Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «КомТрейд» (далее – ООО «КомТрейд», заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее также – Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 17.04.2012 № А12/57-03 за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением арбитражного суда от 10.07.2012 судебное заседание по делу назначено на 02.08.2012.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, в арбитражный суд своих представителей не направило.

В соответствии с ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд считает возможным провести судебное заседание в отсутствие представителей административного органа.

Представитель ООО «КомТрейд» в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, в частности, указал, что экспертное заключение ФИО2 является недопустимым доказательством; правонарушение является малозначительным; размер штрафа применен выше минимального при отсутствии сведений о том, чем руководствовался административный орган при назначении такого размера штрафа.

В представленных в материалы дела отзыве, дополнении к отзыву Управление возражало в отношении требований ООО «КомТрейд», указав, что заключение эксперта ФИО2 получено в рамках рассмотрения комиссионного дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, решение по которому не обжаловано заявителем; в силу ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ данное заключение эксперта может быть рассмотрено как доказательство по делу об административном правонарушении; основания для применения малозначительности отсутствуют; штраф в размере 150 000 руб. назначен в силу наличия смягчающих вину обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств, с учетом массового характера размещения ненадлежащей рекламы, пренебрежительного отношения к нравственным устоям общества, его отдельным группам.

Заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

ООО «КомТрейд» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Томску 04.04.2007 за основным государственным регистрационным номером <***>.

22.11.2011 (вх. № 9506) и 25.11.2011 (вх. № 9581) в Управление поступили заявления общественной организации «Тюменский городской родительский комплекс» и МКУ «Комитет по рекламе» Администрации города Тюмени, с указанием на факт размещения рекламы мужского клуба «Зажигалка» следующего содержания: «Мужской клуб «Зажигалка». Зажигаем желания ЗДЕСЬ. Тел. <***>, ул. 50 лет Октября, 10» на рекламных баннерах, расположенных по адресам: <...> (у остановочного комплекса гостиницы «Vostok», ул. Мельникайте (вблизи здания № 93/3), ул. 50 лет Октября (вблизи здания № 29). На переднем плане баннера изображены на сцене две женские ноги в черных колготках в сетку, вблизи возвышения находятся четверо мужчин, которые снизу вверх заглядывают под одежду женщины.

30.01.2012 комиссией Управления вынесено решение № Р11/170-05 по делу о нарушении законодательства о рекламе, согласно которому реклама, размещенная ООО «КомТрейд» на рекламных баннерах, расположенных по адресам: <...> (у остановочного комплекса гостиницы «Vostok», ул. Мельникайте (вблизи здания № 93/3), ул. 50 лет Октября (вблизи здания № 29). Ул. 50 лет Октября, 1 (разделительная полоса), ул. 50 лет Октября – ул. Мельникайте (разделительная полоса, рядом ТНГУ), ул. 50 лет Октября – ул. Мельникайте (разделительная полоса, рядом вторая городская больница), ул. 50 лет Октября – ул. Профсоюзная (разделительная полоса) следующего содержания: «Мужской клуб (Стриптиз-бар) «Зажигалка». Зажигаем желания ЗДЕСЬ. Ул. 50 лет Октября, Тел. <***>» признана ненадлежащей в связи с тем, что в ней используются непристойные образы, что является нарушением требований ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Согласно пункту 3 резолютивной части указанного решения материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ (л.д. 87-92, т. 1).

03.04.2012 в отношении ООО «КомТрейд» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в котором зафиксирован факт нарушения ООО «КомТрейд», как рекламодателем, ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в связи с тем, что в рекламе мужского клуба (стриптиз-бара) «Зажигалка» использованы непристойные и оскорбительные образы (л.д. 65-67, т. 1).

17.04.2012 заместителем руководителя Управления вынесено постановление № А12/57-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с которым ООО «КомТрейд» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 руб. (л.д. 21-24, т. 1).

Считая данное постановление незаконным и подлежащим отмене, ООО «КомТрейд» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое, по мнению арбитражного суда, подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу требований ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Согласно ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Частью 4 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом, в силу ч. 6 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований ч. 6 ст. 5 указанного закона несет рекламодатель.

