Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО3 (служебное удостоверение, доверенность от 12.01.2015, выдана сроком до 31.12.2015), ФИО4 (служебное удостоверение, доверенность от 17.04.2015, выдана сроком до 31.12.2015);

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту также заявитель) обратился в Арбитражный суд Томской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Томской области (далее – Инспекция, налоговый орган) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 3, л.д. 83), о признании незаконным решения от 29.07.2014 № 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления сумм неуплаченных налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом на сумму 78 946 руб. (п.п. 1-8 п. 1 резолютивной части решения), привлечения к налоговой ответственности на сумму 7 867 руб. (п.п. 1 п. 2 резолютивной части решения), начисления пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (п.п. 2 пункта 3 резолютивной части решения).

В судебном заседании ФИО1 и его представитель поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях, в частности, указали, что площади торгового зала уменьшались на площади, сданные в аренду юридическим лицам для осуществления розничной торговли алкогольной продукции на основании договоров, прошедших государственную регистрацию, а также в 2014г. площадь торгового зала уменьшалась на площадь, используемую для обслуживания посетителей точки общественного питания; налоговый орган уменьшил площадь торгового зала не на основании правоустанавливающих документов, а на основании деклараций по ЕНВД, которые представили арендаторы, а также осмотра помещения и показаниях свидетелей, которые не могут быть основаниями для определения площади торгового зала для целей налогообложения ЕНВД; арендаторы при подаче деклараций по ЕНВД занижали площади торговых залов.

Представители Инспекции заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве, дополнительных письменных пояснениях, в частности указали, что в ходе проверки был установлен факт занижения налогоплательщиком в проверяемых периодах величины физического показателя – торговая площадь объекта стационарной торговли; обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли; налоговый орган, используя инвентаризационные документы, договоры аренды, объяснения ФИО1, показания свидетелей, протокол осмотра, установил площадь торгового зала магазина «Колорит», фактически использованную ФИО1 для розничной торговли, как общую площадь торгового зала согласно инвентаризационным документам за минусом той площади, которая реально была занята арендаторами.

Более подробно доводы участвующих в деле лиц изложены письменно.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Томской области 02.07.2008 за основным государственным регистрационным номером <***> (ИНН <***>).

На основании решения от 16.05.2014 № 1330 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, земельного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2011 по 31.12.2013; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2011 по 31.04.2014; налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2011 по 20.05.2014, по результатам которой составлен акт № 19 от 27.05.2014, содержащий указания на выявленные нарушения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 29.07.2014 и.о. начальника Инспекции вынесено решение № 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ФИО1 привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы за 2011 – 2014г.г. в размере 7 867 руб. 60 коп., а также к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ, подлежащего перечислению, в размере 422 руб. 60 коп.

Также указанным решением доначислен ЕНВД в размере 78 946 руб., начислены пени по состоянию на 29.07.2014 по ЕНВД в размере 8 188 руб. 86 коп., по НДФЛ (налоговый агент) в размере 00 руб. 86 коп.

Решением УФНС по Томской области от 30.10.2014 № 423 жалоба ФИО1 на решение Инспекции от 29.07.2014 № 19 оставлена без удовлетворения.

Считая, что решение Инспекции от 29.07.2014 № 19 в части доначисления сумм налога, пеней и штрафа по ЕНВД не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ФИО1 обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из содержания оспариваемого решения от 29.07.2014 № 19 следует, что основанием для доначисления ЕНВД, начисления пени и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ послужил вывод налогового органа о занижении ФИО1 величины физического показателя «площадь торгового зала» при расчете сумм ЕНВД за 2, 3, 4 кварталы 2012 г., 1-4 кварталы 2013 г., 1 квартал 2014 г.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ, Законом Томской области от 15.11.2002 № 86-ОЗ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Томской области» ФИО1 является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а именно от следующего вида деятельности: розничная торговля в неспециализированных магазинах, оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей.

