Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Томской области Гапон А.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Флора» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску

о признании частично недействительным решения № 4/3-28в от 02.03.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

третье лицо - Администрация г.Томска

при участии:

от заявителя - ФИО1 - доверенность от 09.08.2012, паспорт; после перерыва ФИО2 - доверенность от 26.06.2012, паспорт

от ответчика - ФИО3 - доверенность от 15.05.2012, удостоверение;

от третьего лица - ФИО4 - доверенность №394 от 26.01.2012, удостоверение; после

перерыва не явился

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эльшайдт Т.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Флора» (далее – заявитель, ООО «Флора», Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее – инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании частично недействительным решения № 4/3-28в от 02.03.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления НДС в сумме 3 716 798руб., начисления пеней в сумме 624 198,48руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 743 359,60руб (с учетом уточнения заявленных требований от 08.10.2012).

Определением суда от 01.11.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечена Администрация города Томска.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 26.11.2012.

Представитель третьего лица после перерыва в судебное заседание не явился, отзыва не представил, о времени и месте судебного разбирательства уведомлен надлежащим образом.

На основании ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя Администрации г.Томска.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительно представленных пояснениях, в частности указали, что оказанные с 01.10.2011 услуги по передаче в безвозмездное пользование основных средств получателям, поименованным в пп.5 п.2 ст. 146 НК РФ, не признаются объектом налогообложения по НДС, в т.ч. передача на безвозмездной основе объектов основных средств муниципальным унитарным предприятиям не признается объектом налогообложения, МУП «Томский энергокомплекс» является специализированной организацией которой по решению органа местного самоуправления было передано на безвозмездной основе имущество ООО «Флора» и налоговый орган при проведении проверки необоснованно начислил НДС, а также неправомерно привлек Общество к налоговой ответственности; в части применения затратного метода пояснили, что налоговой орган не доказал, что на рынке отсутствуют сделки по идентичным товарам и не обосновал невозможность получения информации о рыночной стоимости аренды аналогичного недвижимого и движимого имущества. В решении налогового органа не содержится информации об особенностях котельной и иного движимого имущества ООО «Флора», переданных в безвозмездное пользование МУП «Томский энергокомплекс», Доказательств в подтверждение факта невозможности применения обычного способа определения рыночных цен налоговым органом не представлено.

Представитель налогового органа в судебном заседании просила отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных пояснениях, в частности указала, что ООО «Флора» по договору купли-продажи имущества №31/03-2009 от 31.03.2009г. было приобретено имущество, представляющее собой комплекс объектов теплового хозяйства, пригодного для выработки тепловой энергии, расположенный по адресу <...>, у ЗАО «ХОЛДЭР» ИНН <***>. Приказом №3 от 13.05.2009г. данное имущество введено в эксплуатацию и включено в состав основных средств, принято к бухгалтерскому учету общества. С июня 2009г. на указанное имущество начислялась амортизация. В соответствии с договором безвозмездного пользования №б/н от 10.08.2009г. ООО «Флора» передало вышеуказанное имущество МУП г. Томска «Томский Энергокомплекс» во временное безвозмездное пользование на срок до 14 августа 2012 года. В соответствии с нормами действующего законодательства безвозмездная передача имущества в пользование подлежит обложению НДС. Ссылка Заявителя на пп.2, 5 п.2 ст. 146 НК РФ несостоятельна, т.к. правила подпункта 2 пункта 2 статьи 146 НК РФ действуют при условии передачи объектов либо органам государственной власти, органам местного самоуправления, либо по решению названных органов специализированным организациям. Доказательства, подтверждающие принятие органами государственной власти, местного самоуправления решений об осуществлении указанных операций, в материалы дела не представлены. Таким образом, отсутствовали условия для применения освобождения от НДС по основаниям, установленным подпунктом 2 пункта 2 статьи 146 НК РФ. Также указала, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации. В данном случае метод последующей реализации не может быть использован по причине отсутствия последующей реализации и в связи с невозможностью применения метода учета информации о заключенных на момент реализации сделок с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, а также метода последующей реализации, налоговым органом был применен затратный метод.

