Гражданский кодекс часть 1

от ответчика - начальника юридического отдела ФИО4 (доверенность от 26.12.2007 №16); начальника отдела выездных налоговых проверок ФИО5 (доверенность от 05.05.2008 №23)

установил: индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области о признании недействительным решения от 29 мая 2007 года №458 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части взыскания недоимки по УСН в сумме 1109349,39 руб. и по НДС за 2004 год в сумме 434271,17 руб. по следующим основаниям:

Согласно статье 346,27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. То есть во внимание не надо принимать площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производиться обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Согласно Государственному стандарта Российской Федерации Р51303-99 «Торговля. Термины и определения» (далее - ГОСТ) под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Таким образом, при исчислении суммы единого налога на вмененный доход налогоплательщиками, осуществляющими розничную торговлю через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал (магазин, павильон), учитывается площадь всех помещений такого объекта (включая и площади объекта организации торговли, отнесенные ГОСТом к площади торгового зала) и прилегающих к нему открытых площадок, фактически используемых ими для осуществления розничной торговли товарами (оказания услуг покупателям). Площади складских, офисных, подсобных и иных помещений объекта организации торговли, не предназначенных для ведения розничной торговли (оказания услуг покупателям), учитываются при исчислении единого налога на вмененный доход только в том случае, если такие помещения фактически используются налогоплательщиком для розничной торговли товарами (оказания услуг покупателям).

Данные заключения законодателей не учитывались при проведении проверки данного периода по объектам торговли с. Кожевниково, Зеленая 51 (промышленный) ул. Зеленая 51 (продовольственный) что послужило в ошибочности принятого решения о переводе меня на общую систему налогообложения. Хотя заявления о переводе на общую систему налогообложения предприниматель не писал, а предпринимателем было написано заявление о переходе с 01.01.2005 года на УСН. При проведении настоящей проверки по акту 19 от 08 января 2007 года ошибочные выводы вновь положены в основу акта. И проверяющие признали предпринимателя плательщиком НДС за весь период 2004 года, хотя в акте предыдущего периода данные требования об уплате НДС не требовались и не должны были требоваться проверяющими по данному акту в связи с тем что, исполняя требования налогового органа о переходе на общую систему налогообложения я (с 01.01.2005 года перешел на УСН и согласно п. l ст. 346.11 не признается плательщиком НДС) на основании письма от 27 декабря 2004г. №22-0-10/1964 Федеральной налоговой службы о применении в работе письма Министерства финансов РФ от 21.12.2004 года №03-06-05-02,22.

«Вместе с тем считаем необходимым учитывать, что налоговые органы и налогоплательщики начиная с 2003 года руководствовались Методическими указаниями, утвержденными Приказом МНС России от 10.12.2002 №БГ-3-22/707 (в настоящее время отменен) и другими разъяснениями (письмами) МНС России о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, не позволявшими применять единый налог в случае превышения установленного Кодексом ограничения площади торгового зала хотя бы по одному объекту стационарной торговой сети (магазину, павильону). На основании этого Минфин России считает возможным производить перевод организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю, в том числе через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м, на единый налог, начиная с 1 января 2005 года без перерасчета налоговых обязательств за период применения ими иных режимов налогообложения…» не должен был подвергаться требованию об уплате НДС за период 2004 года. Так как требование о переводе предпринимателя на общую систему налогообложения было произведено с нарушением закона и его прав. Выразившихся в завышении площадей торгового зала по всем объектам торговли указанных в акте, что в настоящее время привело к негативным для предпринимателя последствиям как до начисления НДС за период 2004 года так и незаконные штрафные санкции в течении 2005 года за непредставление деклараций по уплате НДС в определенные для плательщиков НДС сроки на сумму 434271 рубль17 копеек в виде недоимки, пени в сумме 128913 рублей 19 копеек и штрафа на сумму 43427рублей 04 копейки, всего на сумму 606611 рублей 14 копеек. Кроме того, при проведении проверки за период 2005 года в момент нахождения предпринимателя на Упрощенной системе налогообложения проверяющими без объяснения причин в нарушение гл. 26 НК РФ, регулирующей данный режим налогообложения, была уменьшена сумма произведенных предпринимателем затрат на 3432886 рублей, хотя предпринимателем были предоставлены все документы по произведенным расходам за данный период, в результате отказа принять расходные документы налоговым было незаконно доначислена сумма единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 год в размере 806565 рублей.

