксперта.

Оснований сомневаться в принадлежности представленных для проведения сравнительного исследования при экспертизе подписей, изображение которых имелось в копиях протокола допроса, объяснения, соответствующим лицам и надлежащем качестве копий данных документов для их сравнительного исследования с подлинниками счетов-фактур также не имеется с учетом того, что согласно материалам дела данные материалы получены из органов, в которых находились подлинники данных документов, при этом налоговым органом при рассмотрении дело сообщено в письменных объяснения, что подлинники документов находятся в Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Томской области и в Следственном Управлении УНП УВД Томской области (на момент представления объяснений), копия заявления о государственной регистрации ООО «Ариста» также получена по официальному запросу с сопроводительным письмом от ИФНС по Ленинскому району г.Новосибирска от 01.08.2008 № 07-06/8172дсп. Документы представлены в дело в форме надлежащим образом заверенных копий, что соответствует ст. 75 АПК РФ, оснований для сомнений в их содержании не усматривается. Заявлений о фальсификации от заявителя не поступало, обоснованных сомнений в содержании представленных копий документов не указано, в связи с чем оснований истребовать подлинники документов, не принимать во внимание данные надлежащие копии не имеется.

Кроме того, из материалов дела следует, что для производства экспертизы Инспекцией были переданы подлинники спорных счетов-фактур, изъятые у ООО «Энергогарант» на основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 07.10.2008 № 4/3-29в по протоколу выемки документов и предметов от 07.10.2009 № 4/3-29в, которые как утверждает само общество были получены от ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор» организацией ООО «Энергогарант», и на основании которых общество заявляло вычеты по НДС. В постановлении о назначении экспертизы от 27.10.2008 указано в установочной части, что в книгу покупок за 2006-2007 годы организацией включены счета-фактуры, полученные от ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор», по которым и назначена экспертиза, таким образом, из постановления не следует, что налоговым органом имеются ввиду счета-фактуры, полученные от данных обществ самим налоговым органом, поскольку речь идет о счетах-фактурах, включенных в книгу покупок организации, полученных ею от данных обществ. С учетом изложенного указанных заявителем противоречий и оснований для признания заключения по результатам экспертизы недопустимым доказательством в связи с таковыми противоречиями не усматривается.

Формулировки выводов эксперта, указанных в заключении, имеют отличие по форме изложения от формулировок вопросов, указанных в постановлении, вместе с тем, данные выводы соответствуют постановлению о назначении экспертизы по существу исследованных экспертом документов и постановленных налоговым органом вопросов, позволяют установить именно те обстоятельства, для выяснения которых была назначена экспертиза, получить сведения относительно подписания счетов-фактур, подлинники которых изъяты у заявителя.

Применительно к выводу № 1 заключение также позволяет установить сведения, имевшие значение для принятия налоговым органом оспариваемого решения и сведения, подлежащие выяснению при рассмотрении дела, поскольку из заключения следует вывод о том, что спорный счет-фактура от 19.01.2007 № 32 (продавец ООО «Ариста», покупатель ООО «Энергогарант») подписан от имени руководителя организации ФИО10 не тем лицом, которым выполнена подпись от имени ФИО10, изображение которой содержится в копии заявления о государственной регистрации юридического лица ООО «Ариста» при создании, при этом обращение с заявлением о государственной регистрации организации (т.3 л.54-55) предполагает его подписание лицом, указанным в заявлении. Кроме того, в случае если заявление о регистрации организации было подписано не ФИО10, который указан в ЕГРЮЛ как учредитель и руководитель ООО «Ариста», то оснований считать счет-фактуру надлежащим образом оформленным, а сведения в счете-фактуре о том, что он подписан руководителем ФИО10 достоверными также не имеется.

При этом каких-либо оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные по существу выводы и не считать данное заключение надлежащим доказательством, полученным в ходе выездной налоговой проверки, не имеется.

Помимо всего изложенного, доводы заявителя отклоняются с учетом того, что в ходе рассмотрения дела заявителю была обеспечена возможность заявить ходатайство о проведении экспертизы по документам, которые он считал бы надлежащими, соответствующего ходатайства от заявителя в суд не поступило, доводы заявителя относительно недопустимости данного заключения касаются не выводов эксперта по существу поставленных вопросов, а порядка передачи материалов, указания сведений и др., носят формальный характер.

