Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Томской области А.Н.Гапон, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Помазаном А.Н., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Отдела организации применения административного законодательства управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами государственной власти Управления МВД России по Томской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Олимп»

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 – доверенность №763 от 03.10.2011г., удостоверение ТМС №015903; ФИО2 – доверенность №869 от 10.10.2011 года, удостоверение ТМС №023890

от ответчика – ФИО3 – доверенность от 22.07.2010г., удостоверение №70/469; ФИО4 – доверенность от 22.07.2011 года, удостоверение 70/469

УСТАНОВИЛ:

Отдел организации применения административного законодательства управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами государственной власти Управления МВД России по Томской области (далее заявитель, Отдел, административный орган, ООПАЗ УОООП и ВОГВ УМВД по Томской области) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Олимп» (далее – Общество, ответчик, лицо, привлекаемое к административной ответственности) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа с конфискацией орудия правонарушения.

В судебном заседании в порядке ст.163 АПК РФ объявлялся перерыв до 27.10.2011г.

В судебном заседании представитель Заявителя настаивала на позиции, изложенной в заявлении, письменных пояснениях, просила заявленные требования удовлетворить, привлечь ООО «Олимп» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Требования Заявителя о привлечении Общества к административной ответственности мотивированы, в том числе тем, что: - деятельность ООО «Олимп» является деятельностью по организации и проведению азартных игр без специального разрешения; - осмотром помещения по адресу: <...>, принадлежащего ООО «Олимп», установлено наличие системных блоков, с подсоединенными к ним мониторами, специальными клавиатурами, находящихся во включенном состоянии, которые были изъяты административным органом; - разыгрываемые игровые квитанции находятся в электронном виде на сервере, установленном в этом же помещении; - при розыгрыше квитанции игрок также как и в азартных играх делает различные ставки, выбирая определенную ячейку или определенное количество линий в зависимости от выбранной визуализации, при этом в зависимости от ставки со счета игрока списывается определенная сумма денежных средств; - игрок, приобретая квитанцию определенной стоимости, в любой момент может прекратить розыгрыш квитанции при этом забрать оставшиеся (не разыгранные) денежные средства; - осуществляемая ООО «Олимп» деятельность маскируется под лотерейную, в помещении имеются копии разрешений на проведение трех видов лотерей; - ООО «Олимп» организовало ведение азартных игр с помощью лотерейного оборудования, не имея специального разрешения, то есть деятельность осуществлялась в нарушение статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты».

Представители лица, в отношении которого возбуждено производство, против требований возражали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, письменных пояснениях. Возражения мотивированы тем, что: - согласно уставу ООО «Олимп» может заниматься любым видом деятельности, не запрещенным законодательством РФ. ООО «Олимп», является оператором трех Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей: «Студенческий билет», «Фермер», «Щит Отечества», разрешения на проведение которых получены организатором вышеуказанных лотерей - ООО «Консалтинговая фирма АМ»; - осуществление функций оператора ООО «Олимп» производит в соответствии с договорами, заключенными с ООО «Консалтинговая фирма АМ»; - лотерейная квитанция с уникальным штрих-кодом выдается любому участнику по его требованию, которая уже на момент приобретения является выигрышной или проигрышной; - часть 2 ст. 14.1. КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). Однако в материалы дела представлены три разрешения №346 от 29.05.2007г., № 347 от 29.05.2007г. №374 от 23.07.2007г., выданные ООО «Консалтинговая фирма АМ»; - что оснований для привлечения к административной ответственности ООО «Олимп» не усматривается. Законность деятельности лотерейной системы «Студенческий билет», «Щит отечества», «Фермер» подтверждена многочисленными судебными актами.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзыве на заявление, письменных пояснениях.

Из материалов дела следует, что Общество с ограниченной ответственностью «Олимп» расположено по адресу: <...>, зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по г.Томску 03.02.2010 г., ОГРН <***>, ИНН №<***>, КПП № 701701001. На основании Договора субаренды от 15.02.2010г. ООО «Олимп» использует нежилое помещение по адресу: <...>. Целевое назначение использование объекта – локальный лотерейный центр. При этом, согласно Уставу ООО «Олимп», последнее может заниматься любым видом деятельности, не запрещенным законодательством РФ.

Как следует из материалов дела, 28.07.2011 года сотрудниками Отдела организации применения административного законодательства управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами государственной власти Управления МВД России по Томской области был выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении, расположенном по адресу: <...>. Осмотром помещения по адресу: <...>, принадлежащего ООО «Олимп» в целях отыскания и изъятия оборудования, предназначенного для организации и проведения азартных игр установлено наличие оборудования, находящегося во включенном состоянии. Результаты осмотра помещения зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территории от 28.07.2011 г. (т. 1 л.д. 26-38).

Вышеуказанное оборудование было изъято у ООО «Олимп» в соответствии с Протоколом изъятия вещей и документов от 28.07.2011 г. (т. 1 л.д. 47-49).

