Гражданский кодекс часть 1

к Областному государственному учреждению «Управление государственной экспертизы проектов документов территориального планирования и проектной документации Томской области»,

о признании незаконным заключения государственной экспертизы от 21.12.2009 № 70-1-5-0279-09 в части,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, Общество с ограниченной ответственностью «Строительно Монтажное Управление – 33»

при ведении протокола заседания судьей Е.В. Афанасьевой,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 29.12.2009, сл.уд.25, ФИО2 по доверенности от 02.08.2010, пасп.69 01 262419,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 09.06.2010, пасп.69 03 809238,

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 04.08.2010, пасп.69 08 288346,

установил:

Департамент капитального строительства администрации города Томска(далее по тексту – заявитель, Департамент) обратился с заявлением в Арбитражный суд Томской области к Областному государственному учреждению «Управление государственной экспертизы проектов документов территориального планирования и проектной документации Томской области» (далее по тексту – ответчик, ОГУ «Томскгосэкспертиза») о признании незаконным заключения государственной экспертизы от 21.12.2009 № 70-1-5-0279-09 в частисодержания подраздела «По сметной документации» раздела 3.3. данного заключения государственной экспертизы «Сведения об оперативных изменениях, внесенных заказчиком в рассматриваемые разделы проектной документации в процессе проведения государственной экспертизы» (стр. 18 заключения), а именно: «Экспертизой откорректированы объемы работ по устройству земляного полотна из песка - объемы приняты по проектным данным в уплотненном состоянии на основании п. 2.1. тех. части ТЕР01 и ТЕР27 (территориальные единичные расценки). Стоимость песка мелкого Кудровского карьера для устройства земляного полотна принята на основании письма заказчика от 18.12.2009 № 4846 по 375 руб. за мЗ. Объемные вес песка при перевозках принят при естественной влажности в воздушном состоянии 1,6 т/мЗ, коэффициент уплотнения по проекту - 1,15 в соответствии с протоколом испытаний ООО НПЦ «Дорстройконтроль» от 03.07.2009 г. Затраты на временные здания и сооружения приняты в соответствии с ПОС (постановление Правительства РФ от 16.02.2008 № 87; письмо Министерства Регионального развития от 9 апреля 2009 № 10259-СМ/08).», а также рекомендуемую сметную стоимость временных зданий и сооружений – 3 538,18 тыс. рублей и, как следствие сумму изменений 80 376,78 тыс. рублей в «Структуре капитальных вложений по сводному сметному расчету» (согласно заявления об уточнении предмета требований от 11.08.2010).

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, было привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Строительно Монтажное Управление – 33» (ООО «СМУ-33»).

Представитель заявителяв судебном заседании поддержала заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, письменных объяснениях. Требования мотивированы в тем, что оспариваемая часть заключения противоречит действующим нормативно-правовым актам, в том числе СНиПам, ГОСТам, техническим регламентам, нарушает права и законные интересы истца и создает препятствия для надлежащего осуществления возложенных на него полномочий в сфере организации строительства автомобильных дорог на территории муниципального образования «Город Томск». Требованиями к составу, содержанию и порядку оформления заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденными Приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 02.07.2007 N 188, установлено, что каждый вывод заключения государственной экспертизы о несоответствии проектной документации должен быть мотивирован и содержать ссылку на конкретный нормативный акт, его раздел, статью, пункт и т.д., или содержать ссылку на соответствующие разделы проектной документации (пункт 6 Приказа). Заключение государственной экспертизы должно быть конкретным, объективным, аргументированным и доказательным. Формулировки выводов должны иметь однозначное толкование и соответствовать результатам экспертизы (пункт 13). При этом не предусмотрено право учреждения, осуществляющего экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий, самостоятельно (без согласования с заказчиком или застройщиком) и в одностороннем порядке корректировать представленную на экспертизу документацию. Что также закреплено в пунктах 31, 32, 35 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 5 марта 2007 г. N 145.

Заявитель настаивает на том, что снижение ответчиком в одностороннем порядке в оспариваемой части положительного заключения государственной экспертизы № 70-1-5-0279-09 от 21.12.2009 объемного веса грунта (песка) до 1,6 т/мЗ является необоснованным, поскольку в соответствии с технической частью сборника ТЕР 01 «Земляные работы» (п. 1.12.) массу транспортируемого грунта следует принимать по табл. 1-1 технической части, а при отклонении показателей средней плотности грунта, приведенной в табл. 1-1, более чем на 5 % - по данным инженерно-геологических изысканий. Объемный вес грунта (песка) принят в соответствии с протоколом испытания несвязного грунта от 03.07.2009, выполненным ООО НПЦ «Дорстройконтроль», и у составляет 1,56х 1,0779= 1,6815 т/мЗ, что превышает более чем на 5 % среднюю плотность грунта (1,6 т/мЗ), приведенную в табл. 1-1. В сметной документации, представленной для прохождения государственной экспертизы, для определения затрат на транспортировку грунта был принят объемный вес 1,68 т/мЗ. Значение величин, характеризующих свойства грунта при лабораторном определении округляются до 2-х знаков после запятой ((ГОСТ 28514-90, ГОСТ 22733-2002 «ГРУНТЫ Метод лабораторного определения максимальной плотности»). Так как в соответствии с технической частью сборника ТЕР 01 «Земляные работы» (п. 1.12.) требуется определить отклонение показателей плотности грунта от средней плотности грунта, приведенной в табл. 1-1, в процентном соотношении, то для сравнения указанных величин необходимо принять еще две значащие цифры, что и было представлено в материалах лабораторных испытаний ООО НПЦ «Дорстройконтроль». Вместе с тем, если производить расчет плотности грунта, руководствуясь методикой ответчика, то после принимаемой им плотности грунта равной 1,68 г/смЗ (с округлением до 0,01), следующее значение плотности можно принять равным только 1,69 г/смЗ. В этом случае процент отклонения показателей средней плотности относительно данных лабораторных испытаний составит 5,6 % (1,056), что также более 5 %, как и 5,1 %, рассчитанная с учетом данных лабораторных испытаний. Округление значения фактической плотности грунта по данным лабораторных испытаний до 2-х знаков после запятой в данном случае приводит к ошибке в определении отклонения и имеет существенное значение.