В результате принятия вышеуказанного ненормативного акта были затронуты права и законные интересы Заявителя, а именно: начислены суммы недоимок по УСН в размере 892496 рублей 98 копеек, пени на сумму 127602 рубля 71 копейка и штрафа в размере 89249 рублей 70 копеек, на общую сумму 434271 рубль 17 копеек.

В ходе рассмотрения дела заявитель уточнил предмет требований и просил признать недействительным оспариваемое решение в части:

УСН - недоимки 892496,98 руб., штрафа 89249,70 руб., пени 127602,71 руб.;

НДС - недоимки 434271,17 руб., штрафа 43427,04 руб., пени 128913,19 руб.

Межрайонная ИФНС России №2 по Томской области в письменном отзыве возражала против доводов заявителя по следующим основаниям:

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004г.) к видам деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения на вмененный доход, относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. метров, а также палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Таким образом, деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемая через магазин и другие объекты розничной торговли с превышением площади торгового зала 150 кв. метров, не может рассматриваться как деятельность, в отношении которой применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом в целях определения правильности исчисления налогоплательщиком физического показателя «площадь торгового зала», в соответствии со ст. 31, 92 НК РФ были произведены осмотры принадлежащих ему магазинов «Веста-2» (промышленный) и «Веста-2» (продовольственный), «Веста-1» и «У Никиты».В ходе проведения данных осмотров было установлено несоответствие данных, зафиксированных в справке Кожевниковского филиала Томского областного центра технической инвентаризации и фактических данных по размеру торговой площади магазина «Веста-2» (промышленный). Фактические размеры магазина, его торговой и общей площади, налоговым органом приняты на основании произведенного осмотра, результаты которого оформлены соответствующими протоколами в присутствии понятых, а также самого налогоплательщика. Согласно данным осмотра площадь торгового зала превышала 150 квадратных метров.

Руководствуясь ст. 346.12 НК РФ индивидуальный предприниматель ФИО2 с 2005г. применяет упрощенную систему налогообложения, в качестве объекта налогообложения приняты доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с п. 6 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачиваетминимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим пунктом. Сумма минимального налога исчисляется за налоговый период в размере 1 процента налоговой базы, которой являются доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса. Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога.

Пунктом 7 ст. 346.18 установлено, что под убытком понимается превышение расходов, определяемых в соответствии со статьей 346.16 настоящего Кодекса, над доходами, определяемыми в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса.

По данным налоговой декларации, представленной налогоплательщиком за 2005г., сумма полученных доходов составляет - 4 776 718 руб. По данным налоговой проверки сумма полученных доходов за 2005 г., исчисленная в соответствии со ст. 346.15 НК РФ, с учетом акта разногласий составляет 7 538 330,50 руб. (6 780 938,00 руб. (по акту проверки) + 804 258,50 руб. (по банку) - 46 866,00 руб. (кредит)).

По данным декларации, представленной налогоплательщиком за 2005г., сумма денных расходов составляет- 4 836 726,00 руб. По данным налоговой проверки – 1 588 350,66 руб. (1 403 840,00 руб. (по акту проверки) + 72 115,46 руб. (по банку) +112 395,20 руб. (расходы принятые по акту разногласий)).

Таким образом, в налоговой декларации за 2005г. налогоплательщиком отражены убытки в размере 60 008 руб. (4 776 718 руб. - 4 836 726 руб.). По данным налоговой проверки налоговая база для исчисления единого налога за 2005г. установлена в сумме 5 949 979,84 руб. (7 538 330,50 руб. - 1 588 350,66 руб.).

