Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «ЭлектроМотор» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «ТД «ЭМ») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту – ответчик, УФАС по Томской области) о признании незаконным постановления от 09.07.2010 о назначении административного наказания по делу № 06-09/73-10.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивала на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении, письменных пояснениях, в том числе: - постановления о привлечении лиц к административной ответственности согласно статье 6.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) вынесены неуполномоченными лицами; - другие доказательства объективной стороны вменяемого ООО «ТД «ЭМ» правонарушения также не являются надлежащими, имеющиеся в материалах дела № 06-09/73-10 акты о проведении телефонного разговора от 17.02.2010 и от 24.02.2010, рапорты инспектора ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области ФИО3, протоколы изъятия вещей и документов, акты выдачи денежных средств свидетельствуют об осуществлении оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренного пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; - при размещении в печатном издании «Курьер-Пресс» № 2 (604) от 18.01.2010 указанных рекламных материалов руководство и сотрудники заявителя не осознавали и не могли осознавать, что заведомо рекламируется товар (работы, услуги), производство и/или реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации, в связи с тем, что из содержания объявлений нельзя однозначно установить характер предлагаемых товаров, работ и услуг; - изображения частично одетых (полуобнаженных) женщин присутствуют в рекламе различных товаров, работ, услуг; - согласно заключению психиатра, психотерапевта ФИО4, представленному по запросу заявителя, рекламная информация, размещенная в издании «Курьер-Пресс» № 2 (604) от 18.01.2010 на страницах 50-53, на уровне психологической перцепции, апперцепции и категоризации не выделяется из общего ряда рекламы продукции разных товарных групп, в которой используются сексуальные образы. Отсутствуют признаки прямого предложения сексуальных услуг, не усматривается психологического воздействия, пропагандирующего проституцию и влекущего за собой растление молодежи; наиболее вероятно возможный гендерно-направленный ассоциативный ряд: клуб знакомств, массаж, стриптиз; - исследование, проведенное лабораторией социологии и гендерных исследований Томского государственного педагогического университета необъективно и не отражает действительное восприятие потребителями спорных частных объявлений. Из данного заключения следует, что перед исполнителями изначально стояла задача доказать, что спорная реклама - реклама проституции, а не задача предоставления объективного исследования, позволяющего дать оценку восприятия потребителями спорных частных сообщений. Кроме того, вывод исполнителей исследования о том, что спорная реклама является ненадлежащей и противоречит законодательству РФ, сделан без изучения соответствующих юридических источников и литературы, и лицами, не имеющими юридического образования; - в судебно-арбитражной практике содержится вывод о том, что результаты опроса потребителей рекламы не подтверждают наличие субъективной стороны вменяемого правонарушения, поскольку содержащаяся в них информация основана на субъективном восприятии спорной рекламы и не содержит указания на конкретные факты и обстоятельства о том, что спорная реклама предлагает услуги проституции; - заявителем с учетом требований статьи 13 Федерального закона «О рекламе» до размещения спорных частных объявлений были осуществлены телефонные звонки по указанным в частных объявлениях номерам, по результатам которых составлены акты о проведении телефонных разговоров, согласно которым абоненты поясняли, что оказывают следующие виды услуг: клуб знакомств, стриптиз, эротический массаж и эскорт-услуги, то есть услуги, соответствующие требованиям Федерального закона «О рекламе» и не требующие наличия лицензии и обязательной сертификации; - указанные абонентами виды услуг соответствуют наиболее вероятно возможному гендерно-направленному ассоциативному ряду, согласно заключению психиатра, психотерапевта ФИО4; - определение о возбуждении производства по делу об административном правонарушении № 06-09/73-10 и о проведении административного расследования от 12.04.2010, а также протокол об административном правонарушении от 11.06.2010 составлены неуполномоченным лицом.

Дополнительно пояснила, что: - материалы проверки, проведенной сотрудниками милиции общественной безопасности, в том числе протоколы об административном правонарушении с объяснениями соответствующих лиц, согласно которым лица задержаны за занятие проституцией, без предоставления судебных актов о привлечении соответствующих лиц к административной ответственности по статье 6.11 КоАП РФ, не могут служить доказательством совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ; - не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Федеральным законом № 144-ФЗ. Среди задач оперативно-розыскной деятельности отсутствуют задачи выявления, предупреждения, пресечения административных правонарушений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Не предусмотрено использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по делам об административных правонарушениях; - решения комиссии не являются доказательствами совершения ООО «ТД «ЭМ» административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.3 КоАП РФ, так как решение в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) не имеет преюдициального значения. Решения комиссии являются ненадлежащими доказательствами; - согласно отчету социологического исследования «Особенности восприятия рекламных сообщений сексуального характера населением г. Томска» при опросе населения использовалась не строго случайная методика формирования выборочной совокупности - квотная выборка. Указанный метод опроса также свидетельствует о том, что результат проведенного социологического исследования не может служить объективным доказательством восприятия спорной рекламы потребителями рекламы именно как рекламы услуг, запрещенных законом. К отчету социологического исследования не приложены все заполненные анкеты, что также влияет на достоверность данного доказательства. Опрошенные граждане среди вариантов ответов на вопрос, что подразумевается в частных объявлениях в газете «АВТО Курьер» от 18.01.2010, кроме рекламы проституции, указали «знакомство», «реклама фитнесс-клубов», «реклама нижнего белья» и «другое».