Кроме того, в таблице «Структура капитальных вложений по сводному сметному расчету» ответчиком необоснованно в одностороннем порядке уменьшена сметная стоимость затрат на временные здания и сооружения на 80 376,78 тыс. рублей (0,15 %) по сравнению с заявленной на экспертизу. В соответствии с п.2 Постановления Правительства от 16.02.2008 года № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» разъяснения о порядке применения Положения, утвержденного настоящим Постановлением, дает Министерство регионального развития РФ. Реализуя указанные полномочия, Минрегионразвития РФ письмами от 13.05.2008 №11402-СК/08, от 09.10.2008 №25609-СМ/08 разъяснило требования к оформлению проектно-сметной документации и расчетов за временные здания и сооружения. В соответствии с п. 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), разделом 3 Сборника сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденного постановлением Госстроя РФ от 07.05.2001 N 45, письмом Министерства Регионального развития от 09.04.2009 № 10259-СМ/08 затраты на временные здания и сооружения могут быть определены следующими способами: - по расчету, основанному на данных ПОС (проекта организации строительства), в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений; - по нормам, приведенным в сборниках сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСН 81-05-01-2001). Одновременное использование указанных способов не допускается. Порядок расчетов за временные здания и сооружения, установленный между заказчиком и подрядчиком, должен применяться от начала и до окончания строительства. В проектной документации «Строительство левобережной объездной автодороги г. Томска в Томской области (вторая очередь строительства). Корректировка», представленной для прохождения экспертизы, затраты на временные здания и сооружения определены по нормам ГСН 81-05-01-2001, что не противоречит действующим нормативным документам в области ценообразования в строительстве. Однако, в заключении государственной экспертизы указанные затраты ответчиком необоснованно, без согласования с истцом и заказчиком экспертизы, приняты в соответствии с ПОС.Способ проведения расчета также сообщался ответчику в переписке и от истца, и от третьего лица - расчет стоимости временных зданий и сооружений должен быть произведен по нормам ГСН 81-05-01-2001 в процентах от сметной стоимости строительства (второй вышеприведенный способ), указание на ГСН 81-05-01-2001 содержится также и в оспариваемом заключении государственной экспертизы (стр. 15 заключения). Таким образом, у Ответчика не было полномочий принимать указанные затраты в соответствии с проектном организации строительства (первый вышеприведенный способ).

Также, заявитель отмечает, что проектно-сметная документация и результаты инженерных изысканий по объекту капитального строительства: «Левобережная объездная автодорога г. Томска в Томской области. Вторая очередь строительства.» ранее неоднократно проходили государственную экспертизу в ОГУ «Томскгосэкспертиза» (положительное заключение государственной экспертизы № 70-1-5-0403-08 от 30.10.2008 г. и № 034-09/ТГЭ-1134/1 от 16.07.2009 г.) и подобной корректировке в указанной части не подвергались.

В ходе рассмотрения дела обществом наряду с этим было заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока обращения в суд в связи с уважительными причинами, которые по мнению заявителя выражаются в том, что Департамент капитального строительства администрации г. Томска неоднократно обращался непосредственно к Ответчику с устными и письменными пояснениями о необоснованности выводов, содержащихся в указанном заключении, и необходимости внести соответствующие корректировки в данное заключение во внесудебном порядке в части определения плотности грунта и затрат, необходимых на строительство временных зданий и сооружений (о чем свидетельствуют, в частности, письма Департаментакапитального строительства администрации г.Томска от 24.12.2009 г. № 4908, от 10.02.2010 г. № 372, письмо ОГУ «Томскгосэкспертиза» от 26.02.2010 г. № 0058-10). Департамент неоднократно обращался к ООО «СМУ-33» (третьему лицу) - заказчику данной экспертизы и подрядчику по муниципальному контракту, указывая на необоснованность выводов государственной экспертизы и их несоответствие требованиям технических регламентов и проектной документации. Заключение государственной экспертизы № 70-1-5-0279-09 от 21.12.2009 г. в оспариваемой части в связи с требованиями, установленными ГрК РФ, является препятствием для получения Департаментом разрешения на строительство в соответствии с откорректированным проектом.

Представитель ответчика в судебном заседании с требованиями заявителя не согласилась по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, письменных объяснениях. Возражения мотивированы тем, что в соответствии с п. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические. конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, сметная документация таковой не является. Согласно п. 5 ст. 49 данного кодекса предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, предметом государственной экспертизы не является оценка соответствия проектной документации нормативам в области сметного нормирования и ценообразования. Заключение государственной экспертизы для получения разрешения и объекта в эксплуатацию не требуется. При этом согласно п. 3 ст. 14 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» сметная стоимость инвестиционных проектов, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, подлежит проверке на предмет достоверности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов в порядке, установленном соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами. Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» (подпункт «и» пункта 2) установлено, что до вступления в силу акта Правительства Российской Федерации, указанного в подпункте «а» пункта 3 настоящего Постановления, оценка соответствия сметной стоимости объекта капитального строительства, строительство или реконструкция которого финансируется полностью или частично за счет средств федерального бюджета, нормативам в области сметного нормирования и ценообразования проводится одновременно с проведением государственной экспертизы проектной документации соответствующего объекта капитального строительства органами (государственными учреждениями), осуществляющими эту экспертизу, и в заключении государственной экспертизы отражаются результаты проведенной оценки. С 01.01.2010 вступило в силу Постановление Правительства РФ от 18.05.2009 № 427 «О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета». (Государственная экспертиза сметной документации не проводится. Сметная документация проверяется на предмет соответствия нормативам в области сметного нормирования и ценообразования и достоверности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов).

Согласно п. 10 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ отрицательное заключение государственной экспертизы может быть оспорено застройщиком или заказчиком в судебном порядке, истцу было выдано положительное заключение, возможность оспаривания положительного заключение законом не предусмотрена. Основанием для выдачи отрицательного заключения государственной экспертизы гласно п. 9 ст. 49 ГрК РФ является несоответствие проектной документации требованиям технических регламентов (нормативным техническим требованиям). Поскольку проектная документация ответчика соответствовала указанным требованиям, было выдано положительное заключение.Заключение государственной экспертизы не является актом государственного или муниципального органа, содержащим обязательные для конкретного лица правила поведения, т.е. не является ненормативным актом. Заключение государственной экспертизы выдается по результатам оценки проектной документации требованиям технических регламентов. Основаниями для проведения экспертизы является заявление заказчика экспертизы и договор оказания услуг (п. 13, п. 26 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утв. Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145). Истец не является стороной в договоре на проведение государственной экспертизы. Заказчиком экспертизы является ООО «СМУ-33», с которым заключен договор от 21.08.2009 № 1134к. Гражданские правоотношения между истцом и ответчиком не возникли (оснований, предусмотренных ст. 8 ГК РФ не имеется), нарушений каких-либо прав истца, соответственно, быть не могло.

Для проверки достоверности определения сметной стоимости учреждение экспертизы вынуждено проводить расчеты (иным способом установить правильность расчетов заказчика невозможно), которые не являются корректировкой проектной документации. Учреждение экспертизы рекомендует заказчику (инвестору) ту сметную стоимость строительства, которая соответствует проектным решениям и нормативам в области сметного нормирования.