Представитель Администрации г.Томска, присутствующий в судебном заседании до перерыва, отзыва не представил. Устно пояснил, в что в Администрации г.Томска каких-либо сведений об одобрении договора о передаче имущества ООО «Флора» МУП г.Томска «Томский энергокомплекс» не имеется, решений, постановлений по указанному вопросу Администрацией города не принималось, протокол совещания по функционированию котельной от 17.07.2009 года не может являться таким доказательством, в связи с отсутствием актом считает доводы заявителя несостоятельными.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле изложены в заявлении, дополнительных пояснениях, отзыве на заявление и дополнении к нему.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО «Флора» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Томску за ОГРН <***>.

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Томску №70/3-28в от 01.09.2011г. проведена выездная налоговая проверка ООО «Флора» ИНН <***> / КПП 701701001 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, земельного налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, единого налога на вмененный доход, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009г. по 31.12.2009г.; налога на доходы физических лиц с 01.01.2009г. по 01.09.2011г.

По результатам проведенной проверки составлен Акт № 4/3-28в от 31.01.2012г. 02.03.2012г. вынесено Решение ИФНС России по г. Томску № 4/3-28в о привлечении ООО «Флора» к ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно ООО «Флора» привлечено к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 119, п.1 ст.122, п.1 123, п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 779528руб.

Также пунктом 2 резолютивной части решения начислены пени по состоянию на 02.03.2012 в общей сумме 656753руб.

Пунктом 3.1 резолютивной части решения ООО «Флора» предложено уплатить 3719 330руб. НДС, 132 941 руб. налог на имущество организаций, 39 870руб. удержанный и неперечисленный налог на доходы физических лиц, также п. 3.4 предложено представить в месячный срок после вступления в силу решения в налоговый орган сведения о доходах и суммах исчисленного и удержанного налога по форме 2-НДФЛ за 2009г. в количестве 2 документов на ФИО5 и ФИО6, и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета ( п.4).

Решением УФНС России по Томской области №139 от 17.04.2012 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску № 4/3-28в от 02.03.2012 оставлено без изменения, а жалоба ООО «Флора» - без удовлетворения.

Признание недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску № 4/3-28в от 02.03.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в указанной заявителем части, а именно: начисления НДС в сумме 3 716 798руб., начисления пеней в сумме 624 198,48руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 743 359,60руб., является предметом требований заявителя по настоящему делу.

На основании статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, обязаны своевременно представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации, а также вести в установленном порядке учет доходов, расходов и объектов налогообложения.

Согласно материалам дела, ООО «Флора» по договору купли-продажи имущества №31/03-2009 от 31.03.2009г. приобрело у ЗАО «ХОЛДЭР» ИНН <***> имущество, представляющее собой комплекс объектов теплового хозяйства, пригодного для выработки тепловой энергии, расположенное по адресу <...>, Приказом №3 от 13.05.2009г. данное имущество введено в эксплуатацию и включено в состав основных средств, принято к бухгалтерскому учету общества.

В соответствии с договором безвозмездного пользования №б/н от 10.08.2009г. ООО «Флора» передало вышеуказанное имущество Муниципальному унитарному предприятию г. Томска «Томский Энергокомплекс» во временное безвозмездное пользование на срок до 14 августа 2012 года.

Условиями договора предусмотрено, что имущество, переданное по договору, имеет жилищно-коммунальное назначение и представляет собой комплекс объектов теплового хозяйства пригодного для выработки тепловой энергии, поставляемой населению города Томска.

В ходе проверки налоговый орган выявил, что обществом в результате занижения налоговой базы произведена неполная уплата налога в сумме 3719330руб.

Согласно пункту 1 статьи 38 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются такие операции, как реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Следовательно, передача имущества в безвозмездное пользование создает объект налогообложения по НДС.

Общество, оспаривая решение налогового органа, ссылается на то, что операции по передаче имущества в безвозмездное пользование подпадают под действие подпункта 2 пункта 2 статьи 146 НК РФ.