Представитель административного органа в судебном заседании просила в удовлетворении заявления отказать по основаниям, изложенным в отзыве, дополнении к нему, в том числе: - ФИО2 обладает полномочиями на составление протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ, а также на осуществление административного расследования; - проведенной Милицией общественной безопасности УВД по ТО проверкой установлено, что по телефонным номерам 57-03-31, 30-18-88, 32-03-30, 22-45-68, 30-80-87, 30-82-03, 57-74-07, опубликованным в газете «Курьер-Пресс» № 2(604) от 18.01.2010, предлагаются услуги проституток; - материалами дела, а именно: объяснениями ФИО5 от 22.03.2010, постановлениями №№ 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 63 о привлечении к административной ответственности по статье 6.11 КоАП РФ подтверждается, что нарушителями не оспаривалось наличие события административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей. Таким образом, постановления о привлечении к административной ответственности по статье 6.11 КоАП РФ вынесены уполномоченными должностными лицами в соответствии со статьей 28.6 КоАП РФ; - доводы заявителя о нарушении требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» нельзя признать состоятельными, поскольку они основаны на ошибочном толковании норм материального права; - к выводам ФИО4 следует отнестись критически: сравнение не подтверждается сравнением фактического содержания текста таких реклам, не учитывает отсутствия в спорной рекламе указания на какие-либо товары или средства индивидуализации товаров/производителей товара/продавцов товара при наличии в рекламе сексуального образа, заключение составлено в отрыве от содержания спорной рекламы и не может рассматриваться в качестве доказательства невозможности однозначного восприятия потребителями рекламы спорной рекламы как рекламы услуг сексуального характера; - социологическое исследование является опросом потребителей рекламы, то есть опросом непосредственных субъектов правоотношений в сфере размещения рекламы; - при оценке результатов социологического исследования следует учитывать следующие факторы: проведение исследования именно по спорным объектам, наличие документов о проведении непосредственно самого социологического опроса, отражающих все существенных аспекты проведения опроса, а именно, каким образом проводилось анкетирование, какие вопросы ставились перед респондентами, в каких условиях проводился опрос, на какой территории, каким образом фиксировались ответы, каким образом обрабатывались и оформлялись результаты опросов, каким образом определялось количество опрошенных, наличие подлинных заполненных анкет. Для проведения социологического исследования не требуется обязательное участие психологов, поскольку в данном случае речь идет о социологическом исследовании. В соответствии с отчетом социологического исследования цели и задачи исследования поставлены исходя из заявленной проблемы. Вывод исследования о том, что реклама является ненадлежащей и противоречит рекламному законодательству, не учитывался руководителем Управления при вынесении оспариваемого постановления; - делая вывод в оспариваемом постановлении о наличии субъективной стороны правонарушения в действиях заявителя УФАС по Томской области руководствовалось системным толкованием норм рекламного законодательства Российской Федерации и оценкой собранных в ходе административного расследования доказательств; - ООО «ТД «ЭМ», являясь профессиональным участником правоотношений в сфере рекламы, рекламораспространителем на рынке предоставления рекламных услуг, осуществляя деятельность, подпадающую под регулирование Федерального закона «О рекламе», и будучи обязанным выполнять установленные данным законом требования к размещаемой рекламе не могло не знать о требованиях закона, о правовой природе и содержании пункта 1 статьи 7 указанного закона. Законодателем предусмотрен инструмент, благодаря применению которого рекламораспространитель может соблюсти закон. В качестве такого инструмента выступает статья 13 Федерального закона «О рекламе». Заявитель не воспользовался своим правом; - комиссией установлено, что при подаче объявлений рекламодатель предоставляет готовый макет рекламного объявления, который содержит рисунок (фотографию) и текст (если есть) и номер телефона. Правовой экспертизы при оформлении заказов на размещение рекламы не осуществляется. Бланк-заказ оформляется менеджером газеты в присутствии рекламодателя. Менеджер принимает денежные средства путем внесения их в кассу редакции с предоставлением рекламодателю товарного и кассового чека. Бланк-заказ содержит графу заказчик, в которой указан только номер контактного телефона без указания фамилии и адреса заказчика. Следовательно, определить рекламодателя невозможно, так как прием заказов на размещение рекламных объявлений осуществляется без указания рекламодателя (заказчика рекламных услуг). Представленные ООО «ТД «ЭлектроМотор» копии актов о проведении телефонных разговоров от 24 апреля 2009 г. и от 19 ноября 2009 г. не подтверждают того, что рекламораспространитель воспользовался своим правом; - ООО «ТД «ЭлектроМотор» не реализовало свое право и не предприняло со своей стороны действия для того, чтобы реклама по своему содержанию и оформлению удовлетворяла требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