С учетом изложенного, судом в соответствии с положениями статей 66, 71 АПК РФ были предприняты необходимые меры по проверке заключения эксперта в связи с сомнениями заявителя в данном документе, заключение в силу статей 75 и 89 АПК РФ исследовано и оценено судом в качестве письменные доказательства, поскольку содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, оснований считать его недопустимым доказательством не установлено, при этом данное заключение подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Примененный судом подход при оценке заключения соответствует также имеющейся судебной практике (например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15 июля 2009 г. N Ф04-4099/2009(10356-А03-26), от 8 июня 2009 г. N Ф04-3446/2009(8555-А70-25), от 29 июля 2008 г. N Ф04-4594/2008(8820-А03-31) и др.).

Кроме того, содержание указанного заключения, являющегося письменным доказательством по делу, согласуется с иными представленными налоговым органом иными документами, в том числе о том, что по результатам проведенных мероприятий в отношении ООО «Ариста», ООО «Векор», ООО «Арсенал» (т.2 л.128 -155, т.3 л.1-42, 57-58, 68-153, т.4 л.1-8) выявлено, что все эти организации не представляют документы по требованию налоговых органов, состоят на учете в налоговых органах г. Новосибирска, а счета находятся в Томских банках, при отсутствии обособленных подразделений, ответственные за финансово-хозяйственную деятельность организации лица в налоговые органы не являются, в банковских выписках не прослеживается выплата заработной платы, во всех организациях отсутствует персонал, транспортные средства, а также, что данные организации являются налогоплательщиками, не представляющими, либо представляющими «нулевую» отчетность или отчетность с незначительными суммами налогов к уплате, в связи с чем источник возмещения налога на добавленную стоимость в бюджете не сформирован.

Данные обстоятельства согласуются и с представленными в копиях протоколом допроса в порядке ст.90 НК РФ в качестве свидетеля от 07.10.2008 ФИО5, числящейся руководителем ООО «Арсенал», с учетом того, что данное лицо, сообщая об утере паспорта, не подтверждает фактическое осуществление деятельности от имени ООО «Арсенал» и подписание счетов-фактур и иных документов финансово-хозяйственной деятельности, а также объяснением ФИО8, числящейся руководителем ООО «Векор», сообщившей в объяснении, что на протяжении трех лет нигде не работала, раньше подрабатывала техничкой, и отрицавшей осуществление деятельности, отношение к ООО «Векор» (а также и к иным обществам, зарегистрированным на ее имя) и подписание от его имени документов.

Указанные копии протокола, объяснения получены данным налоговым органом в порядке обмена информацией, что не свидетельствует о невозможности его использования в качестве доказательства в совокупности с иными материалами. Из содержания указанных копий протокола, объяснения следует, что допрос был проведен, объяснение взято при проведении другим налоговым органом налоговой проверки, при проведении правоохранительным органом оперативно-розыскных мероприятий. В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них функций. С учетом этого, нет оснований считать, что налоговый орган не вправе использовать полученные сведения, документы при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде. Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств, в данном случае каких-либо оснований полагать, что при получении указанных документов, как и при проведении допроса и отобрании объяснения были нарушены требования законодательства, не имеется, при этом указанные материалы содержат сведения об обстоятельствах, подлежавших выяснению при принятии оспариваемого решения и имеющих значение для рассмотрения для дела. В связи с этим, оснований для признания указанных материалов, как и писем, поступивших в инспекцию, представляющих собой ответы на запросы налогового органа, проводящего проверку, о деятельности контрагентов общества, недопустимыми доказательствами и для исключения их из числа доказательств по делу, на котором настаивал заявитель, не имеется.

Данный подход согласуется с позицией Высшего Арбитражного Российской Федерации, изложенной в Определении от 30.01.2008 N 492/08, в котором указано, что при вынесении обжалуемых судебных актов суды приняли во внимание полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса и признали недоказанной реальность хозяйственных операций, порочность представленных доказательств, что исключает правомерность применения обществом налоговых вычетов в заявленном размере, а доводу заявления о том, что в основу обжалуемых судебных актов положены материалы, полученные сотрудниками органами внутренних дел вне рамок выездной налоговой проверки, судами дана оценка, указанный довод отклонен со ссылкой на отсутствие в законе ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Помимо изложенного, доводы заявителя относительно невозможности использования данных материалов при проведении проверки отклоняются с учетом того, что в данном случае полученные материалы оперативно-розыскных мероприятий, сведений явились основанием для проведения в рамках выездной налоговой проверки экспертизы с составлением по ее результатам заключения, являющегося надлежащим доказательством.