В нарушение п. 2 ст. 346.15, п. 1 ст. 346.16, ст. 320, п. 2 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщиком в результате занижения налоговой базы на сумму 5 949 979,84 руб., сумма неуплаченного единого налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, составила 892 496,98 руб. (5 949 979,84 руб. х 15%).

Управление ФНС России по Томской области в письменном отзыве не согласно с требованиями заявителя по следующим основаниям:

15.07.2007г. в Управление поступила апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №458 от 29.05.2007г., принятое и.о. начальника Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области по результатам выездной налоговой проверки.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель ФИО2 просил решение №458 от 29.05.2007г. отменить в части требования об уплате недоимки по НДС за период 2004г. в сумме 379132,14 руб. и недоимки по УСН в сумме 892496,98руб. по следующим основаниям.

Пунктом 2.3. решения №865 от 16.12.2004г. налогоплательщику предлагалось применить общую систему налогообложения в отношении стационарных торговых точек с площадью торгового зала по каждому объекту организации розничной торговли более 150 квадратных метров. Налоговым органом при вынесении решения №865 от 16.12.2004г. не учитывались ст. 346.27 НК РФ и Государственный стандарт Российской Федерации Р51303-99 при проведении выездной налоговой проверки по объектам торговли с. Кожевниково, Зеленая 51 (промышленный), ул. Зеленая 51 (продовольственный), что послужило в ошибочности принятого решения о переводе на общую систему налогообложения. Хотя заявление о переводе на общую систему налогообложения налогоплательщик не подавал, а им было написано заявление о переходе с 01.01.2005г. на УСН.

Согласно п. 1 ст. 346.11 НК РФ, письма от 27.12.2004г. № 22-0-10/1964 Федеральной налоговой службы о применении в работе письма Министерства финансов РФ от 21.12.2004г. № 03-06-05-02/22, и учитывая заявление о переходе на УСН, ФИО2 не является плательщиком налога на добавленную стоимость за 2004г. Так как требование о переводе на общую систему налогообложения был произведен с нарушением закона и прав налогоплательщика, выразившихся в завышении площадей торгового зала по всем объектам торговли указанных в акте проверки.

Кроме того, проверяющие основывались на результатах фактических замеров, лицами не имеющих специальных познаний в проведении данных видов работ, и приняты во внимание справки из Кожевниковского филиала Томского областного технической инвентаризации от 22.04.2003г.

Податель жалобы также указывал, что при проверке периода 2005г., когда он находился на упрощенной системе налогообложения, принято решение о принудительном доначислении единого налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 806565 руб., что, по его мнению, также является незаконным, в связи с тем, что проверяющими без объяснения причин не были приняты к учету предъявленные налогоплательщиком документы, подтверждающие произведенные расходы на сумму 6 800 000 руб.

Управлением 12.07.2007г. принято решение №343 «Об отказе в удовлетворении жалобы» по следующим основаниям.

Налогоплательщик в соответствии со статьёй 137 НК РФ имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера действия или бездействие должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Согласно статье 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 139 НК РФ апелляционная жалоба на решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подается до момента вступления в силу обжалуемого решения.

Жалоба, на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.