В периоды с 1-4 кварталы 2011 года, 1-4 кварталы 2012 года, 1-4 кварталы 2013 года, 1 квартал 2014 года местом осуществления деятельности ФИО1 являлось <...>, по которому расположено нежилое помещение, принадлежащее на праве собственности ФИО1

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении определенных видов предпринимательской деятельности, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно статье 346.27 НК РФ магазины и павильоны относятся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, которой признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

Магазином признается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (ст. 346.27 НК РФ).

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (магазины и павильоны), исчисление ЕНВД производится с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

В силу статьи 346.27 НК РФ площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, сумма ЕНВД должна исчисляться налогоплательщиком с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

Согласно разделу VII «Поэтажный план. План 1 этажа» технического паспорта здания по адресу: <...>, площадь помещения 1 - торговый зал составляет 83,6 кв. м; иные помещения, обозначенные как «торговый зал» на плане здания отсутствуют. Перепланировка здания с момента его ввода в эксплуатацию не осуществлялась.

В соответствии с данными налоговых деклараций по ЕНВД за 2-4 кварталы 2012, 1-4 кварталы 2013г., 1 квартал 2014г., представленных ФИО1 в налоговый орган, величина физического показателя по объекту стационарной торговой сети по адресу ул. ФИО16, д. 11, отражена в следующих размерах:

- 2 квартал 2012 г. – 54 кв.м (апрель), 34 кв.м (май), 34 кв.м (июнь);

- 3, 4 кварталы 2012г. – 34 кв.м;

- 1, 2, 3, 4 кварталы 2013г. – 14 кв.м;

- 1 квартал 2014г. – 18 кв.м.

Уменьшение величины физического показателя «площадь торгового зала» было обусловлено передачей ФИО1 части помещений торгового зала магазина «Колорит» в аренду юридическим лицам. В частности, согласно представленным документам индивидуальным предпринимателем ФИО1 заключены следующие договоры:

- договоры аренды от 05.01.2011, от 04.01.2012, от 02.01.2013 с ООО «Телец», согласно которым в аренду ООО «Телец» переданы часть нежилого помещения, расположенного по адресу: <...>, общей площадью 10 кв.м, для использования в целях осуществления розничной торговли;

- договор аренды от 19.04.2012 с ООО «АлЕко», согласно которому в аренду ООО «АлЕко» передана часть нежилого помещения по адресу: <...>, общей площадью 25 кв.м, для использования в целях осуществления розничной торговли. Срок действия договора определен с 19.04.2012 по 18.04.2017;

- договор аренды № 58С от 12.12.2012 с ООО «ШИНаС», согласно которому в аренду ООО «ШИНаС» передана часть нежилого помещения площадью 25 кв.м, из них 20 кв.м торговая площадь, расположенного по адресу: <...>. Срок действия договора определен с 12.12.2012 по 24.12.2017;

- договор аренды № 42 от 31.03.2013 с ООО «К-плюс 8», согласно которому в аренду ООО «К-плюс 8» передана часть помещения № 3 площадью 5 кв.м и часть помещения № 1 площадью 20 кв.м, из них 5 кв.м торговой, необходимого и предназначенного для реализации алкогольной продукции. Срок действия договора определен с 31.03.2012 по 31.03.2017.

С учетом указанных договоров индивидуальным предпринимателем ФИО1 физический показатель «площадь торгового зала» в рассматриваемых периодах уменьшался на площади, сдаваемые в аренду юридическим лицам: ООО «Телец» - 10 кв.м в период с 1 квартала 2011 г. по 4 квартал 2013 г., ООО «АлЕко» - 20 кв.м в период с 2 квартал (май, июнь) 2012г. по 1 квартал 2014г., ООО «К-плюс 8» - 20 кв.м в период с 2 квартал 2012 г. по 1 квартал 2014г., ООО «ШИНаС» - 20 кв.м. в период с 1 квартала 2013г. по 1 квартал 2014г.

Кроме того, физический показатель «площадь торгового зала» в 1 квартале 2014 года также уменьшался ФИО1 на площадь, используемую для обслуживания посетителей точки общественного питания, в размере 6 кв. м.