Справка оперуполномоченного от 10.10.2006, письмо ГУВД Новосибирской области от 10.11.2006 в отношении ФИО10 сами по себе доказательствами налогового правонарушения не являются, представлены инспекцией в дополнение к иным материалам.

Исследование имеющихся в деле документов в качестве доказательств и правовая оценка осуществляется судом во взаимосвязи и в совокупности со всеми имеющимися в деле материалами. Оценивая, таким образом, в соответствии со ст.71 АПК РФ представленные в дело счета-фактуры в совокупности с иными доказательствами суд приходит к выводу о том, что достоверность документов, на основании которых предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость, в том числе счетов-фактур, не подтверждена, с учетом того, что фактически данные документы получены заявителем от неизвестных лиц, что соответствует объяснениям представителя заявителя, которым конкретный источник получения счетов-фактур и иных документов не назван, оснований считать, что данные документы были подписаны именно теми лицами, которые значатся в данных единого государственного реестра юридических лиц как руководители организаций-поставщиков, и которые указаны в самих документах не имеется исходя из материалов дела.

Перечисленные выше обстоятельства имеют значение для установления реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения налога на добавленную стоимость, оцениваются судом также с учетом имеющихся в деле сведений о деятельности организаций-контрагентов, а также с учетом того, что заявителем документов о взаимодействии с данными контрагентами, позволяющими сделать вывод о том, что он производил операции именно с данными обществами, не указаны. Таким образом, на основании оценки в совокупности организационно – административных (отсутствие кадрового состава, отсутствие накладных расходов, использование "номинального юридического адреса", использование "номинального директора" и "номинального учредителя") и экономико-хозяйственных (отсутствие предпринимательской деятельности, предоставление "нулевой" отчетности, отсутствие реальных затрат по уплате налога на добавленную стоимость) факторов и факта ненадлежащего оформления документов, являвшихся основанием для вычета, недостоверных сведений в них, суд приходит к выводу, что с учетом всех указанных выше обстоятельств представленные налогоплательщиком материалы не свидетельствуют о действительном осуществлении реальных хозяйственных операций именно с ООО «Ариста», ООО «Векор», ООО «Арсенал».

По смыслу ст.171, 172 НК РФ с учетом положений, изложенных в Определении КС РФ от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), в связи с чем он несет негативные последствия принятия к вычету налога на основе несоответствующих установленным требованиям документов. Налогоплательщик вправе принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость, исчисление и оформление которых соответствует всем необходимым для осуществления налогового контроля требованиям, в том числе на основании счетов-фактур, содержащих все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету суммы налога, начисленные по счетам-фактурам, сведения в которых отражены неверно или отсутствуют, в связи с чем отказ налогоплательщику в применении вычета по таким документам, доначисление в связи с этим неуплаченного в бюджет за данный налоговый период налога и, соответственно, привлечение к налоговой ответственности не могут рассматриваться как нарушающие права налогоплательщика.

При этом заявителем доказательств подписания счетов-фактур теми лицами, которые в них указаны, не представлено, доводы фактически основаны на отсутствии обязанности по проверке подлинности подписей и добросовестности поставщиков, а также на том, что одним из работников общества ФИО4 предпринимались меры по проверке контрагентов.

Вместе с тем, из показаний, данных ФИО4, следует, что данное лицо настаивало на том, что «при первых операциях ФИО10, ФИО8, Крестьянских Олеся подписывали счета-фактуры и накладные лично в моем присутствии. Договоры ООО Викор и ООО Арсенал подписаны в моем присутствии», тогда как никаких договоров, о которых свидетель говорил как о подписанных в его присутствии, заявителем в арбитражный суд с указанными обществами не представлено, несмотря на обеспечение такой возможности и предложение представить соответствующие документы. ФИО4 также пояснял, что при первых операциях проверял учредительные документы и паспорта, что оценивается судом с учетом сообщенных в протоколе допроса от 07.10.2008 сведений об утере паспорта. Кроме того, в показаниях свидетеля имелись указания, что товар и документы передавались также экспедиторами, документы у которых не проверяли.