В процессе экспертизы проектной документации и проверки смет было установлено, что объемы работ, принятые в проекте и смете, идентичны, недостатков в определении объемов работ по устройству земляного полотна в процессе экспертизы не выявлено. В проектной документации указаны объемы грунта в уплотненном состоянии и количество грунта, необходимого для возведения земляного полотна. При этом учитывается, чтогрунт имеет свойство уплотняться. Для определения коэффициента уплотнения ответчиком были взяты показатели из протокола испытаний ООО НПЦ «Дорстройконтроль» от 03.07.2010: плотность сухого грунта в карьере 1,56 г/см3 и максимальная плотность скелета грунта 1,79 г/см3. Отношение максимальной плотности к плотности сухого грунта дает коэффициент уплотнения равный ~ 1,15, умножив объем грунта, который необходимо получить в конечном результате, на X коэффициент уплотнения, получаем объем, который требуется привезти с карьера. Для перевода объема в вес, нужно полученный объем перевозимого грунта умножить на плотность сухого вещества в карьере 1,56 г/см3 (1,6 г/см3 по ТЕР-2001-01 «Земляные работы»). Согласно протоколу испытаний от 03.07.2009 показатель плотности грунта в карьере составляет 1,56 г/см3, по табл. 1-1 ТЕР-2001-01 «Земляные работы» средняя плотность в естественном залегании данного вида грунта составляет 1,6 г/см3. Поскольку приведенный истцом расчет перевода объема в вес не соответствует нормативным требованиям ТЕР 01 и протоколу испытаний от 03.07.2010 и вообще не понятно откуда взяты цифры в этом расчете, ответчик бы вынужден пересчитать в смете вес грунта по приведенной выше формуле и указал об этом в заключении государственной экспертизы. Плотность грунта будет составлять (с учетом данных протокола испытания от 03.07.2009): 1,56 х (1 + 0,0779) = 1,68 г/см3, отклонение составляет: 1,6 г/см3 - 100%, 1,68 г/см3 - (5) %, - не более 5 процентов, каким нормативным документом пользовался истец в своих расчетах не понятно, истец представлял ответчику на проверку сметные расчеты именно такими показателями: плотность грунта 1,68 г/см3, коэффициент уплотнения 1,15.Пунктом 1.10 «Методических указаний по разработке сметных норм и расценок на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств. МДС 81-3.99» (утв. Постановлением Госстроя РФ от 17.12.1999) предусмотрено, что числовые показатели приводятся с точностью до трех значащих цифр, при этом после запятой указываются не более 2 значащих цифр.

В соответствии с Положением о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 (глава III. Состав разделов проектной документации на линейные объекты капитального строительства и требования к содержанию этих разделов, пункт 38) раздел 5 «Проект организации строительства» должен содержать: г) описание транспортной схемы (схем) доставки материально-технических 1 ресурсов с указанием мест расположения станций и пристаней разгрузки, промежуточных складов и временных подъездных дорог, в том числе временной дороги вдоль линейного объекта; д) обоснование потребности в основных строительных машинах, механизмах, транспортных средствах, электрической энергии, паре, воде, кислороде, ацетилене, сжатом воздухе, взрывчатых веществах (при необходимости), а также во временных зданиях и сооружениях. Поскольку раздел «Проект организации строительства» (ПОС) проектной документации не содержал сведений о возводимых временных объектах в таком объеме, какой предполагает сводный сметный расчет, учреждение экспертизы не могло признать достоверной заявленную сметную стоимость на временные здания и сооружения. Сметная стоимость была пересчитана и рекомендована сметная стоимость, соответствующая проектной документации.

Перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, учтенных нормами сборника, приведен в Приложении 2, затраты по возведению, сборке, разборке, амортизации, текущему ремонту и перемещению нетитульных временных зданий и сооружений (для обеспечения нужд отдельных объектов) нормами настоящего Сборника не учтены и предусматриваются в составе норм накладных расходов на строительные и монтажные работы. Перечень нетитульных временных зданий и сооружений приведен в Приложении 3.Пунктом 4.84 «МДС 81-35.2004. Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (утв. Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1) предусмотрено, что размер средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений, может определяться: по расчету, основанному на данных ПОС в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений; по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 (1 - 5) сводного сметного расчета и дополнительными затратами, не учтенными сметными нормами. Согласно Приложению 1 «Сборника сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений. ГСН 81-05-01-2001» (утв. постановлением Госстроя России от 07.05.2001 № 45) затраты на строительство временных зданий и сооружений для линейных объектов и мостов считаются отдельно (п. 3.5 и п. 3.8 соответственно). Поскольку раздел «Проект организации строительства» (ПОС) проектной документации не содержал сведений о возводимых временных объектах при строительстве дороги, затраты на временные здания и сооружения не могли быть предусмотрены в смете ни по расчету, ни по нормам.

Представленный истцом в судебном заседании Рабочий проект «Организация строительства» на экспертизу не представлялся, в частности, в проходившем экспертизы проекте не был предусмотрен ремонт существующих автодорог, эксплуатируемых для строительства, притрассовой подъездной дороги протяженностью 11 км и др. Если бы временные сооружения были предусмотрены проектом, это отражалось бы в заключении экспертизы. Поскольку временных зданий и сооружений не было, в заключение написано: «Въезд на строительную площадку осуществляется с прилегающих существующих проездов и дорог» (стр. 12).

Представитель третьего лица поддержала доводы отзыва на заявление, согласно которому третье лицо поддерживает требования Департамента капитального строительства администрации города Томска. Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2009 г. №427 установлено, что положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, содержащее оценку сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, подготовленное до вступления в силу названного постановления (01.01.2010 года), рассматривается как положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства. Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 года №145 предусмотрено, что до вступления в силу вышеуказанного акта Правительства РФ, оценка соответствия сметной стоимости объекта капитального строительства, строительство или реконструкция которого финансируется полностью или частично за счет средств федерального бюджета, нормативам в области сметного нормирования и ценообразования проводится одновременно с проведением государственной экспертизы проектной документации соответствующего объекта капитального строительства органами (государственными учреждениями), осуществляющими эту экспертизу, и в заключении государственной экспертизы отражаются результаты проведенной оценки. Таким образом, орган госэкспертизы не мог рекомендовать какую-либо сметную стоимость на свое усмотрение, он должен был дать оценку той сметной стоимости, представленной на экспертизу в составе проектной документации, соответствия представленной на экспертизу сметной документации действующим нормам и правилам в области ценообразования. По сути, ответчик должен был проверить достоверность определения сметной стоимости объекта, финансируемого за счет бюджетных средств. Рекомендуя иную сметную стоимость, ответчик заявляет о недостоверности сметной стоимости объекта, представленной на экспертизу и обязывает стороны по договору подряда выполнять и сдавать работы в соответствии со своими рекомендованными показателями, так как при проверке использования бюджетных средств контролирующими органами проводится сверка актов выполненных работ КС-2 и КС-3 на предмет соответствия их государственной экспертизе, в том числе и сметной стоимости.

Заменяя коэффициент плотности грунта и иначе рассчитывая стоимость временных зданий, ответчик вышел за пределы своих полномочий, так как это право заказчика определять указанные значения.Согласно протоколу испытания несвязанного грунта ООО НПЦ Дорстройконтроль от 03.07.2009 плотность сухого грунта в карьере составляет 1,56 г/смЗ, естественная влажность отобранных проб - 7,79%. Следовательно, при доставке грунта с карьера средняя плотность песка с учетом естественной влажности составляет 1,56*0,0779 = 1,6815 г/смЗ. Согласно ГЭСН 2001-01 Сборник №1 Земляные работы, п. 1.12 Затраты на автомобильные перевозки грунта следует определять дополнительно, кроме табл. 01-047 и 02-019, где затраты на перевозки норами учтены. Массу транспортируемого грунта следует принимать по табл. 1-1 Технической части, а при отклонении показателей средней плотности грунта от приведенной в табл. 1-1 более, чем на 5% - по данным инженерно-геологических изысканий». Отклонение средней плотности грунта 1,6815 г/смЗ от указанной в ГЭСН 2001-01 средней плотности в естественном залегании (гр. 3 таблицы 1-1 Технической части) 1,6 г/смЗ составляет 5,1%. Следовательно, должна приниматься средняя плотность грунта по данным инженерно-геологических изысканий (п. 1.12 ГЭСН 2001-01 Сборник №1 Земляные работы).