Исходя из определения «площадь торгового зала», установленного законодателем для целей исчисления ЕНВД (ст. 346.27 НК РФ), обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

Следовательно, налоговый орган при проведении налоговой проверки в отношении плательщика ЕНВД, осуществляющего розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, обязан установить размер фактически использованной проверяемым лицом торговой площади в проверяемых налоговых периодах. При этом налоговый орган обязан выяснить реальные обстоятельства и установить факты, имеющие значение для налогообложения, посредством использования всех доказательств, разрешенных НК РФ.

Согласно материалам проверки налоговым органом признано обоснованным уменьшение площади торгового зала магазина «Колорит» на 10 кв. м по договорам аренды с ООО «Телец» за период с 1 квартал 2011 г. по 4 квартал 2013 г., а также признано обоснованным уменьшение площади торгового зала магазина «Колорит» на 20 кв. м по договору аренды № 58С от 12.12.2012 с ООО «ШИНаС» за период с 2 квартала 2013г. по 1 квартал 2014г.

Уменьшение физического показателя «площадь торгового зала» на 20 кв. м по договору аренды № 58С от 12.12.2012 с ООО «ШИНаС» за 1 квартал 2013г. признано налоговым органом необоснованным, поскольку установлено отсутствие фактического осуществления торговой деятельности ООО «ШИНаС» по адресу ул. ФИО16, 11 в указанном периоде.

В частности, в ходе проверки налоговым органом произведен допрос бухгалтера ООО «ШИНаС» ФИО5 (протокол № 1519 от 08.07.2014), которая указала, что 12.12.2012 заключен договор аренды с ФИО1; в 1 квартале 2013г. фактическая торговая деятельность не велась, так как подразделение требовало технического оснащения и не были заключены договора поставки эксклюзивным поставщиком ООО «Оптима-Групп».

Также, Инспекцией было установлено, что ООО «ШИНаС» представляло в налоговый орган первоначальные и уточненные налоговые декларации по ЕНВД за 2-3 кварталы 2013г. - 1 квартал 2014г.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что фактическое осуществление торговой деятельности ООО «ШИНаС» по адресу ул. ФИО16, 11 началось со 2 квартала 2013г. В 1 квартале 2013г. использование площади торгового зала магазина «Колорит» для деятельности ООО «ШИНаС» не подтверждено. В связи с этим, арбитражный суд признает обоснованным доводы налогового органа о неправомерном уменьшении индивидуальным предпринимателем ФИО1 физического показателя «площадь торгового зала» на 20 кв. м в 1 квартале 2013г. на основании договора аренды с ООО «ШИНаС» от 12.12.2012 № 58С.

Материалы проверки ООО «ШИНаС» (акт проверки № 3 от 10.01.2013), составленные Комитетом по лицензированию Томской области, не являются доказательством фактического осуществления ООО «ШИНаС» деятельности по розничной торговле по адресу <...> как на 10.01.2013 (дата проведения проверки), так и в 1 квартале 2013г. в целом (акт не содержит сведений об осмотре специалистом места осуществления деятельности), вследствие чего не опровергают выводов налогового органа.

По итогам налоговой проверки Инспекцией также сделан вывод о неправомерности уменьшения ФИО1 физического показателя «площадь торгового зала» на 15 кв.м по договору аренды № 42 от 31.03.2012 с ООО «К-плюс 8» за период с июня 2012г. по март 2014г., а также на 15 кв. м по договору аренды от 19.04.2012 с ООО «АлЕко» за период с 3 квартал 2012г. по 4 квартал 2013г. Уменьшение физического показателя «площадь торгового зала» по указанным договорам признано налоговым органом обоснованным только в размере 5 кв. м за указанные выше периоды.