По результатам проверочных мероприятий инспектором ООПАЗ УОООП и ВОГВ УМВД по Томской области ФИО2 в отношении ООО «Олимп» был составлен протокол об административном правонарушении №346 от 02.09.2011 г., предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) (т. 1 л.д. 7).

Привлечение ООО «Олимп» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ за указанное в протоколе от 02.09.2011 г. нарушение является предметом требований Заявителя по настоящему делу.

Исследовав имеющиеся в деле материалы, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд считает требования Заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с пунктами 3, 4, 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ), государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно частям 1, 2, 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Частью 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

По смыслу указанных норм, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне и является документом, предоставляющим организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр. Для осуществления такой деятельности необходимо получение разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, в противном же случае при отсутствии такого разрешение данная деятельность вообще не может осуществляться.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие проведение государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности. Законодательством предусмотрена необходимость получения разрешения и только на основании такого разрешения субъекту предоставляется право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, в связи с чем при отсутствии специального разрешения осуществление данной деятельности образует состав административного правонарушения.

Вместе с тем, основания для привлечения к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ за то нарушение, которое зафиксировано в протоколе от 02.09.2011 г., при рассмотрении настоящего дела не подтверждены, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; согласно ч.2 указанной статьи эти данные могут устанавливаться протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Из протокола об административном правонарушении, заявления и иных материалов следует, что административным органом обществу вменяется в качестве нарушения осуществление деятельности по проведению азартных игр посредством лотерейного оборудования под видом деятельности по организацию и проведению лотерей без специального разрешения.

Тем не менее, соответствующих требованиям ст.26.2 КоАП РФ доказательств того, что в указанном в протоколе помещении осуществлялась деятельность именно по проведению азартных игр и что расположенное в данном зале оборудование является игровыми автоматами в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом не получено.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п. 6); азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (п. 3); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

Как следует из материалов дела, ООО «Олимп», является оператором трех Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, организатором вышеуказанных лотерей является ООО «Консалтинговая фирма АМ», а именно: «Студенческий билет» (разрешение Федеральной налоговой службы от 29.05.2007 года № 347, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000444 ФНС, свидетельство АА 0000375); «Фермер» (разрешение Федеральной налоговой службы от 23.07.2007 года №374, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000471 ФНС, свидетельство АА 0000404); «Щит Отечества» (разрешение Федеральной налоговой службы от 29.05.2007 г. № 346, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000443 ФНС, свидетельство АА 0000373) (т.1 л.д. 62-64).

Осуществление функций оператора ООО «Олимп» осуществляет в соответствии с договорами, заключенными с ООО «Консалтинговая фирма АМ» №01/10-0-0/25 от 08.02.2010 г. (в отношении лотереи «Студенческий билет»), №03/10-0-0/25 от 08.02.2010 г. (в отношении лотереи «Фермер»), №02/10-0-0/25 от 08.02.2010 года (в отношении лотереи «Щит Отечества»)

Как следует из текста вышеуказанных договоров, организатор лотереи поручает, а оператор лотереи за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательства в течение срока действия указанных договоров, действуя от имени, за счет и по поручению организатора лотереи, осуществлять мероприятия по проведению лотерей «Студенческий билет», «Щит Отечества», «Фермер», включающие в себя, в том числе заключение договоров с изготовителями лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации), изготовителями лотерейного и иного, необходимого для проведения лотерей, оборудования, программных продуктов и прочих, необходимых для проведения лотереи, договоров; проведение розыгрыша призового фонда лотереи и передачу соответствующей информации распространителям и участникам лотереи; самостоятельно или с привлечением распространителей лотереи – выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Как установлено в ходе судебного заседания, ООО «Олимп» заключены договоры об изготовлении и поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций с ООО «Инновационные лотерейные системы». В соответствии с условиями перечисленных договоров для нужд ООО «Олимп» как оператора всероссийских негосударственных бестиражных лотерей производится изготовление (генерация), архивация, обеспечение защиты информации, а также передача лотерейных квитанций и/или баз данных лотерейных квитанций. Компания «Смернакс холдинг лимитед» обладает лицензионными правами на зарегистрированные программы для ЭВМ по проведению и розыгрышу лотерей, а также иному программному обеспечению, позволяющему обеспечить систему розыгрыша призового фонда на всей территории Российской Федерации. ООО «Олимп» и компанией «Смернакс холдинг лимитед» на все виды программного обеспечения заключены договора о предоставлении (в пользу ООО «Олимп») неисключительного права пользования специализированным лотерейным программным обеспечением с обладателями зарегистрированных прав на программы для ЭВМ Компанией «Смернакс холдинг лимитед» (т.2 л.д. 39-80).