В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 146 НК РФ не признается объектом обложения НДС передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

Таким образом, правила подпункта 2 пункта 2 статьи 146 НК РФ действуют при условии передачи объектов либо органам государственной власти, органам местного самоуправления, либо по решению названных органов специализированным организациям.

Как установлено материалами проверки, Общество заключило договор безвозмездного пользования имуществом с МУП «Томский энергокомплекс». Доказательства, подтверждающие принятие органами власти, органами местного самоуправления решения об осуществлении указанных операций, в материалы дела не представлены.

В обоснование своих доводов о том, что переданное на безвозмездной основе имущество не подлежит обложению НДС Заявитель ссылается в том числе на то, что МУП «Томский энергокомплекс» является муниципальным унитарным предприятием, что следует из его организационно-правовой формы, осуществляет электро -, тепло-, водоснабжение населения города, подведомственно Департаменту городского хозяйства Администрации г.Томска (данная информация размещена на официальном сайте Администрации Томска (admin.tomsk.ru). Также заявитель указал, что имущество ООО «ФЛОРА», переданное МУП «Томский энергокомплекс», имеет жилищно-коммунальное назначение, представляет собой комплекс объектов теплового хозяйства, пригодного для выработки тепловой энергии, поставляемой населению города Томска. Таким образом, это объект жилищно-коммунального назначения, который эксплуатировался специализированной организацией.

В качестве документального подтверждения своего довода заявитель указал, что решение органа местного самоуправления о передаче в безвозмездное пользование имущества котельной подтверждается протоколом совещания по функционированию котельной на ул. Водяная, 80 ее подготовке к отопительному сезону 2009-2010 г.г. от 17.07.2009, а также статьей с интернет – сайта tomsk-novosti.ru/115313 «Котельное наследство». Также в материалы дела представлено постановление от 31.08.2009 №788 «О тарифах на горячую воду МУП «Томский энергокомплекс» из которого следует, что Администрация г. Томска постановила установить МУП «Томский Энергокомплекс» тарифы на горячую воду, в т.ч. в котельной на ул. Водяной, 80.

Рассмотрев доводы ООО «Флора» суд считает их подлежащими отклонению в связи со следующим.

В соответствии с Информационным письмом ВАС РФ от 22 декабря 2005г. №98 право безвозмездного пользования вещью определено как имущественное право. Бесплатная передача имущественного права реализацией в целях главы 21 Налогового кодекса РФ не считается.

Таким образом, услуги по передаче в безвозмездное пользование основных средств получателям, поименованным в пп.5 п.2 ст. 146 НК РФ, не признаются объектом налогообложения по НДС, а именно, передача на безвозмездной основе объектов основных средств муниципальным унитарным предприятиям также не признается объектом налогообложения по НДС (пп.5 п.2.ст.146НК РФ).

Вместе с тем, в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 146 НК РФ не признается объектом обложения НДС передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

Вместе с тем, заявителем доказательств, подтверждающих принятие органами государственной власти, местного самоуправления решений об осуществлении указанных операций, в материалы дела не представлены.

Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствуют условия для применения освобождения от НДС по основаниям, установленным подпунктом 2 пункта 2 статьи 146 НК РФ.

Кроме того, согласно изменениям в пп.5 п.2 ст. 146 НК РФ, внесенным Федеральным законом от 19.07.2011г. №245-ФЗ, не признается объектом обложения оказание услуг по передаче в безвозмездное пользование объектов основных средств органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления, а также государственным и муниципальным учреждениям, государственным и муниципальным унитарным предприятиям.

Данные изменения вступили в силу с 01.08.2011. До 01.10.2011г. пп.5 п.2 ст.146 НК РФ не предусматривал исключения из облагаемых НДС операций оказание услуг по передаче в безвозмездное пользование основных средств перечисленным субъектам.