Из материалов дела следует, что в налоговых декларациях по ЕНВД за 3 - 4 кварталы 2012 г., за 1 - 4 кварталы 2013 г., представленных в налоговый орган ООО «АлЕко» отражен физический показатель - площадь торгового зала - 5 кв.м. В налоговых декларациях по ЕНВД, представленных в налоговый орган ООО «К-плюс 8» за 2 - 4 кварталы 2012 г., за 1 - 4 кварталы 2013 г., за 1 квартал 2014 г. отражен физический показатель - площадь торгового зала - 5 кв. м.

Согласно положениям договора аренды нежилого помещения от 19.04.2012, заключенного с ООО «АлЕко», ФИО1 имеет право использовать для целей розничной торговли сдаваемое по настоящему договору в аренду Имущество одновременно с Арендатором (п. 2.3). В силу п. 1.15 договора аренды № 42 от 31.03.2012, заключенного с ООО «К-плюс 8», ФИО1 может пользоваться недвижимым имуществом, указанным в п. 1.1 договора, с целью осуществления торговой деятельности.

Таким образом, согласно условиям заключенных договоров аренды сдача в аренду площадей торгового зала не препятствовала фактическому использованию сданных в аренду площадей торгового зала в деятельности индивидуального предпринимателя ФИО1

В силу пункта 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Поскольку договора аренды с ООО «АлЕко» от 19.04.2012 и с ООО «К-плюс 8» от 31.03.2012 заключены на срок более одного года, то данные договора в силу пункта 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации считаются заключенным с момента их государственной регистрации. Согласно материалам дела договор аренды от 19.04.2012 с ООО «АлЕко» зарегистрирован Управлением Росреестра по Томской области в июне 2012г.; договор аренды от 31.03.2012 с ООО «К-плюс 8» зарегистрирован Управлением Росреестра по Томской области в мае 2012г. Соответственно, указанные договора считаются заключенными с момента их государственной регистрации и взаимоотношения по ним могли возникнуть лишь после указанного обстоятельства.

Следовательно, с учетом времени регистрации договоров аренды, деятельность ООО «АлЕко» могла осуществляться с июля 2012г., деятельность ООО «К-плюс 8» могла осуществляться с июня 2012г.

В связи с этим, уменьшение ФИО1 физического показателя на основании договора аренды от 31.03.2012 (зарегистрирован в мае 2012) в период апрель, май 2012г., а также на основании договора аренды от 19.04.2012 (зарегистрирован в июне 2012г.) в период 2 квартал 2012г. является неправомерным.

Налоговым органом в ходе налоговой проверки был осуществлен осмотр торгового зала магазина «Колорит», расположенного по адресу: <...>, результаты которого оформлены протоколом осмотра от 21.05.2014 № 291. Из содержания указанного протокола следует, что торговый зал магазина имеет площадь 84 кв.м, где установлены стеклянные витрины, морозильные лари, прилавки, стеллажи. Ассортимент предлагаемых товаров: продукты, бытовая химия, искусственные цветы, бижутерия, пиво. По центру установлен стеллаж длиной около 4х метров и шириной около 50 см, высота до потолка. На стеллаже висит вывеска «ООО К-плюс», ООО «ШИНаС» занимают эти стеллажи, то есть нет разграничения арендованного пространства на стеллажах. ООО «К-плюс» и ООО «ШИНаС» претензий по этому поводу не предъявляют.

Из показаний свидетеля ФИО6 (протокол № 1527 от 16.07.2014), являвшейся работником у индивидуального предпринимателя ФИО1, следует, что стеллаж с вино-водочными изделиями как стоял в 2013 году, так и сейчас стоит в торговом зале и занимает примерно 2-3 кв.м. Никакой передвижки стеллажа во время её работы не было. Вино-водочные изделия стояли обособленно на этом стеллаже, т.е. где стояли товары ИП ФИО1, занимающую остальную часть торгового зала, вино-водочных изделий не было. В зале стояло две кассы, т.е. одновременно покупателей обслуживало два продавца. Выручка от вино-водочных изделий шла в общую кассу, т.е. отдельной кассы не было. Магазин работал до 22 ч., а с 22 ч. до 2-х часов ночи работало кафе, т.е. тот же магазин. Кафе было открыто для того, чтобы продавать вино-водочные изделия после 22ч. В торговом зале во время работы кафе столиков для посетителей не было, не было и умывальника, т.е. работал магазин, а не кафе. Ассортимент товара, принадлежащих ФИО1, состоял из продовольственных, хозяйственных товаров, бытовой химии, пиво и других товаров. Товары ФИО1 находились обособленно от товаров организаций, т.е. вино-водочной продукции. Стеллаж с вино-водочными изделиями находился в торце зала, кассы по левой стороны от входной двери. Перепланировки в зале магазина «Колорит» никогда не было с момента открытия магазина.