Поэтому, доводы налогоплательщика, относительно определения площади торгового зала, направленные на переоценку решения №865 от 16.12.2004г. Управлением не рассматривались.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.28 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004г.) к видам деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения на вмененный доход, относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. метров, а также палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Применение общего режима налогообложения по спорным периодам обусловлено также Письмом МФ РФ от 21 декабря 2004 года 03-06-05-02/22 «О переводе организаций и предпринимателей на уплату ЕНВД», в котором Минфин России считает возможным производить перевод организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю, в том числе через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. метров, на единый налог начиная с 01 января 2005 года без перерасчета налоговых обязательств за период применения ими иных режимов налогообложения, учитывая, что налоговые органы и налогоплательщики с 2004 года руководствовались Методическим указаниями, утвержденными Приказом МНС России от 10.12.2002 №БГ-3-22 707, о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ не позволявшими применять единый налог на вмененный доход в случае превышения ограничения площади торгового зала.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом, в целях определения правильности исчисления налогоплательщиком физического показателя «площадь торгового зала», в соответствии со ст. 31, 92 НК РФ были произведены осмотры принадлежащих ему магазинов «Веста-2» (промышленный) и «Веста-2» (продовольственный), «Веста-1» и «У Никиты». В ходе проведения данных осмотров было установлено несоответствие данных, зафиксированных в справке Кожевниковского филиала Томского областного центра технической инвентаризации и фактических данных по размеру торговой площади магазина «Веста-2» (промышленный). Фактические размеры магазина, его торговой и общей площади, налоговым органом приняты на основании произведенного осмотра, результаты которого оформлены соответствующими протоколами в присутствии понятых, а также самого налогоплательщика Согласно данным осмотра площадь торгового зала превышала 150 квадратных метров.

В соответствии с п. 6 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачи

вает минимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим пунктом. Сумма минимального налога исчисляется за налоговый период в размере 1 процента налоговой базы, которой являются доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса. Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога.

Пунктом 7 ст. 346.18 НК РФ установлено, что под убытком понимается превышение расходов, определяемых в соответствии со статьей 346.16 настоящего Кодекса, над доходами, определяемыми в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса.

По данным налоговой декларации, представленной налогоплательщиком за 2005г. сумма полученных доходов составляет - 4776718 руб. По данным налоговой проверки сумма полученных доходов за 2005г., исчисленная в соответствии со ст. 346.15 НК РФ, с учетом акта разногласий составляет 7538330,50 руб. (6780938 руб. (по акту проверки) + 804258,50 руб. (по банку) - 46866 руб. (кредит)).

По данным декларации, представленной налогоплательщиком за 2005г., сумма произведенных расходов составляет- 4836726 руб. По данным налоговой проверки - 1588350,66 руб. (1403840 руб. (по акту проверки) + 72115,46 руб. (по банку) + 112395,20 руб. (расходы принятые по акту разногласий)). Какие-либо расходы в сумме 6800000 руб., произведенные налогоплательщиком, как указано в апелляционной жалобе, в налоговой декларации за 2005г. не отражены. Дополнительных документов, подтверждающих данные расходы, к материалам жалобы не приложены.

Таким образом, в налоговой декларации за 2005г. налогоплательщиком отражены убытки в размере 60008 руб. (4776718 руб. - 4836726 руб.). По данным налоговой проверки, налоговая база для исчисления единого налога за 2005г. установлена в сумме 5949979,84 руб. (7538330,50 руб. -1588350,66 руб.).

В нарушение п. 2 ст. 346.15, п. 1 ст. 346.16, ст. 320, п. 2 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщиком в результате занижения налоговой базы на сумму 5949979,84 руб., сумма неуплаченного единого налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, составила 892496,98 руб. (5949979,84 руб. х 15%).

В судебном заседании заявитель дополнительно пояснил:

В соответствии с требованиями НК РФ (ст. 346.26) общая система налогообложения применяется, если площадь торгового зала более 150 кв. метров, если менее то применяется ЕНВД. Налоговый орган без учета требований по площади произвел расчет НДС по магазинам, в том числе и по тем где площадь менее 150 кв.м. (магазин «Веста 1», «Веста 2» продовольственный отдел, «Веста 2» промышленный отдел, «У Никиты»), тем самым завысил налогооблагаемую базу.

Данная позиция основана на правоустанавливающих документах Свидетельства о праве собственности (м-н «Веста 2») и договоре аренды (м-н «Веста 1»).

Налоговый орган не мотивированно не принял расходы по УСН предоставленные при проверке.