В соответствии с п.2 а Постановления Правительства от 16.02.2008 года №87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» разъяснения о порядке применения Положения, утвержденного настоящим Постановлением, дает Министерство регионального развития РФ. Реализуя указанные полномочия, Минрегионразвития РФ письмами от 13.05.2008 года №11402-СК708, от 09.10.2008 года №25609-СМ/08 разъяснило требования к оформлению проектно-сметной документации и расчетов за временные здания и сооружения: В соответствии с п. 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004) размер средств, предназначенных для возведения титульных временных зданий и сооружений может определяться: - по расчету, основанному на данных проекта организации строительства в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений; - по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001 в процентах от сметной стоимости строительно-монтажных работ. Выбор способа расчета за титульные временные здания и сооружения (по процентной норме, предусмотренной сводно-сметным расчетом стоимости строительства или на основе проектно-сметной документации за фактически построенные временные здания и сооружения) устанавливается договором подряда. При отсутствии указания способа, руководствуясь п. 32 а постановления Правительства РФ №415 «О порядке проведения госэкспертизы...» ответчик должен был запросить подтверждения способа определения размера средств на строительство временных зданий и сооружений. Способ проведения расчета также сообщался Ответчику в переписке и от истца, и от третьего лица - расчет стоимости временных зданий и сооружений должен быть произведен по нормам ГСН 81-05-01-2001 в процентах от сметной стоимости строительства (второй вышеприведенный способ). Таким образом, у ответчика не было полномочий принимать затраты в соответствии с проектном организации строительства.

Кроме этого, третье лицо настаивает на том, что порядок внесения изменений в проектную документацию, представленную на государственную экспертизу установлен законодательно, согласно установленному порядку экспертная организация не имеет права самостоятельно вносить изменения и корректировать, производить пересчет в отношении представленной на экспертизу документации. На государственную экспертизу ответчику была представлена сметная документация, состоящая из сводного сметного расчета, объектных и локальных сметных расчетов. Сметная стоимость была заявлена в текущих ценах по состоянию на III квартал 2008 года в размере 2717600,29 тыс. рублей, как указано на стр. 15 заключения, в таблице в разделе 3.3 на стр. 18 заключения. Оспариваемое заключение содержит п. 3.3. «Сведения об оперативных изменениях, внесенных заказчиком в рассматриваемые разделы проектной документации в процессе проведения государственной экспертизы» (стр. 15 заключения). Ответчик в оспариваемом заключении указывает, (стр. 19), что «в процессе проведения экспертизы заказчику были переданы замечания экспертов об имеющихся несоответствиях представленной документации нормативным требованиям, по результатам рассмотрения которых заказчиком была откорректирована и дополнена проектная документация, в том числе была откорректирована сметная документация - сметная стоимость составила 2356971,93 тыс. рублей». Однако ответчик указывает в заключении недостоверные сведения, так как заказчик не проводил корректировку сметной документации в процессе проведения экспертизы. В заключении присутствуют ссылки на документы, исходящие от заказчика, однако ссылок на документы, подтверждающие направление заказчику замечаний по сметной документации и производство заказчиком ее корректировки, заключение не содержит. В отзыве на исковое заявление ответчик ссылается на произведенную истцом корректировку проектной документации в ходе проведения экспертизы, однако не приводит никаких доказательств, подтверждающих этот факт. Ответчик не представил доказательств внесения истцом изменений в проектную документацию в ходе производства экспертизы. Таким образом, ответчик в оспариваемом заключении сообщил недостоверные данные о том, что сметная стоимость строительства в процессе проведения государственной экспертизы была откорректирована заказчиком, что привело к отражению недостоверной информации в п. 1.3.на стр. 2 заключения, где указаны технико-экономические характеристики объекта капитального строительства, в том числе сметная стоимость в текущих ценах на III квартал 2008 года в размере 2356971,93 тыс. рублей. Нарушение ответчиком установленного законом порядка внесения изменений в проектную документацию, совершение ответчиком самовольного изменения ее содержания привело к выдаче положительного заключения не на ту проектную документацию, которая была представлена на экспертизу. Согласно п. 27 Положения предметом государственной экспертизы проектной документации является оценка ее соответствия требованиям технических регламентов. Истец неоднократно сообщал ответчику о своем несогласии с его действиями по пересчету сметной стоимости о необходимости внесения изменений в положительное заключение экспертизы (письма от 24.12.2009 года №4908, от 10.02.2010 года №372, письмо третьего лица №338 от 23.12.2009 года и прочие), однако ответчик на указанные в обращениях возражения не реагировал. В связи с тем, что в результате действий ответчика истец не имеет положительного заключения государственной экспертизы на представленную им проектную документацию, в которой сметная стоимость была заявлена в текущих ценах по состоянию на III квартал 2008 года в размере 2717600,29 тыс. рублей, истец не имеет возможности продолжить строительство, так как: 1. представленная на экспертизу проектно-сметная документация в текущих ценах по состоянию на III квартал 2008 года в размере 2717600,29 тыс. рублей не имеет положительного заключения государственной экспертизы, а, значит, не может быть использована для строительства; 2. проектно-сметная документация в текущих ценах по состоянию на III квартал 2008 года в размере 2356971,93 тыс. рублей также не может быть использована истцом, так как размер финансирования строительства в данном случае сократится на 360628,36 тыс. рублей, и будет недостаточным для завершения строительства. Таким образом, действия ответчика, выраженные в виде выдаче истцу недостоверного заключения, привели к тому, что проектная документация не может быть использована истцом для осуществления строительства. Это обстоятельство влечет за собой крайне негативные последствия вплоть до срыва проекта «Строительство левобережной объездной автодороги г. Томска в Томской области». Указанный проект является проектом федерального значения и финансируется по федеральной программе за счет средств местного, областного, федерального бюджета.

Более подробно доводы участвующих в деле лиц изложены письменно.

Из материалов дела следует, что Департамент капитального строительства администрации города Томсказарегистрирован в качестве юридического лица ОГРН <***>, действует на основании Положения о департаменте капитального строительства администрации города Томска, утвержденного Решение Думы г. Томска от 30.10.2007 N 683 "О внесении изменений в решение Думы города Томска от 24.05.2005 N 916 "Об утверждении структуры администрации города Томска" и утверждении положений об органах администрации" (с учетом изменений).

В соответствии с пунктом 1.1 названного Положения Департамент капитального строительства администрации города Томска является отраслевым органом администрации города Томска, осуществляющим управленческие функции в сфере капитального строительства на территории муниципального образования "Город Томск", а также иных вопросов в соответствии с настоящим Положением.

Данный Департамент создан в соответствии с постановлением Мэра города Томска от 02.04.1998 N 245, решением Думы города Томска от 26.06.2007 N 528, а также решением Думы города Томска от 28.04.2009 N 1183 "Об изменении структуры администрации города Томска и внесении изменений в решение Думы города Томска от 24.05.2005 N 916 (ред. от 11.11.2008)", и является правопреемником департамента дорожного строительства, благоустройства и транспорта администрации города Томска и департамента дорожного строительства и благоустройства администрации города Томска (п.1.2 Положения).

Ранее Департаментом дорожного строительства и благоустройства администрации г. Томска (правопреемником которого является Департамент капитального строительства администрации г. Томска) был заключен муниципальный контракт № 1 с ООО «Строительно Монтажное Управление - 33» на строительство левобережной объездной автодороги г. Томска в Томской области (2 очередь строительства).