Согласно протоколу № 1531 от 16.07.2014 свидетель ФИО7, являвшаяся работником у ФИО1 с февраля по апрель 2013г., пояснила, что стеллаж с вино-водочными изделиями как стоял в 2013 году, так и сейчас стоит в торговом зале и занимает примерно 2-3 кв.м. Никакой перестановки стеллажа не было. Остальную площадь занимали товары ФИО1 Вино-водочные изделия стояли только на одном стеллаже, обособленно от товаров ФИО1 Какие организации арендовали стеллаж под вино-водочные изделия ей не известно. В момент её работы кафе не работало полный день. Магазин «Колорит» работал до 22 ч. вечера, а с 22 ч. до 2 ч. ночи работало кафе, столиков для обслуживания посетителей не было, был только умывальник для рук. То есть по сути с 22 ч. работал магазин, кафе не оборудовали, а только оформили для продажи вино-водочных изделий в более поздний час (с 22 ч. до 2 ч. ночи). В аренду сдавалась только 2-3 кв.м торгового зала, остальная площадь использовалась ФИО1 Вино-водочные изделия поставляли два поставщика – ООО «К-плюс 8» и еще один, названия которого она не помнит.

В соответствии с протоколом допроса № 1532 от 16.07.2014 свидетель ФИО8, работавшая продавцом в магазине «Колорит» с ноября 2011г. по июль 2012г., пояснила, что стеллаж с вино-водочными изделиями стоял, как и стоит в настоящее время на то же месте и в том же размере примерно 2-3 кв.м. Вино-водочные изделия всегда занимали один стеллаж, остальные товары ФИО1 занимали всю оставшуюся площадь торгового зала. Ассортимент товаров ФИО1 состоял: продукты, хозяйственные товары. Вино-водочные изделия никогда не выставлялись с товарами ФИО1

Свидетель ФИО9, работавшая продавцом в магазине «Колорит», в своих показаниях указала (протокол допроса от 26.05.2014 № 131), что ФИО1 оформлены арендные отношения с ООО «К-плюс 8», ООО «ШИНаС», ООО «АлЕко». Со дня открытия магазина «Колорит» стоял только один стеллаж с алкогольной продукцией, который был расположен так же, как и в настоящее время. В течение работы магазина никакой реконструкции не было.

Из протокола допроса свидетеля ФИО10, являющейся продавцом в период с февраля 2012г. по настоящее время (протокол допроса № 130 от 26.05.2014), следует, что площади торгового зала в магазине «Колорит» арендуют ООО «ШИНаС» и ООО «К-плюс 8». Продукции ООО «АлЕко» на данный момент нет. Размер арендуемой площади составлял примерно 4-5 кв.м. С начала её работы с февраля 2013г. был 1 стеллаж вино-водочной продукции, он был расположен также, как и сейчас.

Согласно показаниям свидетеля ФИО11 (дворник магазина «Колорит»), отраженным в протоколе допроса от 26.05.2014 № 128, за время его работы стоял один стеллаж с алкогольной продукцией, реконструкций, перестановки в торговом зале не было.