На основании ст. 320 НК РФ «Порядок определения расходов по торговым операциям» стоимость покупных товаров, отгруженных, но не реализованных на конец месяца, не включается налогоплательщиком в состав расходов, связанных с производством и реализацией, до момента их реализации. В нарушение ст. 90 и 92 НК РФ налоговый орган не произвел осмотра магазина и опроса свидетелей по наличию или отсутствию остатков товара в магазинах. Для подтверждения своей позиции Заявитель представил документы первичного бухгалтерского учета о понесенных расходах на момент проверки.

Представитель ответчика в судебном заседании пояснила, что документы, представленные заявителем в подтверждение расходов по УСН (товарные чеки, счета-фактуры, накладные) не в полном объеме соответствуют критериям пункта 2 статьи 346.16 НК РФ, в соответствии которой расходы принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Расходы должны быть обоснованы, документально подтверждены и экономически оправданы. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаи делового оборота.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации разработан НИПИстанинформ Госкомстата России на основании Постановления Правительства РФ от 08.07.1997 №835. Образцы унифицированных форм первичной учетной документации, входящей в данный альбом, утверждены Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 №132.

Примененеие унифицированных форм первичной учетной документации регламентируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 №43н.

Исследованные документы не содержат подписи поставщика на сумму 2953641,76 руб., отсутствует наименование покупателя, его адрес - 2739539,03 руб., не относятся расходы по УСН, осуществленные в 2004 году (документы август, сентябрь) - 4620000 руб., итого - 10313180,79 руб.

Инспекция считает, что документы, представленные в суд на подтверждение расходов предпринимателем соответствуют всем критериям статьи 346-16 НК РФ на сумму 429647,41 руб., в том числе: за приобретенные товары - 213185,99 руб., документы, подтверждающие затраты на уголь, электроэнергию, - 216461,42 руб.

Заявителем в налоговый орган 15.12.2004 подано заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 15.12.2004, объект налогообложения выбран доходы-расходы. В адрес заявителя направлено уведомление от 12.01.2005 №768 с 15.12.2004.

Налоговый орган считает доначисление суммы НДС по ВНП обосновано, так как в соответствии со статьей 346.26 НК РФ заявитель необоснованно применял ЕНВД, так как площадь торгового зала по правоустанавливающим документам превышает 150 кв.м.

Представитель третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Томской области не явился в судебное заседание. Управление извещено о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом. В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы сторон, арбитражный суд находит решение Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области от 29 мая 2007 года №458 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признанию недействительным частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Кожевниковского сельского округа 11 февраля 1997 года за №12, о чем 24 марта 2004 года Межрайонной ИМНС России №3 по Томской области в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись об индивидуально предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004, за основанным государственным регистрационным номером записи 204702608400018 и выдано свидетельство серия 70 №000178531.

15.12.2004 Межрайонной ИМНС России №3 по Томской области в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись о государственной регистрации физического лица - ФИО2 в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 304702635000087.

Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО2 по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, упрощенная система налогообложения за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 (применительно к предмету спора).

По результатам проверки составлены акт от 08.02.2007 №19 и принято решение от 29.05.2007 №458 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в котором применительно к предмету спора (в редакции заявления от 05.02.2008) указано:

- привлечь индивидуального предпринимателя ФИО2 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату, неполную уплату суммы налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения в результате занижения налоговой базы - 89249,70 руб. суммы налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы - 43427,04 руб. (подпункты 7 и 8 пункта 1 резолютивной части решения);

- начислить пени по НДС - 128013,19 руб., по УСН - 127602,71 руб. (пункт 2 резолютивной части решения);

- предложить индивидуальному предпринимателю ФИО2 уплатить недоимку по НДС - руб., по УСН - 892496,98 руб. (подпункты 1-5 пункта 3.1 резолютивной части решения).

Решением Управления ФНС России по Томской области от 12.07.2007 №343 жалоба индивидуального предпринимателя ФИО2, в которой заявитель просил решение от 29.05.2007 №458 отменить в части требования об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость за период 2004 год в сумме 379132,14 руб. и недоимки по УСН в сумме 892496,98 руб., оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области от 29.05.2007 №458 - без изменения.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 46 Конституции Российской Федерации, статьями 137-138 НК РФ и главой 24 АПК РФ, с заявлением к Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области о признании недействительным решения от 29 мая 2007 года №458 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части взыскания по УСН - недоимки 892496,98 руб., штрафа 89249,70 руб., пени 127602,71 руб.; по НДС - недоимки 434271,17 руб., штрафа 43427,04 руб., пени 128913,19 руб. (в редакции заявления от 05.02.2008).