Дополнительно пояснила, что по всем номерам телефонов объем подтверждающих правонарушение документов различен, но совокупность всех документов свидетельствует о систематическом отношении заявителя к размещению рекламных объявлений. Поводом для возбуждения дела послужило обращение Комитета по местному самоуправлению Администрации города Томска, впоследствии проверенное милицией. В ходе рассмотрения представленных и дополнительно полученных доказательств установлена причинная связь между указанными фактами и спорными объявлениями в газете. Представленное социологическое исследование является надлежащим доказательством, опрошено 311 человек, все анкеты имеются в материалах дела об административном правонарушении. Квотная выборка широко используется и применяется социологами в настоящее время, в том числе в современных учебниках по социологии. В данном случае квотная выборка была наиболее реально возможна, учитывая внешний вид объявлений, так как эти объявления нельзя предлагать несовершеннолетним детям и старикам. Они предлагались мужчинам и женщинам (чтобы избежать сугубо женской реакции) определенной возрастной группы, то есть этот метод использовался как наиболее объективный. Социологическое исследование выполнено на высоком профессиональном уровне, составленный отчет соответствует всем предъявляемым к нему требованиям. Представленное заявителем заключение психотерапевта как раз этим требованиям не соответствует. Психологическое исследование не является обязательным и, так как в материалах дела было достаточно доказательств, то посчитали, что в нем нет необходимости. Анкеты не являются приложением к отчету, но их запросили, принимая во внимание, что этот вопрос может возникнуть. Представленные в материалы дела 9 анкет отражают только то, что у респондентов имелась возможность ответить не по предлагаемому варианту ответа, а по своему - в графе «другое», что они и сделали.

Из материалов дела следует, что ООО «ТД «ЭМ» зарегистрировано в качестве юридического лица муниципальным учреждением «Томская регистрационная палата» 25.01.2001, номер документа 24784/14011, ОГРН <***>. 03.03.2010 Инспекций Федеральной налоговой службы по г. Томску в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись об изменении наименования ООО «Издательский дом «Ва-Банк» на ООО «ТД «ЭМ».

12.04.2010 начальником отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области ФИО2 вынесено определение о возбуждении производства по делу об административном правонарушении № 06-09/73-10 и о проведении административного расследования, в котором указано, что при рассмотрении обращения Комитета по местному самоуправлению Администрации г. Томска УФАС по Томской области установлено размещение в печатном издании «Автокурьер пресс» № 2(604) от 18.01.2010 на страницах 50,51,52 в рубрике «отдых и развлечения» объявлений, содержащих признаки нарушения пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

11.05.2010 руководителем УФАС по Томской области вынесено определение о продлении срока проведения административного расследования по делу № 06-09/73-10 об административном правонарушении.

11.06.2010 начальником отдела контроля рекламы недобросовестной конкуренции и адвокатирования Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области ФИО2 на основании статьей 23.48, 28.2, 28.3 КоАП РФ составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ, с указанием на то, что в печатном издании «Курьер-Пресс» № 2(604) от 18.01.2010 (согласно свидетельству о регистрации СМИ газета имеет наименование «Курьер-Пресс», фактически на обложке издания указано наименование «Автокурьер пресс») на страницах 50, 51, 52 в рубрике «отдых и развлечения» размещена реклама следующего содержания: «577-407 Райское наслаждение 570-331», «577-407 ваше желание – наши движения 570-331», «22-45-68», «30-98-78; 30-80-87», «30-82-03», «<***>», «NIRVANA 301-888», «22-40-07», которые сопровождаются изображением полуобнаженных женщин. Иная информация в объявлении отсутствует. Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещена законодательством Российской Федерации. Решениями Комиссии Томского УФАС России от 21.05.2010 по делам №№ 06-11/24-10, 06-11/25-10, 06-11/26-10, 06-11/27-10, 06-11/38-10 реклама «577-407 Райское наслаждении 570-331», «577-407 ваше желание – наши движения 570-331», «22-45-68», «30-98-78; 30-80-87», «30-82-03», «<***>», размещенная ООО «ТД «ЭМ» в печатном издании «Курьер-Пресс» № 2(604) от 18.01.2010, признана ненадлежащей, поскольку нарушает требования пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Согласно пункту 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей. В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

09.07.2010 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области по результатам рассмотрения протокола и материалов дела № 06-09/73-10 об административном правонарушении в отношении ООО «ТД «ЭМ» вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 06-09/73-10 в виде штрафа в размере 45000 руб.

Признание незаконным и отмена указанного постановления от 09.07.2010 о назначении административного наказания по делу № 06-09/73-10 является предметом требования заявителя по настоящему делу.

Исследовав представленные сторонами доказательства, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает требование заявителя не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 207 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

Согласно статье 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет административную ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Статьей 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлены общие требования к рекламе.