Директор ООО «К-плюс 8» ФИО12 пояснила (протоколы допроса от 26.05.2014 № 126, от 08.06.2014 № 1520), что по договору указана арендуемая площадь 25 кв.м, однако используется только 5 кв.м торговой площади, за что отчитываются в декларациях по ЕНВД. Площадь в размере 25 кв.м арендована согласно Федеральному закону № 171-ФЗ. На арендованной территории работал ФИО1

Из протокола допроса бухгалтера ООО «К-плюс 8» ФИО13 (протокол допроса от 26.05.2014 № 127) следует, что общество арендовало площадь торгового зала по адресу: <...>. Размер арендуемой площади 5 кв.м, период аренды с 31.03.2012 по 31.03.2017. На арендованной площади размещалась алкогольная продукция. На арендованной территории работал ФИО1 По договору указано 25 кв.м, однако используется только 5 кв.м торговой площади, за что общество отчитывается по ЕНВД.

ФИО14, являвшийся директором ООО «АлЕко» в период с 21.09.2012 по 13.09.2013, пояснил (протокол допроса от 23.07.2014 № 166), что на торговой точке в с Кожевниково, ул. ФИО16, 11, магазин «Колорит» менеджером общества был заключен договор аренды нежилого помещения с ФИО1 площадью 25 кв.м, торговая площадь 5 кв.м, за которую общество отчитывалось по ЕНВД, хотя как таковой деятельности по реализации алкогольной продукции не было. Деятельность не осуществляли, поскольку не получили лицензию на право розничной торговли алкоголем. Отчитывались за 5 кв.м по ЕНВД, а остальные 20 кв.м это не торговая площадь. Продукцию на торговую точку магазина «Колорит» не поставляли. Арендная плата не перечислялась, была устная договоренность о том, чтобы арендную плату не перечислять.

В соответствии с протоколом допроса действующего руководителя ООО «АлЕко» ФИО15 от 26.05.2014 № 125 в период её работы с 18.10.2013 по настоящее время ФИО1 к ней с вопросами не обращался и она была не в курсе, что есть такая торговая точка. По адресу <...> алкогольная продукция не размещена, т.к. лицензия на право торговли алкогольной продукцией закончилась 02.02.2014. В 2012 – 2013 году продукция возможно размещалась, но пояснить по этому поводу она ничего не может.

Таким образом, из указанных доказательств (договоров аренды, деклараций по ЕНДВ, протокола осмотра, протоколов допросов) следует, что в торговой деятельности ООО «К-плюс 8» и ООО «АлЕко» из площади торгового зала магазина «Колорит» фактически использовалось только 5 кв.м. При этом, с учетом времени регистрации договоров аренды, деятельность ООО «АлЕко» осуществлялась с июля 2012г. по 4 квартал 2013г., деятельность ООО «К-плюс 8» осуществлялась с июня 2012г. по 1 квартал 2014г. В 1 квартале 2014г. продукция ООО «АлЕко» в торговую точку на ФИО16, 11 в с. Кожевникова не поставлялась, отношения по аренде помещения не исполнялись, поскольку лицензия на торговлю алкогольной продукцией у ООО «АлЕко» закончилась в феврале 2014г.

По результатам проведенного осмотра помещения торгового зала магазина «Колорит» установлено наличие стеллажа для демонстрации товара, на котором имеются вывески ООО «К-плюс 8» и ООО «ШИНаС». При этом для осуществления розничной торговли ФИО1 в магазине «Колорит» располагал оборудованием для выкладки и демонстрации товаров различным способом, используя для этого площадь всего помещения. Данный факт подтверждается и показаниями работников магазина ООО «Колорит». Фактического разделения зала, арендуемых площадей и используемых в собственных целях, ФИО1 произведено не было.

Материалы проверки в отношении ООО «АлЕко» (акт проверки № 426), проведенной Комитетом по лицензированию Томской области, не устанавливают фактическое использование ООО «АлЕко» части площади торгового зала в размере 20 кв.м постоянно и непрерывно в период с апреля 2012г. по 1 квартал 2014г., и не использование этой же площади в этом же периоде времени ФИО1 Из описательной части акта проверки № 426 не следует, что специалистом выяснялся вопрос фактического места нахождения арендуемой (согласно договора аренды) части торгового зала площади, отсутствие на указанной площади товаров и торгового оборудования, не принадлежащего ООО «АлЕко». Следовательно, указанные материалы не опровергают выводов налогового органа, сделанных по результатам налоговой проверки.