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации в своих постановлениях, право частной собственности не является абсолютным и не принадлежит к такими правам, которые в соответствии со статьей 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации не принадлежат ограничению ни при каких условиях. Следовательно, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, оно может быть ограничено федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства

Налог - необходимое условие существования государства, поэтому обязанность платить налоги, закрепленная в статье 57 Конституции Российской Федерации, распространяется на всех налогоплательщиков в качестве безусловного требования государства.

Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну, и обязан регулярно перечислять эту сумму в пользу государства, так как иначе были бы нарушены права и охраняемые законом интересы других лиц, а также государства. Государство вправе и обязано принимать меры по регулированию налоговых правоотношений в целях защиты прав и законных интересов не только налогоплательщиков, но и других членов общества.

В целях обеспечения исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности платить налоги и возмещения ущерба, понесенного казной в случае ее неисполнения, федеральный законодатель - на основании статей 57, 71 (пункты в, ж, з, о), 72 (пункты б, и части 1), 75 (часть 3) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации - устанавливает систему налогов, взимаемых в бюджет, и общие принципы налогообложения, а также предусматривает меры государственного принуждения, которые могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его кон

ституционной обязанности (погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога - пеня), так и штрафными, возлагающими на нарушителей в качестве меры ответственности дополнительные выплаты.

Приведенным положениям Конституции Российской Федерации корреспондирует положение Конвенции о защите прав человека и основных свобод о праве государства принимать такие законы, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов, других сборов и штрафов (статья 1 Протокола №1).

Пунктом 1 статьи 3 НК РФ предусмотрено, что каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно пункту 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах; обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В Постановлении от 17 декабря 1996 года Конституционный Суд Российской Федерации установил, что к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж – пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

На основании пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.28 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) к видам деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения на вмененный доход, относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. метров, а также палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Применение общего режима налогообложения по спорным периодам обусловлено также Письмом МФ РФ от 21 декабря 2004 года «03-06-05-02/22 «О переводе организаций и предпринимателей на уплату ЕНВД», в котором Минфин России считает возможным производить перевод организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю, в том числе через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. метров, на единый налог начиная с 01 января 2005 года без перерасчета налоговых обязательств за период применения ими иных режимов налогообложения, учитывая, что налоговые органы и налогоплательщики с 2004 года руководствовались Методическим указаниями, утвержденными Приказом МНС России от 10.12.2002 №БГ-3-22707, о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ не позволявшими применять единый налог на вмененный доход в случае превышения ограничения площади торгового зала.

При проведении выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области в целях определения правильности исчисления налогоплательщиком физического показателя «площадь торгового зала» в соответствии со ст. 31, 92 НК РФ были произведены осмотры принадлежащих ему магазинов «Веста-2» (промышленный) и «Веста-2» (продовольственный), «Веста-1» и «У Никиты». В ходе проведения данных осмотров было установлено несоответствие данных, зафиксированных в справке Кожевниковского филиала Томского областного центра технической инвентаризации и фактических данных по размеру торговой площади магазина «Веста-2» (промышленный). Фактические размеры магазина, его торговой и общей площади, налоговым органом приняты на основании произведенного осмотра, результаты которого оформлены соответствующими протоколами в присутствии понятых, а также самого налогоплательщика. Согласно данным осмотра площадь торгового зала превышала 150 квадратных метров.

В соответствии с п. 6 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачивает минимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим пунктом. Сумма минимального налога исчисляется за налоговый период в размере 1 процента налоговой базы, которой являются доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса. Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога.