В пункте 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

В целях Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

За нарушение требований, установленных статьей 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

Как следует из материалов дела, 26.01.2010 в УФАС по Томской области поступило обращение Комитета по местному самоуправлению Администрации г. Томска об обеспечении недопустимости рекламы проституции в Томских СМИ. При рассмотрении указанного обращения установлено, что в печатном издании «Автокурьер пресс» № 2 (604) от 18.01.2010 на страницах 50,51,52 в рубрике «отдых и развлечения» размещена реклама следующего содержания: «577-407 Райское наслаждении 570-331», «577-407 ваше желание – наши движения 570-331», «22-45-68», «30-98-78; 30-80-87», «30-82-03», «<***>», «NIRVANA 301-888», «22-40-07». Указанные объявления сопровождаются изображением полуобнаженных женщин. Иная текстовая и визуальная информация в объявлениях отсутствует.

29.01.2010 поступившие с обращением материалы направлены в УВД по Томской области для проведения проверки. Согласно полученным ответам проведенной Милицией общественной безопасности УВД по Томской области проверкой установлено, что по телефонным номерам, опубликованным в газете «Курьер-Пресс» № 2 (604) от 18.01.2010, предлагаются услуги проституток.

В частности из представленных в материалы дела документов следует, что в ходе профилактических мероприятий по пресечению проституции на территории г. Томска, сотрудниками УВД по Томской области было выявлено, что в печатном издании «Автокурьер пресс» № 2 (604) от 18.01.2010 размещена реклама проституции по телефонному номеру: <***>, что подтверждается рапортами инспектора ЦБПСПР и ИАЗ УВД ФИО3 (т. 1 л.д. 123, т. 2 л.д. 17).

В объяснениях от 22.03.2010, полученных в ходе проведения проверки должностным лицом ОДН УВД по г. Томску, ФИО5 пояснила, что «около недели назад решили дать объявления в газеты «Автокурьер» и «Реклама-досуг «Клеопатра» с номерами телефонов <***>, 89131150686, поскольку планировали временно подработать проститутками».

Определением УФАС по Томской области от 27.04.2010 № ЕФ/1683 ФИО5 была вызвана в качестве свидетеля по делу № 06-09/73-10 для дачи показаний по фактам распространения в печатном издании «Автокурьер пресс» № 2 (604) от 18.01.2010 рекламы проституции.

Из протокола опроса свидетеля по делу № 06-09/73-10 от 07.05.2010 следует, что ФИО5 с января 2010 г. по март 2010 г. в газете «Автокурьер-пресс» на стр. 52 размещалось объявление «<***>» и картинка – изображение девушки, с целью получения заработка от оказания услуг сексуального характера.

Таким образом, материалами проверки, проведенной Милицией общественной безопасности УВД по Томской области, и в результате действий, предпринятых ответчиком в ходе производства по делу об административном правонарушении, подтверждается факт занятия проституцией ФИО5 с использованием в качестве средства привлечения внимания к услугам сексуального характера размещенных в газете «Курьер-Пресс» (согласно свидетельству о регистрации СМИ газета имеет наименование «Курьер-Пресс», фактически на обложке издания указано наименование «Автокурьер пресс») рекламных объявлений.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Арбитражным судом установлено и не отрицалось представителем заявителя, что вышеуказанная публикация объявления «<***>», сопровождающегося изображением полуобнаженной женщины, соответствует понятию рекламы, установленному пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Как указывалось выше, Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

КоАП РФ содержит отдельные нормы, направленные на запрещение занятие проституцией. Так, статьями 6.11 и 6.12 КоАП РФ установлена административная ответственность за занятие проституцией и за получение дохода от занятия проституцией, если этот доход связан с занятием другого лица проституцией.

Уголовным кодексом Российской Федерации также установлены запреты в сфере общественной нравственности. В частности, статьями 240 и 241 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена уголовная ответственность для лиц, занимающихся вовлечением в занятие проституцией и организацией занятия проституцией.

Таким образом, законодательством Российской Федерации запрещено занятие проституцией, за нарушение указанного запрета предусмотрена административная, а в отдельных случаях, уголовная ответственность.

При таких обстоятельствах, так как реклама услуг, оказание которых запрещено действующим законодательством в силу положений пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», не допускается, реклама услуг лиц, занимающихся проституцией, образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» нарушение рекламораспространителем требований статьи 7 данного Федерального закона является основанием для привлечения его к ответственности за допущенное нарушение законодательства о рекламе в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

ООО «ТД «ЭМ», выступающее рекламораспространителем спорной рекламы, является субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

С учетом указанных обстоятельств, факт нарушения рекламораспространителем - ООО «ТД «ЭМ» законодательства о рекламе, выразившегося в нарушении положений пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», установлен судом, подтверждается материалами дела и не опровергнут заявителем.

При этом арбитражным судом отклоняются доводы заявителя о том, что материалы проверки, проведенной сотрудниками милиции общественной безопасности, не могут служить доказательствами совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении № 06-09/73-10 в отношении ООО «ТД «ЭМ» с учетом статьи 28.1 КоАП РФ послужило обращение Комитета по местному самоуправлению Администрации г. Томска, в котором указывалось на факты распространения рекламы проституции в печатном издании «Автокурьер пресс» № 2 (604) от 18 января 2010 г.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии со статьей 26.7 КоАП РФ признаются доказательствами документы, имеющие значение для производства по делу об административном правонарушении; не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Содержание оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации, определяет Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», который закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Статьей 1 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, материалы проверки, проведенной сотрудниками Милиции общественной безопасности, являются доказательствами, которые могут использоваться как доказательства по делу об административном правонарушении, следовательно, материалы проверки, проведенной сотрудниками Милиции общественной безопасности, в силу положений части 2 статьи 26.2 КоАП РФ являются надлежащими доказательствами, соответствующими требованиям, предъявляемым к ним статьей 71 АПК РФ.