На проведение государственной экспертизы между заказчиком экспертизы ООО «СМУ-33» и ОГУ «Томскгосэкспертиза» был заключен договор от 21.08.2009 № 1134к, согласно которому исполнитель обязан провести государственную экспертизу представленной заказчиком в установленном порядке проектной документации и выдать заключение, при выдаче экспертного заключения предоставить заказчику подписанный акт об оказании услуг (п.2.1.1, 2.1.5), заказчик обязан в процессе проведения государственной экспертизы по указанию исполнителя устранять недостатки в проектной документации в порядке, предусмотренном п.3.2, принять заключение вне зависимости от его выводов (положительных или отрицательных) и подписать акт об оказании услуг (п.2.3.3, 2.3.4).

По результатам проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий на объект капитального строительства: «Левобережная объездная автодорога г.Томска в Томской области. Вторая очередь строительства. Корректировка. 1 этап», ОГУ «Томскгосэкспертиза» выдано положительное заключение государственной экспертизы № 70-1-5-0279-09 от 21.12.2009.

В подразделе «По сметной документации» раздела 3.3. данного заключения «Сведения об оперативных изменениях, внесенных заказчиком в рассматриваемые разделы проектной документации в процессе проведения государственной экспертизы» (стр. 18 заключения) указано: «Экспертизой откорректированы объемы работ по устройству земляного полотна из песка -объемы приняты по проектным данным в уплотненном состоянии на основании п. 2.1. тех. части ТЕР01 и ТЕР27 (территориальные единичные расценки). Стоимость песка мелкого Кудровского карьера для устройства земляного полотна принята на основании письма Заказчика от 18.12.2009 № 4846 по 375 руб. за мЗ. Объемные вес песка при перевозках принят при естественной влажности в воздушном состоянии 1,6 т/мЗ, коэффициент уплотнения по проекту - 1,15 в соответствии с протоколом испытаний ООО НПЦ «Дорстройконтроль» от 03.07.2009 г. Затраты на временные здания и сооружения приняты в соответствии с ПОС (постановление Правительства РФ от 16.02.2008 № 87; письмо Министерства Регионального развития от 9 апреля 2009 № 10259-СМ/08).».

Признание незаконным указанного положительного заключения государственной экспертизы № 70-1-5-0279-09 от 21.12.2009, выданного ОГУ «Томскгосэкспертиза», в части содержания подраздела «По сметной документации» раздела 3.3. данного заключения государственной экспертизы: «Сведения об оперативных изменениях, внесенных заказчиком в рассматриваемые разделы проектной документации в процессе проведения государственной экспертизы» (стр. 18 заключения), а именно: «Экспертизой откорректированы объемы работ по устройству земляного полотна из песка - объемы приняты по проектным данным в уплотненном состоянии на основании п. 2.1. тех. части ТЕР01 и ТЕР27 (территориальные единичные расценки). Стоимость песка мелкого Кудровского карьера для устройства земляного полотна принята на основании письма Заказчика от 18.12.2009 № 4846 по 375 руб. за мЗ. Объемные вес песка при перевозках принят при естественной влажности в воздушном состоянии 1,6 т/мЗ, коэффициент уплотнения по проекту - 1,15 в соответствии с протоколом испытаний ООО НПЦ «Дорстройконтроль» от 03.07.2009 г. Затраты на временные здания и сооружения приняты в соответствии с ПОС (постановление Правительства РФ от 16.02.2008 № 87; письмо Министерства Регионального развития от 9 апреля 2009 № 10259-СМ/08).», а также рекомендуемую сметную стоимость временных зданий и сооружений - 3538,18 тыс. рублей и, как следствие сумму изменений 80376,78 тыс. рублей в «Структуре капитальных вложений по сводному сметному расчету»» является предметом требований заявителя по настоящему делу.

Согласно части 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в ред. Федерального закона от 31.12.2005 N 210-ФЗ).

Результатом государственной экспертизы проектной документации в соответствии с частью 9 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 настоящего Кодекса, а также о соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в случае, если результаты инженерных изысканий были направлены на государственную экспертизу одновременно с проектной документацией). В случае, если результаты инженерных изысканий были направлены на государственную экспертизу до направления проектной документации на государственную экспертизу, результатом государственной экспертизы является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в ред. Федеральных законов от 31.12.2005 N 210-ФЗ, от 22.07.2008 N 148-ФЗ).

Согласно части 10 указанной статьи отрицательное заключение государственной экспертизы может быть оспорено застройщиком или заказчиком в судебном порядке. Застройщик или заказчик вправе направить повторно проектную документацию и (или) результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу после внесения в них необходимых изменений (часть десятая в ред. Федерального закона от 31.12.2005 N 210-ФЗ)

Возможность обжалования положительного заключения государственной экспертизы Градостроительным кодексом РФ прямо не предусмотрена, однако, это не исключает возможность его обжалования в соответствии с действующим законодательством в общем порядке, предусмотренном нормами главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ, как ненормативный правовой акт государственного органа (либо организации, наделенного отдельными публичными полномочиями).

Данный подход соответствует сформировавшей судебной практике (например, отражен в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 N 09АП-1968/2009-АК по делу N А40-66290/08-92-560).

Под ненормативным правовым актом, подлежащим обжалованию в арбитражный суд, понимается документ, содержащий обязательные предписания, распоряжения, влекущие юридические последствия и нарушающие права и охраняемые законом интересы заявителя.

В рассматриваемом случае оспариваемое заключение содержит не только выводы о соответствии проектной документации требованиям действующих технических регламентов, действующих строительных норм и правил, но и иные выводы в отношении предоставленной заказчиком экспертизы сметной документации, которые не являются положительными. В частности в оспариваемом заключении в разделе 3.3 в подразделе «По сметной документации» на стр.18 заключения указана иная по сравнению с заявленной на экспертизу рекомендуемая экспертизой сметная стоимость работ (в таблице на стр.18 заключения заявленная и рекомендуемая сметная стоимость, при этом рекомендуемая стоимость по ряду наименований меньше заявленной). Также на стр.18 в данном подразделе имеются определенные выводы в отношении расчета объемного веса песка при перевозках, в отношении затрат на временные здания и сооружения, из которых следует, что при проведении оценки сметной документации экспертиза с представленной документацией в этой части не согласилась.

Следовательно, положительное заключение в данной части может оспариваться в судебном порядке лицом, которое полагает, что оспариваемое заключение не соответствует законам или иным нормативным правовым актам и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд при этом учитывает, что в оспариваемой заявителем части заключения не изложены собственно выводы по результатам экспертизы самой проектной документации (изложено в других разделах, поскольку проектная документация ответчика соответствовала указанным требованиям, было выдано положительное заключение). Оспариваемая же часть касается иных обстоятельств, а именно проверки достоверности определения сметной стоимости в представленной сметной документации, в связи с чем положения части 10 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ о возможности оспаривания в судебном порядке только отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации не препятствуют возможности оспаривания в судебном порядке данной части положительного заключения, не касающейся проектной документации, а касающейся проверки достоверности определения сметной стоимости.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 14 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» сметная стоимость инвестиционных проектов, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, подлежит проверке на предмет достоверности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов в порядке, установленном соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами.

Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» (подпункт «и» пункта 2) установлено, что до вступления в силу акта Правительства Российской Федерации, указанного в подпункте «а» пункта 3 настоящего Постановления, оценка соответствия сметной стоимости объекта капитального строительства, строительство или реконструкция которого финансируется полностью или частично за счет средств федерального бюджета, нормативам в области сметного нормирования и ценообразования проводится одновременно с проведением государственной экспертизы проектной документации соответствующего объекта капитального строительства органами (государственными учреждениями), осуществляющими эту экспертизу, и в заключении государственной экспертизы отражаются результаты проведенной оценки.

Постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 № 427 утверждено и введено в действие с 1 января 2010 г. Положение о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, и ввести его в действие, при этом в данном Постановлении Правительства предусмотрено, что положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, содержащее оценку сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета (далее - объекты капитального строительства), подготовленное до вступления в силу настоящего Постановления в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 г. N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", рассматривается как положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства;

Поскольку с учетом указанных актов проверка сметной стоимости объекта «Левобережная объездная автодорога г.Томска в Томской области. Вторая очередь строительства. Корректировка. 1 этап», для строительства которого Департаментом заключен договор, предполагающий финансирование работ за счет бюджетных средств, на предмет достоверности, соответствия нормативам в области сметного нормирования и ценообразования являлась необходимой, а оспариваемое заключение содержит указания на рекомендованную стоимость меньше заявленной (стр.18) в данной части указанное положительное заключение от 21.12.2009 может быть обжаловано в судебном порядке.

В связи с этим суд считает возможным рассмотрение данного дела о признании частично незаконным положительного заключения государственной экспертизы от 21.12.2009 по существу по правилам, предусмотренным нормами Главы 24 АПК РФ.

Исследовав представленные в дело материалы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает требования заявителя о признании судом незаконным заключения в оспариваемой части не подлежащими удовлетворению.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительным ненормативного правового акта, действия государственного органа незаконным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого акта, решения, действия, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения действий в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение, совершили действие. Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заявитель, обращаясь с настоящим заявлением, также должен был представить арбитражному суду доказательства в обоснование своих доводов и доказательств того, что спорным актом были нарушены права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд, проверив соответствие оспариваемого акта закону и нарушение указанным актом прав и законных интересов Департамента, пришел к выводу о недоказанности заявителем факта нарушения оспариваемым заключением прав и законных интересов заявителя, а также в выводу об отсутствии нарушений указанных заявителем нормативных правовых актов при выдаче заключения.

В процессе экспертизы проектной документации и проверки смет было установлено, что объемы работ, принятые в проекте и смете, идентичны, недостатков в определении объемов работ по устройству земляного полотна в процессе экспертизы не выявлено. Наряду с этим, из материалов дела следует, что в составе иных материалов для проведения экспертизы был передан том 8.1к рабочего проекта «сводный сметный расчет», включая пояснительную записку, сводный сметный расчет, смету № 1, калькуляцию стоимости материалов (т.1 л.112 - 115), иные материалы. В калькуляции стоимости материалов указана единица измерения м3, вес единицы измерения песка природного 1,68, с учетом которого и данных калькуляции № 3 транспортных расходов определены транспортные расходы (графа 12), сметная цена. В пояснительной записке (т.1 л.112) указано, что земляное полотно возводится из «Песка мелкого» Кудровского карьера, на основании протокола испытания несвязного грунта, выполненного ООО «Дорстройконтроль» 03.07.2009, коэффициент относительного уплотнения составляет 1,15 (максимальная плотность скелета грунта 1,79, плотность сухого грунта в карьере 1,56), объемный вес грунта 1,68 т/м3 (плотность сухого грунта в карьере 1,56, естественная влажность 7,79%). Согласно протоколу испытаний от 03.07.2009, представленному заявителем, показатель плотности грунта в карьере составляет 1,56 г/см3. Таким образом, из представленных материалов следует, что в самой представленной на экспертизу сметной документации при ее составлении был определен объемный вес грунта 1,68 т/м3 (вес единицы измерения песка природного 1,68) на основе данных протокола испытаний.

Между тем, в соответствии с пунктом 1.12 Территориальных единичных расценок на строительные работы ТЕР-81-02-01, принятых Постановлением Администрации Томской области от 30.12.2002 № 397, затраты на автомобильные перевозки грунта следует определять дополнительно, кроме табл.01-047 и 02-019, где затраты на перевозки расценками учтены, массу транспортируемого грунта следует принимать по табл. 1-1 Технической части, а при отклонении показателей средней плотности грунта, приведенной в табл. 1-1, более чем на 5 % - по данным инженерно-геологических изысканий. Согласно представленной сметной документации использовался показатель по данным протокола испытаний 1,68 г/см3, тогда как по табл. 1-1 ТЕР-81-02-01 средняя плотность в естественном залегании данного вида грунта составляет 1,6 г/см3, при этом отклонение составляет 5 %, но не более (1,6 г/см3 - 100%, 1,68 г/см3 - 105 %). В связи с тем, что отклонение составляет не более 5%, возможность использования при расчете сметной стоимости показателя массы транспортируемого грунта, определенного по данным инженерно-геологических изысканий, а не по данным табл. 1-1 технической части заявителем не обоснована.

В письменных объяснениях заявителя указано, что объемный вес грунта (песка) принят в соответствии с протоколом испытания несвязного грунта от 03.07.2009, выполненным ООО НПЦ «Дорстройконтроль», и составляет 1,56х 1,0779= 1,6815 т/мЗ, что превышает более чем на 5 % среднюю плотность грунта (1,6 т/мЗ), приведенную в табл. 1-1. Доводы заявителя о том, что поскольку в соответствии с технической частью сборника ТЕР 01 «Земляные работы» (п. 1.12.) требуется определить отклонение показателей плотности грунта от средней плотности грунта, приведенной в табл. 1-1, в процентном соотношении, то для сравнения указанных величин необходимо принять еще две значащие цифры, судом отклоняются как необоснованные. Как указывает сам заявитель, значение величин, характеризующих свойства грунта при лабораторном определении округляются до 2-х знаков после запятой (ГОСТ 28514-90, ГОСТ 22733-2002 «ГРУНТЫ Метод лабораторного определения максимальной плотности»). Также пунктом 1.10 «Методических указаний по разработке сметных норм и расценок на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств. МДС 81-3.99», утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 17.12.1999, предусмотрено, что числовые показатели приводятся с точностью до трех значащих цифр, при этом после запятой указываются не более 2 значащих цифр. В связи с этим, приведенный в письменных объяснениях расчет объемного веса грунта (песка) 1,56х 1,0779= 1,6815 т/мЗ и, соответственно, расчет величины отклонения не могут быть признаны правильными. Ссылки же на то, что если производить расчет плотности грунта, руководствуясь методикой ответчика, то после принимаемой им плотности грунта равной 1,68 г/смЗ (с округлением до 0,01), следующее значение плотности можно принять равным только 1,69 г/смЗ заявителем не мотивированы со ссылками на какие-либо акты, предусматривающие такие правила округления при выполнении данных расчетов.

Помимо всего этого, данные доводы заявителя не могут быть признаны обоснованными, поскольку не соответствуют содержанию сметной документации, представленной для проверки. В сметной документации, представленной для прохождения государственной экспертизы, для определения затрат на транспортировку грунта был принят объемный вес именно 1,68 т/мЗ, а не иной, в связи с чем ссылки на все изложенные в письменных объяснений заявителя различные расчеты судом отклоняются, у органа, проводившего в ходе экспертизы проверку сметной документации не имелось оснований исходить из иных данных и оценивать иные расчеты.