Площадь торгового зала и зала для посетителей представляют собой целостные конструктивно не обособленные единые помещения, занятые оборудованием, предназначенным для выкладки товаров и оказания услуг розничной купли продажи, проведением денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадью рабочих мест обслуживающего персонала, площадью проходов для покупателей и клиентов. На стеллажах, установленных в торговом зале магазина, размещены смешанные товары (продукты питания, алкогольная продукция, пиво, непродовольственные товары) без четких границ их нахождения, товары расположены либо очень близко друг к другу, либо на одних общих полках. Таким образом, магазин действовал как единый объект торговли.

В случае, когда товары, принадлежащие разным субъектам предпринимательской деятельности, расположены либо очень близко друг к другу, либо на одних общих полках, обслуживание осуществляется любым из продавцов, работающим в магазине, то для определения физического показателя не может быть использована условная площадь (условные квадратные метры торговой площади). Такая организация торговли, такое размещение товаров дает основание для вывода об использовании всей площади торгового зала магазина каждым субъектом предпринимательской деятельности.

Договоры аренды, заключенные ФИО1 с ООО «АлЕко», ООО «ШИНаС», ООО «К-плюс 8» не могут являться правоустанавливающими документами, которые подтверждают существование отдельных объектов организации торговли, отвечающих требованиям НК РФ. Договоры аренды в рассматриваемом случае не подтверждают того, что юридические лица использовали каждый свою площадь, определенную в договорах, поскольку это противоречит фактическим обстоятельствам, подтверждённым свидетельскими показаниями и налоговой отчетностью арендаторов, которые поясняли, что фактически ими использовалась площадь 5 кв. м, а заключение договоров аренды на 20 кв. м было вызвано необходимостью получения лицензии на право торговли алкогольной продукцией и носило формальный характер.

Выявленные обстоятельства - в т.ч. возможность по условиям договоров аренды использовать ФИО1 для целей своей розничной торговли сдаваемого в аренду имущество одновременно с арендатором; не предъявление заявителем требований к арендаторам о внесении арендной платы за пользование арендованным имуществом в течение длительного времени (обращения с предложением подписать акт сверки и оплатить аренду были направлены в адрес арендаторов только в июле 2014 г., т.е. в ходе налоговой проверки – т. 3, л.д. 56, 85-86), свидетельствуют о том, что ФИО1 для розничной торговли фактически использовал большие площади, чем им было заявлено в декларациях по ЕНВД.

Из материалов дела также следует, что ФИО1 в 1 квартале 2014 г. уменьшал физический показатель «площадь торгового зала» на площадь, используемую для обслуживания посетителей точки общественного питания, в размере 6 кв. м.

Арбитражным судом в ходе судебного разбирательства установлено, что площади, используемые для розничной торговли, и площади, используемые для оказания услуг общественного питания, не были отделены друг от друга. В соответствии с техническим паспортом торговый зал представляет собой единое помещение, в котором отсутствуют капитальные перегородки, что также не оспаривается заявителем и подтверждается протоколом осмотра и показаниями свидетелей. Магазин и кафе имеют единую общую вывеску, общий центральный вход. Реализация товаров в розницу осуществлялась заявителем на территории всего торгового зала. Граница, разделяющая торговый зал для нужд розничной торговли и для оказания услуг общественного питания, отсутствовует.

Согласно представленным материалам кафе начало работать с 22.02.2013 в торговом зале магазина «Колорит» на площади 6 кв.м. Кафе работало после закрытия магазина с 22 часов до 2 часов ночи, в пятницу, субботу, воскресенье – до 8 часов утра (распоряжение № 2 от 21.02.2013). Указанные факты работы кафе только после закрытия магазина также подтверждаются показаниями работников магазина «Колорит».