В то же время, довод заявителя о том, что постановления о привлечении лиц к административной ответственности по статье 6.11 КоАП РФ вынесены неуполномоченными лицами, признается судом обоснованным.

Согласно части 1 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 6.11 КоАП РФ, рассматриваются судьями. Положения статьи 23.3 КоАП РФ, устанавливающей компетенцию органов внутренних дел (милиции) по рассмотрению дел об административных правонарушениях, не предусматривают возможности рассмотрения органами внутренних дел указанных дел об административных правонарушениях.

Ссылка в указанных постановлениях на статью 28.6 КоАП РФ является неправомерной, так как в соответствии с частью 1 указанной статьи в случае, если при совершении физическим лицом административного правонарушения назначается административное наказание в виде предупреждения или административного штрафа, протокол об административном правонарушении не составляется, а уполномоченным на то должностным лицом на месте совершения административного правонарушения выносится постановление по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания в виде предупреждения или административного штрафа в порядке, предусмотренном статьей 29.10 КоАП РФ.

Из данной нормы следует, что выносить постановление по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания вправе только уполномоченное на это должностное лицо. Однако, как указывалось выше, должностные лица органов внутренних дел не уполномочены выносить постановления по статье 6.11 КоАП РФ, в связи с чем постановления о назначении административного наказания по статье 6.11 КоАП РФ, вынесенные сотрудниками Милиции общественной безопасности УВД по Томской области, не могут быть признаны надлежащими доказательствами.

В соответствии с пунктом 3 статьи КоАП РФ 26.1 обстоятельством, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.5, части 2 статьи 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности юридического лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании исследования и оценки имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд приходит к выводу о наличии у ООО «ТД «ЭМ» реальной возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и, соответственно, о наличии вины ООО «ТД «ЭМ» в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

При этом доводы заявителя о том, что «при размещении в печатном издании «Курьер-Пресс» № 2 (604) от 18.01.2010 указанных рекламных материалов, руководство и сотрудники заявителя не осознавали и не могли осознавать, что заведомо рекламируется товар (работы, услуги), производство и/или реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации, в связи с тем, что из содержания объявлений нельзя однозначно установить характер предлагаемых товаров, работ и услуг», отклоняются судом, поскольку при размещении рекламы рекламораспространитель должен был проверить содержание рекламного объявления, установить характер рекламируемых услуг и их соответствие требованиям Федерального закона «О рекламе», так как в силу прямого указания данного Федерального закона не допускается размещение рекламы, товаров (услуг), производство и реализация которых запрещена законодательством Российской Федерации.

При этом статьей 13 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрена возможность рекламораспространителя установить необходимые сведения для выяснения указанных обстоятельств. Так, данной статьей предусмотрено, что рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона.

В ходе рассмотрения дела заявитель утверждал, что изображения частично одетых (полуобнаженных) женщин присутствуют в рекламе различных товаров, работ, услуг. Следовательно, ООО «ТД «ЭМ», являясь участником правоотношений в сфере рекламы, рекламораспространителем на рынке предоставления рекламных услуг, осуществляя деятельность, подпадающую под регулирование Федерального закона «О рекламе», обязано выполнять установленные законом требования к размещаемой рекламе и при приемке рекламного объявления «неоднозначного восприятия» должно было проверить его содержание, точно установить характер рекламируемых услуг и их соответствие требованиям Федерального закона «О рекламе».

Вместе с тем, из материалов дела следует, что при подаче объявлений рекламодатель предоставляет готовый макет рекламного объявления, который содержит рисунок (фотографию), текст (если есть) и номер телефона. Бланк-заказ оформляется менеджером газеты в присутствии рекламодателя. Менеджер принимает денежные средства путем внесения их в кассу редакции с предоставлением рекламодателю товарного и кассового чека. В материалы дела представлен бланк-заказ печатного издания «Курьер-пресс», который содержит рекламный текст «<***>» и картинку – изображение полуобнаженной девушки, в графе заказчик указан номер контактного телефона без указания фамилии заказчика, в графе тел. (адрес) также указан только номер телефона без указания адреса заказчика. Следовательно, определить рекламодателя из содержания бланка-заявки затруднительно, так как прием заказов на размещение рекламных объявлений осуществляется без указания данных рекламодателя (заказчика рекламных услуг).

Кроме приведенных сведений в бланке-заказе отсутствует иная информация, характеризующая рекламируемые услуги. Какие-либо документы, характеризующие рекламируемые услуги, к бланку-заказу не приложены, заявителем у рекламодателя не требовались.

Из протокола допроса свидетеля ФИО5 от 07.05.2010 следует, что рекламное объявление имело следующее содержание: номер телефона <***> и картинку – изображение девушки. Картинку приносили сами. При этом никаких вопросов при размещении таких объявлений в редакциях газет не задавалось. Никаких документов сотрудниками газет не запрашивалось.