Ссылка представителя общества на протокол совещания по функционированию котельной на ул. Водяной, ее подготовке к отопительному сезону 2009-2010гг. от 17.07.2009 года, а также на статью «Котельное наследство» от 27.08.2009г., размещенную на сайте http://tomsk-novosti.ru/115313, не подтверждают того факта, что котельная на Водяной,80 была передана ООО «Флора» МУП г.Томска «Томский энергокомплекс» безвозмездно на основании решения органа государственной власти либо с его непосредственного одобрения. Иных доказательств в подтверждение указанного довода заявителем не представлено и в ходе судебного разбирательства. Также исходя из ответа начальника департамента городского хозяйства от 19.10.2012 года за №01-01-01-14/5617 на запрос ИФНС России по г.Томску следует, что какая либо информация и документы, касающиеся безвозмездной передачи комплекса теплового хозяйства, пригодного для выработки тепловой энергии в период с 01.01.2009 года по настоящее время, расположенного по адресу – <...>, в департаменте городского хозяйства отсутствуют.

Исходя из п.5 «Положения о порядке приема и оформления имущества из других форм собственности в муниципальную собственность», утвержденного Решением Томской городской думы от 02.07.2004г. № 687, утвержден порядок приема и оформления в муниципальную собственность имущества из собственности физических и юридических лиц, согласно которому физическое или юридическое лицо, желающее безвозмездно передать Имущество, принадлежащее ему на праве собственности, в муниципальную собственность, подает письменное заявление на имя Мэра города Томска.

Таким образом, с учетом норм Положения "О порядке приема и оформления имущества из других форм собственности в муниципальную собственность" документами, подтверждающими передачу имущества - в муниципальную собственность являются: письмо организации со всеми необходимыми приложениями, договор на передачу имущества в безвозмездное пользование, акт приема-передачи, постановление Администрации г. Томска.

Доказательств передачи имущества в указанном выше порядке заявителем также не представлено.

Таким образом, при наличии указанных обстоятельств, при отсутствии каких-либо актов Администрации г.Томска на передачу на безвозмездной основе котельной на ул.Водяной, 80 в г.Томске органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению) оснований для применения положений подпункта 2 пункта 2 статьи 146 НК РФ у заявителя не имелось, в связи с чем данный довод ООО «Флора» судом не принимается.

Рассмотрев доводы заявителя относительно применения налоговым органом затратного метода определения рыночной стоимости товаров, работ, услуг суд установил следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено этой статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Статья 40 НК РФ содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен. Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Исходя из пункта 3 статьи 40 НК РФ, рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

В статье 40 НК РФ приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод. Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 04.12.2003 N 442-О, рыночная цена товаров определяется не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В силу пункта 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

В соответствии с пунктом 9 статьи 40 НК РФ условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя (абзац первый пункта 10 статьи 40 НК РФ).

В соответствии с абзацем вторым пункта 10 указанной нормы при невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Согласно пункту 10 статьи 40 НК РФ при невозможности определения рыночной цены и при невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод.

Как разъяснено в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04, методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно - каждый последующий метод применяется только в случае невозможности использования предыдущего метода.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки, налоговым органом был применен затратный метод определения налоговой базы для исчисления НДС. В обоснование применения указанного метода налоговый орган в целях определения рыночной цены безвозмездно переданного имущества направил запросы о предоставлении информации о рыночной цене аренды нежилого помещения, а именно комплекса объектов теплового хозяйства, пригодного для выработки тепловой энергии, о наличии в городе зданий (помещений) идентичных (однородных) вышеуказанному, о предоставлении сведений о существовании в г. Томске официальных источников информации о стоимости услуг по предоставлению имущества в аренду на соответствующем рынке услуг: № 28-34/31337 от 15.09.2011 в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Томской области. Получен ответ №05-25-109 от 21.09.2011г. об отсутствии запрашиваемой информации; № 28-31/31336 от 15.09.2011 в Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Томской области. Получен ответ №ТУ-6210 от 01.12.2011г. об отсутствии запрашиваемой информации; № 28-31/31335 от 15.09.2011 в Департамент экономического развития и управления муниципальной собственностью Администрации города Томска. Получен ответ №01-01-18/11889 от 19.10.2011г. об отсутствии запрашиваемой информации со ссылкой о возможности ее получения в организациях, осуществляющих рыночную оценку аренды объектов недвижимости: ООО «Росоценка», ООО «Оценка недвижимости», ООО «Бизнес-Оценка»; № 28-31/31334 от 15.09.2011 в Департамент по информационной политике и работе с, общественностью Администрации Томской области. Получен ответ №17-199 от 27.09., 2011г. об отсутствии запрашиваемой информации; № 28-31/31370 от 15.09.2011 в агентство недвижимости «Эллада 2000» (информация не представлена); № 28-31/31368 от 15.09.2011 в агентство недвижимости «Авеню» (информация не представлена).