Кроме того, ИФНС России по г.Томску предпринимались возможные меры по установлению имеющих значение для оценки примененного вычета обстоятельств, в том числе по месту нахождения организаций-контрагентов. Полученные налоговым органом материалы (т.2 л.128 -155, т.3 л.1-42, 57-58, 68-153, т.4 л.1-8) дают основания полагать, что указанные организации по месту нахождения отсутствуют, отчетность организации не представляют либо представляют «нулевую» либо с незначительными суммами к уплате, что не согласуется с данными счетов-фактур, представленных заявителем, а также с показаниями указанного свидетеля; по месту учета имущества, транспорта, работников, которые могли бы осуществлять деятельность не имеется, в отношении руководителей проводятся оперативно-розыскные мероприятия. Помимо этого, при оценке показаний свидетеля судом учитываются противоречия со сведениями, указанными в протоколе допроса ФИО5, объяснении ФИО8, тогда как сведения, указанные в данных протоколе и объяснении согласуются с иными установленными налоговым органом обстоятельствами и с заключением экспертизы, проведенной в ходе проверки.

Из представленных налоговым органом документов следует, в данных налоговой отчетности указанных организаций операции с ООО «Энергогарант» не отражены, налог с таких операций не исчислен и не уплачен в бюджет, в связи с чем источник для его возмещения в бюджете отсутствует.

При таких обстоятельствах применение вычета и возможное в связи с этим возмещение организации налога из бюджета фактически может быть осуществлено только в противоречие с интересами иных лиц, что недопустимо.

При этом при рассмотрении дела суд исходит как из буквального толкования положений ст.ст.169, 171, 172 НК РФ, предусматривающих применение вычета на основании надлежащим образом оформленных документов, так и из толкования норм законодательства о налогах и сборах, изложенного Конституционным судом РФ в Определении от 15.02.2005 № 93-О и Определении от 18.04.2006 № 87-О, в Определениях от 04.11.2004 N 324-О и от 08.04.2004 N 169-О, а также в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, из общих норм о пределах осуществления гражданских прав, осуществление которых в ущерб правам иных лиц не допускается.

В ходе рассмотрения дела, а также собственно в ходе налоговой проверки заявитель имел возможность в полном объеме реализовать предоставленное ему право на защиту, в том числе представить все необходимые, по его мнению, объяснения и документы. При этом от заявителя доказательств, подтверждающих применение оспариваемого вычета на основе надлежащим образом оформленных счетов-фактур, правильное исчисление налога, в арбитражный суд не поступило, как и ходатайств о проведении экспертизы, тогда как налоговым органом надлежащие доказательства, из которых он исходил при принятии оспариваемого решения представлены.

В том числе от заявителя не поступило договоров, на которые указал свидетель, а также товарно-транспортных накладных, свидетельствующих о доставке товара. При проверке дополнительно представленных заявителем документов выявлено, что все товарные накладные, кроме товарной накладной № 27 ООО «Арсенал», составлены с нарушением действующего законодательства, в графе Грузополучатель, Поставщик указаны лишь названия организаций, не указаны адреса, телефоны, факс, банковские реквизиты. Таким образом, выяснить куда именно доставлялся товар на склад новосибирского филиала, или склад головной организации в г.Томск не представляется возможным.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. В соответствии с постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" именно товарная накладная по форме N ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Данная форма должна содержать: наименование, адрес, телефон, факс и банковские реквизиты грузоотправителя, грузополучателя, поставщика, плательщика; сведения о транспортной накладной (ее номере и дате); должности и подписи разрешивших отпуск груза и фактически отпустивших груз (с расшифровкой их Ф.И.О.), заверенные печатью организации; номер и дату доверенности, на основании которой груз принят к перевозке от грузоотправителя, а также информацию о том, кем и кому (организация, должность лица, его Ф.И.О.) эта доверенность выдана; подпись и должность лица, принявшего груз по доверенности, расшифровка подписи; должность и подпись лица, выступающего от имени грузополучателя о получении груза, с расшифровкой Ф.И.О.. заверенная печатью организации. Согласно Порядку применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденному постановлением Госкомстата РФ от 24.03.1999 N 20, удаление организациями ряда граф в формах первичной учетной документации (создание сокращенного варианта) не допускается, в связи с чем доводы инспекции о том, что накладные не могут считаться надлежащим образов оформленными первичными документами, дающими право налогоплательщику на получение налоговых вычетов.

Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Она оформляется как оправдательный документ, подтверждающий оказание услуг по перевозке грузов либо подтверждающий перевозку грузов для нужд своего производства. Поскольку в выставленных счетах-фактурах и товарных накладных общество указано в качестве грузополучателя, оно является участником правоотношений по перевозке товара и, соответственно, могло представить товарно-транспортные накладные в подтверждение реальности поступления товара.

В целях полноты и всесторонности исследования обстоятельств применения вычета судом было предложено представить доказательства, указать обстоятельства, позволяющие установить фактические обстоятельства приобретения товара и получения документов. Из представленных заявителем письменных объяснений со сведениями о фактических обстоятельствах приобретения товаров (работ, услуг) и получения документов оснований для вывода о том, что организацией в соответствии со ст.2 ГК РФ проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется, указание налогового органа на то, что риск неблагоприятных последствий несет налогоплательщик в данном случае являются правильными.

Доводы о том, что были затребованы правоустанавливающие документы судом отклоняются с учетом того, что данные обстоятельства могут указывать на факт регистрации обществ, но не свидетельствует о том, что принимались надлежащие меры по определению личностей, которые представляли в ООО «Энергогарант» на протяжении длительного времени счета-фактуры и иные документы, выяснению вопроса о том, на основании каких документов эти лица действовали, кем эти документы были выданы. Представленные заявителем документы о реализации определенного товара другим лицам, о его использовании не свидетельствуют о том, что была произведена реализация товара, полученного именно от ООО «Ариста», ООО «Векор», ООО «Арсенал».

Кроме всего этого, суд при оценке материалов дела и доводов участвующих в деле лиц учитывает иные обстоятельства, установленные налоговым органом при проверке и указанные в оспариваемом решении.

Так в оспариваемом решении в отношении ООО «Ариста» указано, что была проанализирована информация о движении денежных средств по счету в банке, согласно проведенного анализа ООО «Ариста» получало средства от различных организаций, на которые приобретала векселя этого же банка, денежные средства не направлялись на заработную плату, уплату налогов, взносов в пенсионный фонд. В отношении ООО «Векор» также указано, что была проанализирована информация о движении денежных средств по счету в банке, согласно проведенного анализа ООО «Векор» получало средства от различных организаций, на которые приобретала векселя этого же банка, денежные средства не направлялись на заработную плату, уплату налогов, взносов в пенсионный фонд. В отношении ООО «Арсенал» в акте проверки также указано, что общество получало средства от различных организаций, на которые приобретала векселя этого же банка, денежные средства не направлялись на заработную плату, уплату налогов, взносов в пенсионный фонд.

На запрос от 02.10.2008 от 29-24/42997 Томский филиал Промрегионбанка направил информацию в датах и паспортных данных физических лиц, погашавших векселя, согласно которой векселя ООО «Ариста», а также ООО «Векор» с номерами, указанными в решении, погашены ФИО11 Меры по вызову двух других лиц Чжу Юнь и ФИО12, по которым сообщены сведения о погашении векселей предприняты, по повесткам они не явились.

Вместе с тем, из протокола допроса от 27.10.2008 № 49/3-39в ФИО11 (т.3 л.64-67), допрошенного в порядке ст.90 НК РФ в ходе данной проверки, следует, что по вопросам о сведениях Промрегионбанка о погашении им векселя свидетель сообщил, что ничего не знает, не занимался коммерческой деятельностью, не имел отношения к этому банку, кто-то воспользовался его документами, его уже два раза вызывали в налоговую, задавали вопросы о снятии денег в банке в сумме несколько миллионов, по вопросу о том, почему воспользовались его документами, сообщил, что думает, что за вознаграждение проданы данные его паспорта.

Таким образом, имеются сведения об аналогичном движении денежных средств у данных обществ, с которыми заявитель последовательно вступал во взаимоотношения, затем вступил во взаимоотношения с ООО «Арсенал», также осуществляющим деятельность в нарушением законодательства, что следует из изложенного выше, а также о приобретении и последующем погашении векселей от имени одних и тех же лиц, что указывает на согласованный характер действий данных обществ, не направленный на реальное осуществление хозяйственной деятельности, а, напротив по получению поступивших на счета от различных организаций средств путем приобретения векселей того же банка, в котором открыты счета, затем предъявленных к погашению физическими лицами.