Указанное свидетельствует о том, что заявителем при приемке рекламных объявлений созданы условия для размещения рекламы товаров (услуг), запрещенных действующим законодательством, и об отсутствии контроля за деятельностью менеджеров и подачей заявок на размещение рекламных объявлений.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности арбитражный суд приходит к выводу о том, что ООО «ТД «ЭМ» при приемке заказа на размещение рекламного объявления - телефонного номера <***>, размещенного на фотографии полуобнаженной девушки, не проверило содержание рекламного объявления и не установило характер рекламируемых услуг и их соответствие требованиям Федерального закона «О рекламе», что подтверждается протоколом допроса от 07.05.2010, бланком-заказом (т. 2 л.д. 107) и не опровергнуто заявителем.

Между тем, проверив в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» содержание рекламного объявления и запросив у рекламодателя предусмотренные сведения о рекламе, ООО «ТД «ЭМ» установило бы, что данное объявление – это реклама услуг сексуального характера (проституции), что подтверждается представленными административным органом в материалы дела доказательствами.

При этом арбитражный суд критично относится к акту о проведении телефонного разговора от 17.12.2009, так как данный акт не подтверждает, что при приемке рекламного объявления общество воспользовалось своим правом и предприняло все зависящие от него действия для того, чтобы распространяемая им реклама по своему содержанию и оформлению соответствовала действующему законодательству. Кроме того, из содержания указанного акта не возможно установить время телефонного звонка, лицо, с которым велись телефонные переговоры, иными доказательствами факт осуществления указанных переговоров заявителем не подтвержден.

Таким образом, ООО «ТД «ЭМ», осуществляя деятельность, подпадающую под регулирование Федерального закона «О рекламе», и будучи обязанным выполнять установленные данным законом требования к размещаемой рекламе, тем не менее, при наличии возможности не нарушать требования законодательства о рекламе, не приняло всех мер для соблюдения установленных требований и допустило размещение рекламы товаров (услуг), производство и реализация которых запрещена законодательством Российской Федерации. Доказательств принятия ООО «ТД «ЭМ» всех зависящих от него мер по соблюдению требований Федерального закона «О рекламе» или наличия обстоятельств, препятствовавших этому, заявителем в материалы дела не представлено.

Оспаривая постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области, ООО «ТД «ЭМ» также ссылается на то, что согласно заключению психиатра, психотерапевта ФИО4, представленному по запросу заявителя, рекламная информация, размещенная в издании «Курьер-Пресс» № 2 (604) от 18.01.2010 на страницах 50-53, на уровне психологической перцепции, апперцепции и категоризации не выделяется из общего ряда рекламы продукции разных товарных групп, в которой используются сексуальные образы. Отсутствуют признаки прямого предложения сексуальных услуг, не усматривается психологического воздействия, пропагандирующего проституцию и влекущего за собой растление молодежи; наиболее вероятно возможный гендерно-направленный ассоциативный ряд: клуб знакомств, массаж, стриптиз; - исследование, проведенное лабораторией социологии и гендерных исследований Томского государственного педагогического университета необъективно и не отражает действительное восприятие потребителями спорных частных объявлений. Из данного заключения следует, что перед исполнителями изначально стояла задача доказать, что спорная реклама - реклама проституции, а не задача предоставления объективного исследования, позволяющего дать оценку восприятия потребителями спорных частных сообщений. Кроме того, вывод исполнителей исследования о том, что спорная реклама является ненадлежащей и противоречит законодательству РФ, сделан без изучения соответствующих юридических источников и литературы, и лицами, не имеющими юридического образования; - в судебно-арбитражной практике содержится вывод о том, что результаты опроса потребителей рекламы не подтверждают наличие субъективной стороны вменяемого правонарушения, поскольку содержащаяся в них информация основана на субъективном восприятии спорной рекламы и не содержит указания на конкретные факты и обстоятельства о том, что спорная реклама предлагает услуги проституции.

По мнению арбитражного суда, указанные выводы сделаны заявителем без учета всех обстоятельств настоящего дела.

В соответствии с письмом УФАС по Томской области от 05.04.2010 № ЕФ/1214/1 лабораторией социологии и гендерных исследований Томского государственного педагогического университета проведено социологическое исследование «Особенности восприятия рекламных сообщений сексуального характера населением г. Томска». По результатам, которого 19.05.2010 исполнителями исследования составлен отчет социологического исследования.

Из указанного отчета следует, что цель исследования – выявить особенности восприятия рекламы спорного характера (преимущественно сексуального) в трех печатных рекламных изданиях г. Томска мужчинами и женщинами трудоспособного возраста, проживающих в г. Томске. В ходе исследования планировалось решить, в том числе задачу – выявить, воспринимаются ли частные рекламные сообщения спорного характера в рубриках «досуг», «знакомства», «отдых и развлечения» в трех печатных изданиях г. Томска (газеты «Реклама», «Автокурьер» и «AVTОцены».