Исходя из полученных ответов налоговый орган в своем решении указал, что применение метода учета информации о заключенных на момент реализации сделок с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях (или информационного метода определения рыночных цен) не представляется возможным. В отношении метода цены последующей реализации инспекция указала, что он не может быть использован по причине отсутствия последующей реализации.

Таким образом, в связи с невозможностью применения метода учета информации о заключенных на момент реализации сделок с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, а также метода последующей реализации, налоговым органом был применен затратный метод.

Вместе с тем, суд полагает, что при определении рыночной цены котельной и иного имущества налоговый орган должен был исследовать рынок идентичных (однородных) товаров в целях установления их цены.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться (пункт 6 статьи 40 НК РФ).

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения (пункт 7 статьи 40 НК РФ).

В решении ИФНС по г. Томску не содержится информации об особенностях котельной и иного движимого имущества ООО «ФЛОРА», переданных в безвозмездное пользование МУП «Томский энергокомплекс».

Кроме того запросы налогового органа составлены на получение рыночной стоимости 1 кв.м. нежилого помещения в здании, расположенном по адресу: <...>. Вместе с тем, для определения рыночной цены, товара (услуги) необходимы данные о сделках аренды с идентичными, имеющими индивидуальные характеристики, отличающие от других котельных и иного имущества, а не за квадратный метр нежилого помещения в здании, расположенном по адресу: <...>.

Также налоговый орган не обратился за официальной информацией о рыночных ценах на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) к специализированным экспертам в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998г. №135-Ф3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Так в силу статьи 8 указанного закона №135-Ф3 проведение оценки объектов оценки является обязательным в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы. На возможность получения такой информации в организациях, осуществляющих рыночную оценку аренды объектов недвижимости, указывал Департамент экономического развития и управления муниципальной собственностью Администрации г. Томска в своем ответе от 19.10.2011 года № 01-01-01-18/11889 на запрос налогового органа.

Ссылки представителя инспекции на право, а не обязанность налогового органа на подобное обращение суд считает несостоятельной, т.к. установление налогооблагаемой базы является прямой обязанностью налогового органа.

Таким образом, применяя затратный метод, налоговый орган ограничился лишь ответами на запросы, полученными от Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Томской области, Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Томской области, Департамента экономического развития и управления муниципальной собственностью Администрации города Томска, Департамента по информационной политике и работе с общественностью Администрации Томской области согласно которым данные органы информацией не располагают.

Кроме того, из материалов дела следует, что заявителем в ходе проверки в налоговый орган представлялись договора аренды теплового хозяйства, заключенные ООО «ТранзитЭнерго» с Администрацией г.Томска, о также ходатайство о запросе у МУП г.Томска «Томский энергокомплекс» договора аренды котельной по ул.Водяной, 80, заключенного с ЗАО «Холдэр».

Из решения налогового органа следует, что копия договора №165-72 от 01.07.2008 года, №165-9787 не могут являться источником информации для определения и признания рыночной цены на идентичные (однородные) товары, т.к. данные документы не являются официальным источником информации, проверяемый налогоплательщик не является участником взаимоотношений, обозначенных в указанных договорах, договор аренды имущества котельной, расположенной по адресу- <...>, заключенный ЗАО «Холдэр» с МУП г.Томска «Томский энергокомплекс», Инспекцией в ходе проверки не запрашивался.