Также при рассмотрении дела не нашли подтверждения доводы заявителя о необоснованности заключения в части, касающейся выводов о размере средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений.

Согласно пункту 4.83 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), утвержденной Госстроем России от 05.03.2004 N 15/1, в главе 8 "Временные здания и сооружения" включаются средства на строительство и разборку титульных временных зданий и сооружений (специально возводимых или приспособляемых на период строительства производственных, складских, вспомогательных, жилых и общественных зданий и сооружений, необходимых для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства). Рекомендуемый перечень работ и затрат, относящихся к титульным временным зданиям и сооружениям, приведен в приложении N 7 к настоящей Методике.

В нем указано, что к таким затратам относятся (в том числе) временное приспособление вновь построенных и существующих постоянных зданий и сооружений для производственных нужд строительства, восстановление и ремонт их по окончании использования, иные затраты.

Пунктом 4.84 названной Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), утвержденной Госстроем России от 05.03.2004 N 15/1, установлено, что размер средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений, может определяться:

по расчету, основанному на данных ПОС в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений;

по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 (1 - 5) сводного сметного расчета и дополнительными затратами, не учтенными сметными нормами.

Одновременное использование указанных способов не рекомендуется.

Расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации, а по установленной норме - в соответствии с договорными условиями.

Порядок определения в сводных сметных расчетах размера средств на строительство временных зданий и сооружений в зависимости от вида строительства установлен Сборником сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденным Постановлением Госстроя России от 07.05.2001 N 45, введенным в действие с 15.05.2001. Согласно пункту 1.2 ГСН 81-05-01-2001 сметные нормы затрат на строительство титульных временных зданий и сооружений определяются в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 (графы 4 и 5) сводного сметного расчета стоимости строительства. При этом согласно пункту 3.1 ГСН размер средств на строительство титульных временных зданий и сооружений также может определяться по нормам рассматриваемого Сборника либо по расчету, основанному на данных ПОС (проекта организации строительства).

Согласно пункту 3.2 ГСН 81-05-01-2001 расчеты между заказчиками и подрядчиками за временные здания и сооружения производятся за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом из пункта 3.3 ГСН следует, что между заказчиком и подрядчиком должен быть установлен порядок расчетов за временные здания и сооружения, применяемый от начала и до конца строительства. Построенные титульные временные здания и сооружения принимаются в эксплуатацию, зачисляются в основные средства заказчика (кроме временных автомобильных дорог, подъездных путей и архитектурно оформленных заборов) и передаются в пользование подрядчику в порядке, установленном договором подряда (пункт 3.4 ГСН).

Согласно пункту 5.6 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", введенных в действие постановлением Госстроя России от 19.04.2004 N 70, состав временных зданий и сооружений, размещаемых на территории строительной площадки, должен быть определен стройгенпланом, разрабатываемым в составе проекта организации строительства.

Указанный порядок определения размера средств на временные здания и сооружения неоднократно Минрегионразвития РФ письмами от 13.05.2008 № 11402-СК708, от 09.10.2008 № 25609-СМ/08 и иными, в данных письмах указано, что в соответствии с п. 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004) размер средств, предназначенных для возведения титульных временных зданий и сооружений может определяться: - по расчету, основанному на данных проекта организации строительства в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений; - по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001 в процентах от сметной стоимости строительно-монтажных работ. Выбор способа расчета за титульные временные здания и сооружения (по процентной норме, предусмотренной сводно-сметным расчетом стоимости строительства или на основе проектно-сметной документации за фактически построенные временные здания и сооружения) устанавливается договором подряда.

Кроме того, в письме Минрегионразвития РФ от 09.04.2009 № 10259-СМ/08 указано: «В соответствии с п. 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации в состав проектной документации включается проект организации строительства (ПОС).

Согласно Положению о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, ПОС должен содержать для объектов производственного назначения и линейных объектов: обоснование потребности строительства (капитального ремонта) во временных зданиях и сооружениях, сведения о размерах и оснащении площадок для складирования материалов, конструкций, оборудования, укрупненных модулей и стендов для их сборки, а также места их расположения на строительном генеральном плане строительства.

В соответствии с п. 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 размер средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений, может определяться:

по расчету, основанному на данных ПОС, в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений;

по нормам, приведенным в сборниках сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 (1 - 5) сводного сметного расчета и дополнительным затратам, не учтенным сметными нормами.

Расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам в соответствии с договорными условиями или за фактически построенные временные здания и сооружения.

Учитывая, что по окончании возведения временных титульных зданий и сооружений подрядчик обязан сдать их заказчику независимо от принятого в договоре подряда порядка расчетов за временные здания и сооружения, требования заказчика и проверяющих органов о необходимости составления ПОС, в котором приводится перечень указанных зданий и сооружений, являются правомерными».

В указанных нормах речь идет только о выборе способа расчета затрат на временные здания и сооружения по определенной в Сборнике процентной норме, предусмотренной сводно-сметным расчетом стоимости строительства, по каждому из видов временных зданий и сооружений или на основе проектно-сметной документации за фактически построенные временные здания и сооружения, но в любом случае речь идет о затратах на конкретные временные здания и сооружения, возведение либо приспособление которых для строительства предусмотрено в установленном порядке.

Возможность выбора способа расчета размера средств на временные здания и сооружения по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001 в процентах от сметной стоимости строительно-монтажных работ, не означает, тем не менее, возможность включения затрат на оплату временных зданий и сооружений, действительное возведение либо приспособление которых для строительства объекта не предполагается, поскольку не предусмотрено в установленном порядке в проекте организации строительства.

В материалы дела не представлено доказательств того, что проектом организации строительства были предусмотрены временные здания и сооружения, за исключением тех, размер средств на которые (по нормам ГСН 81-05-01-2001) подтвержден в заключении. Согласно Приложению 1 «Сборника сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений. ГСН 81-05-01-2001», утв. постановлением Госстроя России от 07.05.2001 № 45, затраты на строительство временных зданий и сооружений для линейных объектов и мостов считаются отдельно (по п. 3.5 Автомобильные дороги общегосударственного значения и местные (с твердым покрытием) 1 - 4 категории без тоннелей и мостов (путепроводов) длиной более 50 м; по п. 3.8 городские мосты и путепроводы). Экспертизой признаны обоснованными затраты на временные здания и сооружения в отношении мостов, применительно к остальным затратам на временные здания и сооружения в ходе рассмотрения дела указано на то, что поскольку раздел «Проект организации строительства» (ПОС) проектной документации не содержал сведений о возводимых временных объектах в таком объеме, какой предполагает сводный сметный расчет, учреждение экспертизы не могло признать достоверной заявленную сметную стоимость на временные здания и сооружения, сметная стоимость была пересчитана и рекомендована сметная стоимость, соответствующая проектной документации.

Заявителем при рассмотрении настоящего дела не представлено доказательств того, что в действительности на экспертизу был передан проект организации строительства, содержащий сведений о возводимых временных объектах в таком объеме, какой предполагал сводный сметный расчет. При этом и договором подряда не установлен порядок расчетов за временные здания и сооружения, порядок передачи в пользование подрядчику построенных титульных временных зданий и сооружений.