Объектом исследования выступали мужчины и женщины трудоспособного возраста (от 20 до 59 лет), проживающие в г. Томске. В ходе исследования было опрошено 311 человек.

Предметом исследования являлось – восприятие и отношение мужчин и женщин трудоспособного возраста, проживающих в г. Томске, к частным рекламным сообщениям спорного характера (преимущественно сексуального) в трех печатных изданиях г. Томска: газета «Реклама» (№ 11 от 20.03.2010, рубрика «Досуг» стр. 54), газета «Автокурьер» (№ 2 от 18.01.2010, рубрика «Отдых и развлечения», стр. 50-53), газета «AVTОцены» (№02 от 21.01.2010, рубрика «Знакомства»).

По результатам исследования установлено, что на вопрос: «Как Вы считаете, что подразумевается в частных объявлениях в газете «АвтоКурьер» от 18.01.2010 № 2, станицы 50-53, представленных в рубрике «Отдых и развлечения»?» большинство опрошенных посчитали, что это «реклама проституции» - 86,5 % (269 человек), 8,7 % указали, что за этими объявлениями скрывается «реклама нижнего белья», 1,9 % (6 человек) подумали, что это форма знакомства, а 0,6 % (2 человека) – «реклама фитнес-клубов». Анализ вариантов «другое» в этом вопросе показывает, что из 11-ти человек самостоятельно предложенных респондентами ответов в 8-и случаях подразумевается сообщение сексуального характера («секс по телефону», «вызов девушки», «интим», «девочки по вызову» и др.).

Таким образом, из социологического исследования следует, что рекламные сообщения, опубликованные в газете «Автокурьер» от 18.01.2010 № 2, станицы 50-53, в рубрике «Отдых и развлечения» большинством респондентов социологического опроса публикации номеров телефонов с указанием имени или без него, сопровождающиеся изображением женщины, воспринимаются как реклама проституции (86,5 %).

При этом, арбитражный суд отмечает, в соответствии с отчетом исследования целью исследования является выявление особенностей восприятия рекламы спорного характера (преимущественно сексуального) в трех печатных изданиях г. Томска мужчинами и женщинами трудоспособного возраста, проживающих в г. Томске. С учетом проблемы и цели поставлены конкретные задачи. При подготовке к опросу выдвинуты гипотезы, которые могли быть как подтверждены, так и опровергнуты в ходе исследования. В соответствии с приложением № 3 к отчету интервьюер, проводя опрос/анкетирование может самостоятельно заполнять варианты ответов, либо предоставить заполнение самостоятельно респондентом. Предлагаемая к заполнению анкета (приложение № 1 к отчету) имеет в качестве варианта ответа, наряду с предложенными, вариант «другое», что свидетельствует о том, что опрос проводился не в закрытой, а в полузакрытой форме. Результат исследования позволяет сделать вывод, что опрашиваемыми потребителями рекламы такой вариант ответа выбирался, т.е. опрашиваемые имели право и возможность дать собственный ответ на задаваемый вопрос.

Таким образом, объективность представленных в материала дела результатов исследования подтверждается отчетом социологического исследования, анкетами респондентов, с которыми заявитель в ходе производства по делу об административном правонарушении знакомился.

Вместе с тем, заключение психиатра, психотерапевта ФИО4 оценивается арбитражным судом критически, поскольку данное заключение является кратким по своему содержанию без какого-либо подробного обоснования изложенных в нем выводов. Ссылки на специальную литературу, использовавшуюся при составлении заключения, представленное заключение не содержит. Кроме того, ФИО4 в качестве основного довода в обоснование сделанного вывода приводит сравнение спорной рекламы с рекламой различных товаров, также использующих сексуальный образ. При этом ее сравнение не подтверждается сравнением фактического содержания текста такой рекламы, не учитывается отсутствие в спорной рекламе указания на какие-либо товары или средства индивидуализации товаров при наличии в рекламе сексуального образа. Поскольку заключение психиатра, психотерапевта ФИО4 составлено в отрыве от содержания спорной рекламы, то данное заключение не может рассматриваться в качестве достоверного доказательства невозможности однозначного восприятия потребителями рекламы спорной рекламы как рекламы услуг сексуального характера (проституции).

По мнению заявителя, результаты опроса потребителей рекламы не подтверждают наличие субъективной стороны вменяемого правонарушения.

Вместе с тем, оценивая данные и иные доводы заявителя применительно к изложенным выше обстоятельствам арбитражный суд, с учетом перечисленных положений Федерального закона «О рекламе» и КоАП РФ, содержания оспариваемого постановления, материалов проведенной проверки и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, при наличии причинной связи между установленным административным органом фактом и спорным рекламным объявлением в печатном издании «Курьер-Пресс» № 2 (604) от 18.01.2010, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов заявителя обоснованными.

Неоднократные ссылки заявителя на судебную практику в подтверждение своей позиции не принимаются судом, так как три приведенных судебных акта приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела, в том числе применительно к механизму размещения рекламных текстов, в данном случае тексты (телефонные номера) размещены прямо на фотографиях частично одетых (полуобнаженных) женщин, чего не следует из перечисленных заявителем судебных актов.