В судебном заседании представителем заявителя представлен договор аренды, заключенный ЗАО «Холдэр» с МУП г.Томска «Томский энергокомплекс» от 30.12.2008 года со сроком действия с 01.01.2009 года на неопределенный срок, согласно п. 2.1. договора его предметом является предоставление арендатору во временное возмездное пользование имущества, представляющего собой комплекс объектов теплового хозяйства, пригодного для выработки тепловой энергии, расположенного по адресу –<...>. Из текста п.5.1. договора аренды следует, что размер арендной платы составляет 843798 руб.84 коп. в год.

Представителем заявителя представлен расчет НДС, исчисленный с учетом информации о сопоставимых сделках в основу которого положен договор аренды, заключенный 31.12.2008 года между МУП г.Томска «Томский энергокомплекс» и ЗАО «Холдэр» согласно которому в аренду сдавалось имущество котельной на Водяной, 80. 10.08.2009 года это же имущество котельной передано в безвозмездное пользование ООО «Флора» МУП г.Томска «Томский энергокомплекс». Согласно представленному расчету налоговая база, исчисленная заявителем с учетом информации о сопоставимых сделках составила 1174966 руб.03 коп, тогда как налоговая база, исчисленная налоговым органом по затратному методу составила 20648878 руб. Соответственно размер НДС по расчету налогового органа составил 3716798,04 руб., по расчету налогоплательщика, использовавшего информацию о сопоставимых сделках, сумма НДС составила 211493,89 руб.

Представители налогового органа относительно представленного расчета заявителя по идентичным (однородным) товарам возражений не представили, указали, что Инспекцией правомерно применен затратный метод при расчете НДС.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Кодекса, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи (пункт 3 статьи 40 Кодекса).

Согласно пункту 4 статьи 40 Кодекса рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В пунктах 9 и 10 статьи 40 Кодекса предусмотрено последовательное применение сравнительного метода, метода цены последующей реализации, затратного метода.

Суд считает, что при проведении проверки, а также в ходе судебного разбирательства налоговым органом не представлено доказательств невозможности применения иных методов, кроме затратного, т.к. налоговый орган имел возможность обратиться за получением информации в организации, осуществляющие рыночную оценку аренды объектов недвижимости.

Кроме того, при отсутствии возражений со стороны налогового органа относительно представленного налогоплательщиком расчета, произведенного по сделке с идентичными (однородными) товара, а именно в отношении имущества котельной, расположенной по адресу – <...>, имущество которой передавалось МУП г.Томска «Томский энергокомплекс» ЗАО «Холдэр» по договору аренды от 31.12.2008 года, а также в последствии ООО «Флора» по договору в безвозмездное пользование, суд считает, что при исчислении НДС налоговым органом неправомерно применен затратный метод, в связи с чем решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части предложения ООО «Флора» уплатить недоимку в размере 3505304 руб. 11 коп. = ( 3716798 – 211493,89 коп.) - (пп.1 п.3.1 резолютивной части решения), а также привлечения ООО «Флора к налоговой ответственности и начисления пени, приходящихся на сумму 3505304 руб. 11 коп.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений; в силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

На основании вышеизложенного, положений ч. 2 ст. 201 АПК РФ требования ООО «Флора» подлежат частичному удовлетворению.

В связи с предоставленной ООО «Флора» определением суда от 01.08.2012 года отсрочкой по уплате государственной пошлине, государственная пошлина в бюджет не перечислялась, в связи с чем, оснований для ее взыскания с налогового органа в бюджет либо в пользу налогоплательщика у суда не имеется.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Решение Инспекции ФНС России по г.Томску №4/3-28в от 02.03.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений Общества с ограниченной ответственностью «Флора», проверенное на соответствие требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, признать недействительным:

- в части предложения ООО «Флора» уплатить недоимку в размере 3505304 руб. 11 коп. (пп.1 п.3.1 резолютивной части решения), а также привлечения ООО «Флора к налоговой ответственности и начисления пени, приходящихся на сумму 3505304 руб. 11 коп.

Обязать Инспекцию ФНС России по г.Томску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Флора».

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья А.Н.Гапон