С учетом указанных сведений, указывающих на согласованный характер действий сразу нескольких обществ, с которыми заявитель последовательно вступал во взаимоотношения, не предпринимая необходимых и должных мер, в результате чего у заявителя имелись продолжительные и длительные отношения сразу с несколькими контрагентами, действующими с нарушением законодательства и у которых фактически отсутствовали ресурсы для действительного осуществления хозяйственной деятельности, оснований считать обоснованным получение заявителем налоговой выгоды фактически за счет средств бюджета в виде вычета по налогу на добавленную стоимость в размере более 14 миллионов рублей по счетам-фактурам, не оформленным в установленном порядке и содержащим недостоверные сведения о подписавших их лицах, не имеется.

Делая указанные выводы суд исходит из разъяснений, изложенных в пунктах 5, 10, 11 Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, о том, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. При этом в данном случае учитываются особенности движения по счетам всех обществ, по счетам-фактурам которых выявлены нарушения, свидетельствующие о групповой согласованности операций, а также то, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, сразу с несколькими контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Налоговым органом в ходе проверки были допрошены в качестве свидетелей ФИО7 (руководитель ООО «Энергогарант»), ФИО9 (заместитель по финансам с исполнением обязанностей главного бухгалтера до октября 2007 года), в дело представлены копии протоколов допроса указанных лиц от 19.11.2008 и от 25.11.2008 (т.2 л.124-128).

Согласно тексту протокола допроса ФИО7 от 19.11.2008 руководитель общества по вопросу о том, как заключались договора с Новосибирскими организациями ООО «Ариста», ООО «Арсенал», ООО «Векор», ООО «Передовые инновации», ООО «Техновест», проходили переговоры, в каком городе осуществлялись сделки, как доставлялся товар пояснил, что по этим организациям договоров не заключали, переговоров не вели, о способе доставки товара я не знаю, по вопросу о том запрашивались ли по указанным организациям учредительные документы, свидетельства о постановке на учет в налоговых органах пояснил, что нет, по вопросу о том проверялись ли документы, подтверждающие личность и полномочия по указанным организациям пояснил, что нет, мы только сейчас начали это делать, по вопросу о том каким образом проверялась правоспособность указанных контрагентов пояснил, что проверяется только в случае если компания платит предоплату, в других случаях это носит формальный характер. Согласно тексту представленного протокола допросу ФИО9 от 25.11.2008 свидетель по вопросу о том, что в ходе настоящей проверки не представлены договора с Новосибирскими организациями ООО «Ариста» ИНН <***>, ООО «Передовые инновации» ИНН <***>, ООО «Техновест» ИНН <***>, ООО «Гардиан» ИНН <***>, ООО «Арсенал» ИНН <***>, ООО «Векор» ИНН <***>, что скажете по этому поводу пояснила, что договора не заключались, это были нерегулярные поставки, по вопросу о том были ли по указанным организациям товаро-транспортные накладные, знаете ли вы что либо о способе доставки товара пояснила, что товаро-транспортных накладных не было, о доставке товара точно я не знаю.

Заявитель настаивает на исключении указанных протоколов из числа доказательств по делу в связи с тем, что в материалах проверки и в протоколах допроса отсутствуют сведения о том, что свидетелям разъяснялась ст.51 Конституции РФ. В текстах проколов допросов, копии которых имеются в деле, форма которых соответствует форме, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@, нет отдельного прямого упоминания о разъяснении свидетелям положения ст.51 Конституции РФ. Вместе с тем, согласно тексту протоколов при проведении допросов свидетели не только предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, но им разъяснялись также прав и обязанности, о чем в протоколах имеются подписи. В п.З ст. 90 НК РФ предусмотрено, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. С учетом того, что согласно протоколам права свидетелям разъяснялись, содержание протоколов не исключает, что при разъяснении права отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, разъяснялись по существу такие основания, предусмотренные ст.51 Конституции РФ, более того, наличие записи о разъяснении прав свидетелю предполагает разъяснение и данных прав.