В нарушение п. 2 ст. 346.15, п. 1 ст. 346.16, ст. 320, п. 2 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщиком в результате занижения налоговой базы на сумму 5949979,84 руб. сумма неуплаченного единого налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, составила 892496,98 руб. (5949979,84 руб. х 15%).

При рассмотрении настоящего дела арбитражным судом установлено, что при обращении с заявлением в Арбитражный суд Томской области и в ходе рассмотрения дела в суде индивидуальный предприниматель ФИО2 не представил доказательства, которые опровергают выводы Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области и Управления ФНС России по Томской области и соответствуют критериям относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе (статьи 67, 68 АПК РФ), поскольку положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ не исключают принципов осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123 Конституции Российской Федерации, статьи 8, 9 АПК РФ) и общего принципа распределения обязанности по доказыванию, определенного в статье 65 АПК РФ и обязывающего каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Оспариваемое индивидуальным предпринимателем ФИО2 решение от 29 мая 2007 года №458 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части уплаты недоимки по УСН - 892496,98 руб., по налогу на добавленную стоимость - 434271,17 руб. и соответствующих сумм пеней, как компенсации потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в связи с задержкой уплаты налогов, соответствует статье 57 Конституции Российской Федерации и положениям статьей 3, 23, 45, 75, главы 21 и 26.2 НК РФ. При этом суд находит правомерными ссылку налогового органа на вступившее в законную силу решение Межрайонной ИМНС России №3 по Томской области (после реорганизации - Межрайонная ИФНС России №2 по Томской области) от 16.12.2004 №865 относительно площади торгового зала и выводы о несоответствии представленных заявителем документов, указанных в таблице №1 к пояснениям от 11.06.2008, требованиям пункта 2 статьи 346.16 и пункта 1 статьи 252 НКРФ, в соответствии с которыми расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а также требованиям, предъявляемым к представленным заявителем документам Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфина РФ от 29.07.1998 №34н, и унифицированным формам первичной учетной документации, образцы которых утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 №132, в связи с отсутствием в представленных документах подписи поставщика, наименования и адреса покупателя.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В силу пункта 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В статье 109 НК РФ определены обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе: отсутствие события налогового правонарушения; отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые могут быть признаны судом или налоговым органом, рассматривающим дело, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

Таким образом, перечень обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, является открытым и налоговый орган или суд может признать обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, в том числе и отсутствие умысла на совершение такого правонарушения.

На основании изложенного и учитывая отсутствие в оспариваемом решении Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области от 29 мая 2007 года №458 вывода о совершении индивидуальным предпринимателем ФИО2 налогового правонарушения умышленно (доказательств обратного Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области не представлено), в целях соблюдения единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 следует удовлетворить частично, а решение Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области от 29 мая 2007 года №458 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признать недействительным в части привлечения индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату суммы налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения - 89249,70 руб. (подпункт 7 пункта 1), за неуплату суммы налога на добавленную стоимость - 43427,04 руб. (подпункт 8 пункта 1).

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В связи с частичным удовлетворением требований заявителя судебные расходы, понесенные при обращении с заявлением в арбитражный суд и уплате государственной пошлины по платежному поручению от 27.09.2007 №25, следует взыскать с Межрайонной ИФНС №2 по Томской области в пользу заявителя в сумме 25 руб.

В пунктах 2 и 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» даны следующие рекомендации:

- Кодекс не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

К таким делам относятся, в частности, дела об оспаривании нормативных и ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц;

- В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

Данные рекомендации опубликованы в соответствии со статьей 16 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах Российской Федерации» и направлены на единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Томской области от 29 мая 2007 года №458 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признать недействительным в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО2 к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату суммы налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения - 89249,70 руб. (подпункт 7 пункта 1), за неуплату суммы налога на добавленную стоимость - 43427,04 руб. (подпункт 8 пункта 1). В остальной части требований отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №2 по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО2.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Томской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 судебные расходы в сумме 25 руб.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия решения.

Судья Л.А.Мухамеджанова