В ходе производства по делу судом неоднократно предлагалось уточнить о затратах на какие именно временные здания и сооружения заявляет Департамент и представить проект организации строительства, который ранее был передан на экспертизу. При рассмотрении дела заявителем были представлены письменные объяснения применительно к затратам на временные здания и сооружения с указанием на необходимость ремонта улиц и Рабочий проект «Организация строительства», после ознакомления с которым ответчик настаивал на том, что данный проект на экспертизу не представлялся, в частности, в проходившем экспертизы проекте не был предусмотрен ремонт существующих автодорог, эксплуатируемых для строительства, притрассовой подъездной дороги протяженностью 11 км и др., если бы временные сооружения были предусмотрены проектом, это отражалось бы в заключении экспертизы, поскольку временных зданий и сооружений не было, в заключение написано: «Въезд на строительную площадку осуществляется с прилегающих существующих проездов и дорог» (стр. 12).

Доказательств того, что был представлен именно этот документ от заявителя в материалы дела не поступило, документов о том, когда именно данный проект был составлен и выполнен заявителем не представлено, на разных листах указанного проекта указаны разные даты (т.3 т.3,4), на некоторых листах даты вообще не указаны, при этом суд учитывает, что данный документ был представлен только после неоднократных предложений суда, предлагалось представить ранее имевшийся проект и скорректированный, от заявителя поступил только один этот документ. При этом в письменных объяснениях самого заявителя указано, что согласно проекта организации строительства на магистральной сети общего назначения (ул.Береговая, ул.Октябрьская, ул.Ленина, ул.Нижне-Складская) применен ямочный ремонт в ограниченном количестве (что отражено в представленном в дело проекте), при этом далее в письменных объяснениях указано, что «ранее выполненный проект организации строительства учитывающий восстановление улиц поселков, по которым производилась доставка грунта, предлагает использование временных затрат в размере 3%». В связи с этим представление именно этого проекта для проведения экспертизы, после которой было выдано оспариваемое заключение, не подтверждено, доказательств того, что на экспертизу был представлен проект организации строительства, содержащий сведений о временных зданиях и сооружениях в том объеме, который был указан в сметной документации, не представлено.

Доводы заявителя и третьего лица о том, что, заменяя коэффициент плотности грунта и иначе рассчитывая стоимость временных зданий, ответчик вышел за пределы своих полномочий, так как это право заказчика определять указанные значения, отклоняются. Учитывая изложенные выше нормативные правовые акты на ответчике лежала обязанность про проверке достоверности сметной стоимости, в связи с чем результаты данной проверки и изложены в заключении. При этом в заключении указаны заявленная заказчиком и рекомендованная экспертизой величины стоимости, что не свидетельствует о выходе ответчиком за пределы предоставленных полномочий. Ссылки заявителя на ранее выданные заключения не могут быть признаны обоснованными, поскольку ранее выданные заключения не подтверждают отсутствие оснований у ответчика рекомендовать сметную стоимость менее заявленной по результатам проверки той документации, которая была представлена для проведения рассматриваемой экспертизы. Кроме того, в представленных в дело ранее выданных заключения указано, что в них речь шла о сметной стоимости, определенной на стадии обоснования инвестиций. Иные доводы третьего лица, касающиеся того была или нет корректировка документации, не подлежат выяснению в рамках настоящего дела с учетом того, что заявителем таких оснований не указано, самостоятельных требований на предмет спор спора третье лицо не заявляло при рассмотрении данного дела, не лишено возможности самостоятельного обращения в арбитражный суд.

Кроме изложенного суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Заявителем же при обращении в арбитражный суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока не подтверждены уважительные причины, препятствовавшие своевременному обращению в арбитражный суд с данным заявлением.

В материалы дела представлены материалы переписки заявителя с ОГУ «Томскгосэкспертиза», в том числе письма Департамента от 24.12.2009 исх.4908, от 10.02.2010 № 371 о внесении изменений в положительное заключение экспертизы, письмо ОГУ «Томскгосэкспертиза» от 26.02.2010 исх.№ 0058-10, где указано на то, что внесение каких-либо изменений в выданное заключение государственной экспертизы не предусмотрено законодательством, а также и с указанием позиции по существу замечаний.

Заявитель обратился в арбитражный суд только 24.05.2010, тогда как об оспариваемом заключении от 21.12.2009 заявителю стало известно не позднее 24.12.2009, что следует из его письма от 24.12.2009 исх.4908. Изложенные выше обстоятельства, переписка с учреждением, проводившим экспертизу, не свидетельствуют о наличии объективных препятствий для реализации Департаментом права на обращение в суд в пределах установленного законом срока. Кроме того, сам по себе факт переписки с ответчиком по спорному вопросу не является уважительной причиной, в связи с которой пропущенный срок может быть восстановлен, поскольку возможность обращения в суд имелась, затруднения, касающиеся деятельности заявителя либо ответчика, в связи которыми обращение в суд в пределах установленного срока было осложнено. Более того, законодательством не предусмотрено внесение изменений в выданное заключение государственной экспертизы, что было разъяснено заявителю в письме от 26.02.2010 исх.№ 0058-10, поступившем в Департамент 26.02.2010, что следует из штампа входящей корреспонденции. С учетом этого, у заявителя имелась объективная возможность обращения в суд с настоящим заявлением в пределах установленного срока, истекающего не позднее 24.03.2010, тогда как заявитель обратился в арбитражный суд только в мае 2010 года. Не свидетельствуют об уважительности пропуска срока и указания заявителя на то, что он обращался к третьему лицу, указывая на необоснованность выводов экспертизы.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 367-О, установленный в части 4 статьи 198 АПК РФ срок определен законодателем в соответствии с его исключительной компетенцией; само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлением о признании ненормативных актов недействительными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК РФ, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

В данном случае срок обращения в суд пропущен, при этом материалами дела не подтверждено, что пропуск заявителем данного срока обусловлен уважительными причинами.

Учитывая, что пропуск срока на обжалование, который как указано в Определении КС РФ от 18.11.2004 № 367-О призван обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающий право на судебную защиту, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления, заявленные требования о признании частично незаконным положительного заключения от 21.12.2009 удовлетворению не подлежат.

Вышеизложенное согласуется с положениями с ч. 2 ст. 7 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле. В силу названного принципа при вынесении судебного акта арбитражный суд дает оценку всем обстоятельствам, связанным с разрешаемым вопросом, чтобы не поставить кого-либо из участников процесса в преимущественное положение, что противоречило бы положениям ч. 3 ст. 8 АПК РФ.

Вывод суда согласуется также с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной им в принятых в обеспечение единообразия применения законов постановлениях Президиума от 19.04.2006 № 16228/05, от 31.10.2006 № 8837/06.

При этом суд учитывает, что пропуск заявителем срока обращения в суд влияет лишь на возможность реализации его права требовать в судебном порядке признания данного заключения незаконным, и не касается возможности реализации других прав, в частности на корректировку документации, как и не касается реализации прав заказчика экспертизы (третьего лица), предусмотренных законом и договором.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 168 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований о признании частично недействительным заключения государственной экспертизы от 21.12.2009 № 70-1-5-0279-09, проверенного в оспариваемой части на соответствие Градостроительному кодексу РФ, указанным заявителем нормативным правовым актам, отказать.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Е.В. Афанасьева