В ходе судебного разбирательства ФИО1 представил распоряжение № 2 от 01.01.2014 «Об организации работы кафе», согласно которому с 01.01.2014 кафе будет работать одновременно с работой магазина «Колорит» на 6 квадратных метрах в торговом зале. Указанное распоряжение налоговому органу в ходе проведения проверки не представлялось, было представлено только в УФНС по Томской области вместе с апелляционной жалобой на решение налогового органа.

Вместе с тем, само по себе указанное распоряжение № 2 от 01.01.2014 не является доказательством того, что 6 кв.м, расположенных в торговом зале и выделенных для работы кафе, фактически не использовались в деятельности по розничной торговле товарами. Схемы расположения в торговом зале площади 6 кв.м, выделенных для обслуживания посетителей точки общественного питания, ФИО1 в арбитражный суд не представлено. Из представленных материалов проверки следует, что площадь, предполагаемая налогоплательщиком как зал обслуживания посетителей кафе, никаким образом не была обособлена, оборудование для реализации возможности оказания услуг общественного питания на территории торгового зала отсутствует, установить место её нахождения в торговом зале в ходе осмотра не представилось возможным. Доказательств того, что площадь 6 кв.м, выделенная для работы кафе, фактически не использовалась в деятельности по розничной продаже товаров в материалы дела не представлено.

В решении УФНС по Томской области от 30.10.2014 № 423 отражено, что копия плана торгового зала, приложенного к апелляционной жалобе, не соответствует действительности в части нанесения на нем площади для обслуживания посетителей кафе. В действительности указанная на плане площадь занята торговым оборудованием (стеллажи и прилавки) с выставленным на нем товаром, не имеющим отношения к услугам общественного питания (бытовая химия и прочие товары непищевого назначения), данные факты подтверждены протоколом осмотра и фотоматериалами.

С учетом указанных обстоятельств, арбитражный суд приходит к выводу, что при исчислении суммы ЕНВД необходимо учитывать всю площадь торгового зала, на которой осуществляется розничная торговля. То обстоятельство, что на площади одного торгового зала предприниматель осуществляет два вида деятельности, не является основанием для изменения значений физического показателя либо базовой доходности по единому налогу на вмененный доход.

Таким образом, основания для уменьшения площади торгового зала на размер площади обслуживания посетителей кафе отсутствуют.

Ссылки заявителя на неправомерность использования полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки материалов (осмотра, показаний свидетелей) для определения физического показателя отклоняются арбитражным судом.

Законодательством Российской Федерации налоговому органу предоставлено право осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории (под. б п. 1 ст. 31 НК РФ), а также вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля (под. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ). Порядок проведения осмотра установлен ст. 92 НК РФ, порядок участия в мероприятиях налогового контроля свидетеля установлен ст. 90 НК РФ. При этом, осмотр и опрос свидетелей отнесены ст. 80 НК РФ к мероприятиям налогового контроля. Соответственно, результаты осмотра, и опроса свидетелей, выполненных в соответствии с требованиями НК РФ, являются полноценными доказательствами по делу о налоговом правонарушении.

В силу статьи 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора начисляется пеня начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплат сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

С учетом изложенного, арбитражным судом признается обоснованным доначисление Инспекцией сумм ЕНВД, начисление пени по ЕНВД и привлечение ФИО1 к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в ходе судебного разбирательства Инспекция представила доказательства того, что ФИО1 при исчислении ЕНВД неправомерно уменьшал физический показатель «площадь торгового зала», а заявитель, напротив, не представил доказательств, опровергающих выводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении, а также доказательств, подтверждающих нарушение существенных условий процедуры проведения и рассмотрения материалов проверки, арбитражный суд приходит к выводу о том, что решение Инспекции от 29.07.2014 № 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой части соответствуют положениям законодательства о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем требование ФИО1 удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 отказать.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья И.Н. Сенникова