При рассмотрении дела судом неоднократно предпринимались меры по вызову в судебное заседание в качестве свидетеля ФИО7, вызывалась также ФИО9, данные лица вызывались в суд после допроса свидетеля ФИО4 по ходатайствам налогового органа, в арбитражный суд не явились. В связи с неявкой дело по ходатайству налогового органа и с учетом мнения заявителя рассмотрено в отсутствие указанных лиц, при этом от заявителя ходатайств о вызове данных лиц для проверки содержания протоколов допроса не поступало, на их вызове для установления обстоятельств допроса он не настаивал.

С учетом изложенного, поскольку в протоколах имеются общие сведения о разъяснении прав, не опровергнутые в ходе рассмотрения дела в связи с неявкой свидетелей, вызванных в установленном порядке, представленные материалы не позволяют точно установить, что по существу содержание права на отказ от дачи показаний не разъяснялось свидетелям либо что имело место их принуждение в даче показаний в нарушение этого права.

Кроме того, само по себе наличие данных протоколов указывает только на то, что налоговым органом в ходе проверки предпринимались меры по выяснению обстоятельств взаимоотношений с контрагентами у должностных лиц организации, в частности у руководителя, по выяснению того имеются ли договоры, товарно-транспортные накладные. Вне зависимости от указанных протоколов допроса в ходе рассмотрения дела судом также предпринимались меры по выяснению данных обстоятельств, была обеспечена возможность представить соответствующие документы. Доказательствам, поступившим от участвующих в деле лиц, а также показаниям свидетеля ФИО4, судом дана оценка, с учетом изложенного выше материалы дела не подтверждают принятие обществом в лице его должностных лиц необходимых и достаточных мер по проверке контрагентов, в результате чего общество последовательно в течение продолжительного времени вступало во взаимоотношениями с контрагентами, у которых фактически отсутствовали ресурсы для осуществления деятельности, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия и которые совершали аналогичные действия по приобретению на поступившие на счета средства векселей того же банка, последующему погашению векселей физическими лицами с получением средств. Все эти обстоятельства привели к предъявлению заявителем к вычету налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения, и при отсутствии в бюджете источника для возмещения налога. Данные обстоятельства подтверждены материалами дела, доказательств обратного не представлено.

Таким образом, вне зависимости от протоколов допроса от 19.11.2008, 25.11.2008, совокупности иных имеющихся в деле доказательств оснований для вывода о нарушении оспариваемым решением прав заявителя и его интересов, основанных на законе, не усматривается.

Налоговым органом данное правонарушение квалифицировано в соответствии с п.3 ст.110 НК РФ, п.1 ст.122 НК РФ как совершенное по неосторожности с учетом того, что налогоплательщик должен и мог осознавать данные обстоятельства с учетом обязанности проявить разумную осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения. С учетом изложенного выше, исходя из анализа представленных участвующими в деле лицами доказательств доводы заявителя, проверенные судом, не могут быть признаны обоснованными, предусмотренных законом обстоятельств, исключающих вину налогоплательщика в совершении правонарушения, и оснований для освобождения налогоплательщика от ответственности не усматривается. При этом налоговым органом учтены смягчающие обстоятельства и в связи с ними размер начисленного штрафа уменьшен в 10 раз.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства в соответствии со ст.162 АПК РФ и оценивая их во взаимосвязи и в совокупности с учетом положений ст.71 АПК РФ суд приходит к выводу о том, что при рассмотрении дела указанные в оспариваемом решении факты необоснованного применения вычетов, из которых исходил налоговый орган, находят подтверждение, правомерность уменьшения заявленной к вычету суммы, доначисления налога на добавленную стоимость, а также начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за совершение правонарушений подтверждены. При этом, из представленных заявителем документов оснований считать, что оспариваемым решением нарушены права общества или его законные интересы не установлено.

С учетом изложенного оснований для признания решения от 17.02.2009 3/3-29В в оспариваемой части недействительным и обязания налогового органа устранить нарушения прав заявителя не усматривается. В связи с отказом в удовлетворении требований судебные расходы на основании ст.110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 176, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску 17.02.2009 № 3/3-29В о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Энергогарант», проверенного в оспариваемой части на соответствие Налоговому кодексу России, отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня принятия.

Судья Е.В. Афанасьева