Таким образом, наличие события и состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО «ТД «ЭМ» подтверждаются материалами дела.

Представитель заявителя считает решения антимонопольного органа ненадлежащими доказательствами.

Из пояснений представителя ответчика в судебном заседании следует, что действительно в пяти решениях антимонопольного органа по делам, возбужденным в отношении ООО «ТД «ЭМ» о нарушениях законодательства о рекламе, на стадии копирования были перепутаны листы. Считает, что, так как решения были получены заявителем одновременно, это не повлекло нарушение его прав. Кроме того, решения вступили в силу.

Вместе с тем, с учетом того, что представленными доказательствами нарушение законодательства о рекламе подтверждено, а решения антимонопольного органа №№ 06-11/24-10, 06-11/25-10, 06-11/26-10, 06-11/27-10, 06-11/38-10 не являются предметом спора по настоящему делу, доводы заявителя отклоняются.

Таким образом, существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении из представленных материалов не усматривается.

Содержание протокола об административном правонарушении от 11.06.2010 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ: содержат сведения о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за данное правонарушение, и др. Протокол составлен должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 23.48, частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченным составлять протокол об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 11.06.2010 составлен в отсутствие представителя ООО «ТД «ЭМ», уведомленного надлежащим образом о дате и месте составления протокола.

Доводы заявителя об отсутствии полномочий у лица, составившего определение о возбуждении производства по делу об административном правонарушении № 06-09/73-10, о проведении административного расследования от 12.04.2010, а также протокол об административном правонарушении от 11.06.2010 отклоняются судом в связи со следующим.

Исходя из части 1 статьи 23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 Кодекса, уполномочены рассматривать федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.

Пунктом 2 статьи 23.48 КоАП РФ установлено, что рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе: 1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; 2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Протоколы об административных правонарушениях согласно части 1 статьи 28.3 КоАП РФ составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Согласно пункту 1 статья 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

В силу пункта 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

Приказом ФАС РФ от 19.11.2004 № 180 в соответствии с пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ утвержден Перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении.

Пунктом 1 указанного Перечня установлен следующий перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:- руководители территориальных органов ФАС России; - заместители руководителей территориальных органов ФАС России; - начальники отделов территориальных органов ФАС России; - заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России; - иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Судом установлено, что определение о возбуждение производства по делу об административном правонарушении № 06-09/73-10 и о проведении административного расследования от 12.04.2010 вынесено, а протокол об административном правонарушении от 11.06.2010 в отношении ООО «ТД «ЭМ» составлен начальником отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области ФИО2, которая в соответствии с со статьями 23.48, 28.3 КоАП РФ, Приказом ФАС РФ от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», уполномочена на вынесение определений о возбуждении дел об административном правонарушении и на составление протоколов.

Таким образом, вывод заявителя об отсутствии полномочий у лица, составившего определение о возбуждении производства по делу об административном правонарушении № 06-09/73-10, о проведении административного расследования от 12.04.2010, а также протокол об административном правонарушении от 11.06.2010, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, не соответствует приведенным выше нормативным положениям и имеющимся в деле доказательствам.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии защитника Амирбекова Р.А., действующего на основании доверенности от 03.03.2010, руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в соответствии с полномочиями, предусмотренными статьей 23.48 КоАП РФ, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Существенных нарушений порядка рассмотрения дела об административном правонарушении из представленных материалов не усматривается. Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «ТД «ЭМ», не установлено.

В соответствии со статьями 29.9, 29.10 КоАП РФ по результатам рассмотрения дела по существу выносится постановление, в котором обязательному указанию подлежат обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, и мотивированное решение по делу. Оспариваемое постановление данным требованиям соответствует.

Оценив характер и степень общественной опасности допущенных ООО «ТД «ЭМ» правонарушений в порядке статьи 71 АПК РФ и приняв во внимание фактические обстоятельства дела, в том числе то, что рекламные объявления размещены в газете, предназначенной для широкого круга читателей, а также пренебрежительное отношение заявителя к исполнению своих обязанностей, предусмотренных законодательством о рекламе, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного данным юридическим лицом административного правонарушения малозначительным.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку факт нарушения и вина ООО «ТД «ЭМ» подтверждены с учетом представленных протокола от 11.06.2010 и иных материалов дела об административном правонарушении, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении и порядка его рассмотрения, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления от 09.07.2010 о назначении административного наказания по делу № 06-09/73-10, вынесенного в отношении ООО «ТД «ЭМ» по статье 14.3 КоАП РФ, требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается. Нарушение данным постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено. С учетом изложенного, оснований для удовлетворения требования заявителя у суда не имеется.

Руководствуясь статьями 167-176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным постановления от 09.07.2010 о назначении административного наказания по делу № 06-09/73-10, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «ЭлектроМотор», зарегистрированного в качестве юридического лица муниципальным учреждением «Томская регистрационная палата» 25.01.2001, № 24784/14011, ОГРН <***>, с учетом изменений от 03.03.2010 за ГРН 2107017105600, расположенного по адресу: <...>, отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня принятия.

Судья О.А. Скачкова