Из материалов дела следует, что ООО «КомТрейд» в г. Тюмени распространяло рекламу, размещенную на рекламных баннерах, расположенных по адресам: <...> (у остановочного комплекса гостиницы «Vostok», ул. Мельникайте (вблизи здания № 93/3), ул. 50 лет Октября (вблизи здания № 29), ул. 50 лет Октября, 1 (разделительная полоса), ул. 50 лет Октября – ул. Мельникайте (разделительная полоса, рядом ТНГУ), ул. 50 лет Октября – ул. Мельникайте (разделительная полоса, рядом вторая городская больница), ул. 50 лет Октября – ул. Профсоюзная (разделительная полоса) следующего содержания: «Мужской клуб (Стриптиз-бар) «Зажигалка». Зажигаем желания ЗДЕСЬ. Ул. 50 лет Октября, Тел. <***>». На переднем плане баннера изображены на сцене две женские ноги в черных колготках в сетку, вблизи возвышения находятся четверо мужчин, которые снизу вверх заглядывают под одежду женщины.

Согласно решению от 30.01.2012 № Р11/170-05 комиссия Управления пришла к следующим выводам: в данной рекламе по центру изображены лица улыбающихся, пристально глядящих мужчин, их взгляды направлены вверх. Вровень с их лицами, на переднем плане, изображены стройные женские ноги в чулках «в сеточку». Взгляды мужчин направлены выше ног, что воспринимается как под одежду женщины. Такое изображение в контексте словесной рекламы «Мужской клуб «Зажигалка». Зажигай желания» приобретает фривольный смысл (не вполне пристойный, легкомысленный, нескромный), так как потребитель рекламы склонен объяснять сюжет рекламы из реальности ночного клуба и характерных развлечений (например, стриптиз). Также сочетание фраз «мужской клуб» и «зажигай желания» определяет целевую группу рекламы и вид предоставляемых услуг: целевая аудитория - мужчины, услуги - возбуждение желаний. Так как в изображении четко обозначены две стороны - женщина, стоящая на возвышении, группа мужчин, глядящая на нее, то «зажигать желания» в этом контексте понимается так: женщина возбуждает «мужские желания». Желания по половому признаку обозначаются как желания сексуального характера. Таким образом, в рассматриваемой рекламе возникает ассоциация с эротическими услугами.

В соответствии с данными «Словаря русского языка в четырех томах» под ред. ФИО3, том 3 (М.:Русский язык, 1986) слово непристойный имеет значение «крайне неприличный, предосудительный; относящийся к интимным сторонам жизни человека, о которых стыдно говорить открыто (к отношению полов, к физиологическим отправлениям организма)».

Как следует из материалов дела, для определения наличия или отсутствия признаков нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган направил независимому специалисту – заведующей кафедрой социальных технологий ГОУ ВПО «Тюменский государственный нефтегазовый университет» ФИО2 данную рекламу для получения заключения.

ФИО2, дав оценку всей рекламы, отображенной на баннерах, пришла к выводу о том, что изображение женских ног и недвусмысленные взгляды мужчин являются сексуальной аллюзией. Само слово «стриптиз» является непристойным, т. к. размещается на наружной рекламе и становится доступным для свободного обозрения всех категорий граждан, включая несовершеннолетних, что противоречит требованиям п. 1 ст. 14 Федерального закона от 03.07.1999 № 31-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации», которыми установлено, что ребенок должен быть защищен от информации, пропаганды и агитации, наносящей вред его здоровью, нравственному и духовному развитию (т.1, л.д. 110).

Из представленных Управлением документов следует, что ФИО2 является кандидатом социологических наук, доцентом, почетным работником высшего образования Российской Федерации (копии соответствующих документов прилагаются). ФИО2 выдан диплом кандидата социологических наук от 21.03.1997 № 029138. Также ФИО2 награждена нагрудным знаком «Почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации» (Приказ Минобрнауки России от 06.07.2006 № 887/к-н) и является председателем комитета по образованию НП PACK («Региональная ассоциация специалистов по коммуникациям»).

В соответствии с приказом Тюменского УФАС России от 02.10.2007 № 262, ФИО2 включена в члены Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе, созданного при управлении, одной из задач которого является оценка содержания рекламы, а также оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации.

Указанные обстоятельства, по мнению арбитражного суда, подтверждают компетентность ФИО2 и наличие у нее необходимых навыков и познаний для того, чтобы дать оценку спорной рекламе с точки зрения восприятия этой рекламы обществом и его отдельными слоями.

В соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ данное заключение учитывается арбитражным судом как мнение специалиста в области социологии в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доводы заявителя о недопустимости данного доказательства со ссылками на нарушение процедуры проведения экспертизы, предусмотренной КоАП РФ, арбитражным судом отклоняются, т.к. заключение ФИО2 было получено не в рамках производства по делу об административном правонарушении, а в рамках дела о нарушении законодательства о рекламе.

Таким образом, материалами дела - решением Управления от 30.01.2012 № Р11/170-05 (доказательства обжалования которого в судебном порядке заявителем не представлены), фотографиями рекламных баннеров, заключением заведующей кафедрой социальных технологий, кандидата социологических наук, доцента ФИО2, обращениями граждан – подтверждается, что в нарушение требований ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в рекламе ООО «КомТрейд»: «Мужской клуб (Стриптиз-бар) «Зажигалка». Зажигаем желания ЗДЕСЬ. Ул. 50 лет Октября, Тел. <***>», используются непристойные и оскорбительные образы.

В силу ч. 1 ст. 1.5, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд приходит к выводу о наличии вины ООО «КомТрейд» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

ООО «КомТрейд», осуществляя деятельность, подпадающую под регулирование Федерального закона «О рекламе», и будучи обязанным выполнять установленные данным законом требования к размещаемой рекламе, тем не менее, при наличии возможности не нарушать требования законодательства о рекламе, не приняло всех необходимых и достаточных мер для соблюдения установленных требований и допустило размещение рекламы, не соответствующей требованиям законодательства. Доказательств принятия ООО «КомТрейд» своевременно всех зависящих от него мер по соблюдению требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», или наличия обстоятельств, объективно препятствовавших этому, заявителем в материалы дела не представлено. Сам факт нарушения законодательства о рекламе свидетельствует о том, что ООО «КомТрейд» не были приняты все зависящие от него меры к соблюдению требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Таким образом, наличие события и состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО «КомТрейд» подтверждаются материалами дела.

Нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «КомТрейд», не установлено.

Содержание протокола об административном правонарушении от 03.04.2012 соответствует требованиям, предусмотренным ст. 28.2 КоАП РФ, составлен уполномоченным должностным лицом Управления (ст. 23.48, ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, приказ Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении»).

Протокол составлен 03.04.2012 в присутствии представителя (защитника) ООО «КомТрейд» ФИО4, действующей по доверенности от 15.02.2012.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии представителя ООО «КомТрейд» ФИО5, действующей по доверенности от 02.04.2012.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. п. 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления от 20.11.2008 № 60) указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям; такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения; данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания; квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Вопрос о малозначительности правонарушения исследовался административным органом при вынесении постановления и правомерно не был применен к рассматриваемым отношениям. В ходе рассмотрения настоящего дела заявителем не приведено и арбитражным судом не установлено каких-либо исключительных обстоятельств совершения правонарушения, которые бы свидетельствовали о его малозначительности, в связи с чем основания для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ в данном случае отсутствуют.

В тоже время в ходе судебного разбирательства Управление не доказало наличие обстоятельств, в связи с которыми штраф был назначен в размере 150 000 руб., а не в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Санкция нормы ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусматривает наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При этом в силу ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должно быть указано мотивированное решение по делу.

Как следует из текста оспариваемого постановления, при рассмотрении дела обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено. В качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность, Управлением признаны совершение правонарушения впервые, признание вины.

В тоже время, с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств и отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств какого-либо обоснования назначения административного наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб., а не в минимальном размере, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, административным органом в оспариваемом постановлении не приведено.

Оснований для назначения административного штрафа в размере 150 000 руб. арбитражным судом из материалов дела не усматривается.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 19 Постановления Пленума от 02.08.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Поскольку в ходе судебного разбирательства наличие оснований для назначения административного штрафа в размере 150 000 руб., с учетом признания Управлением наличия смягчающих ответственность обстоятельств, административным органом не подтверждено, арбитражный суд считает необходимым изменить оспариваемое постановления в части назначения наказания и назначить ООО «КомТрейд» административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ – 100 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 - 170, 210 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 17.04.2012 № А12/57-03 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, вынесенного в отношении общества с ограниченной ответственностью «КомТрейд» по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и изменить в части назначения наказания.

Назначить обществу с ограниченной ответственностью «КомТрейд» (ИНН <***>; ОГРН <***>), административное наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение 10 дней со дня принятия.

Судья И.Н. Сенникова