Таким образом, отличие бестиражных лотерей, каковыми являются всероссийские негосударственные бестиражные лотереи «Студенческий билет», «Фермер», «Щит Отечества», от азартной игры на игровых автоматах состоит в том, что выигрыш, его размер, или отсутствие такового формируется из суммы числовых значений, выявленных участником на момент окончания участия в лотерее на ее условиях, заложенных в выбранную квитанцию на стадии ее изготовления уполномоченным на то лицом, а не формируется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, как при проведении азартных игр.

С учетом изложенного и в силу ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ на административный орган возложена обязанность по доказыванию того обстоятельства, что изъятое оборудование может быть квалифицировано как игровое, а осуществляемая деятельность подпадает под признаки организации азартных игр, а не лотереи.

Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Вместе с тем, при рассмотрении дела административным органом не подтверждено, что расположенное в помещении ООО «Олимп» и изъятое по протоколу изъятия вещей и документов от 28.07.2011 г. оборудование отвечает основному признаку игрового автомата, а именно, что это оборудование оснащено центральными блоками управления с заложенными игровыми программами, определяющими результаты игры на данном оборудовании.

Из самого Протокола осмотра помещений, территории, от 28.07.2011 г. (т. 1 л.д. 36-38) информация о том, оснащено ли оборудование центральными блоками управления с заложенными игровыми программами не следует.

После изъятия оборудования экспертиза в порядке, предусмотренном КоАП РФ, для установления того, оснащено ли оборудование центральными блоками управления с заложенными игровыми программами, в том числе, по вопросу, какое именно на данном самом оборудовании имелось программное обеспечение, каким образом производилось управление данным оборудованием, а именно с помощью центрального блока управления либо нет, существо программы, с помощью которых производилось взаимодействие посетителей и изъятого оборудования, не производилась.

При таких обстоятельствах суд считает, что Заявителем не представлено надлежащих доказательств того, что в помещении, используемом ООО «Олимп», при проведении осмотра были расположены и функционировали именно игровые автоматы - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела лицом, в отношении которого возбуждено производство, представлены документы, подтверждающие, что ООО «Олимп» заключены договоры об изготовлении и поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций с ООО «Инновационные лотерейные системы». ООО «Олимп» и компанией «Смернакс холдинг лимитед» на виды программного обеспечения заключены договоры о предоставлении (в пользу ООО «Олимп») неисключительного права пользования специализированным лотерейным программным обеспечением с обладателями зарегистрированных прав на программы для ЭВМ Компанией «Смернакс холдинг лимитед». Обществом на основании товарных накладных получались от ООО «Инновационные лотерейные системы» соответствующие лотерейные квитанции.

В ходе судебного заседания установлено, что ООО «Олимп» была произведена добровольная сертификация лотерейного оборудования. Так, ООО «Олимп», как непосредственный пользователь техники заключило с ФГУ «Томский ЦСМ» договор о подтверждении соответствия каждой единицы используемого оборудования условиям выданных сертификатов. По результатам оценки соответствия на каждую единицу техники нанесены контрольные марки, утвержденные в системе добровольной сертификации программного обеспечения и аппаратно-программных комплексов. Как следует из материалов дела, лотерейные терминалы производства «SmartGames» снабжены сертификатами соответствия по системе добровольной сертификации программного обеспечения средств измерений и информационно-измерительных систем и АПК, на основании проведенных исследований выданы акты оценки соответствия. Из вышеуказанных сертификатов и актов оценки следует, что результаты первичной оценки соответствия признаны положительными. В аппаратно-программном комплексе отсутствуют скрытые алгоритмы (в том, числе исходные тексты компьютерных программ), информационные массивы, узлы и агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования. В программном обеспечении отсутствуют недекларированные возможности (т.2 л.д. 88-102).

Согласно пояснениям представителя Общества, процесс проведения лотереи заключается в следующем. Полученные базы данных электронных лотерейных квитанций загружаются в локальные лотерейные серверы. Базы данных уже содержат распределение квитанций, их номерные параметры, и информацию, позволяющую определить, выигрышная комбинация или нет. Базы данных получаются Обществом в виде лотопаков по актам приема-передачи лотерейных квитанций. В соответствии с Условиями лотерей (п. 12.2.) изготовление квитанций осуществляется выпусками по образцам, утвержденным Организатором с помощью специализированного программного обеспечения, обеспечивающего закладку выигрышей случайным образом, программную защиту от процедур и алгоритмов, позволяющих предопределить или изменить результат проведения розыгрыша призового фонда Лотереи до начала такого розыгрыша. Формирование призового фонда лотерей происходит после реализации лотерейных билетов и определяется главой 15 условий проведения негосударственных бестиражных лотерей. После объединения лотерейных терминалов с локальным сервером в единую сеть возможно распространение лотереи. Для участия в Лотерее Участнику выдается специальная идентификационная карта Участника лотереи, позволяющая вести учет денежных средств конкретного клиента, а также персонифицировать его учетные данные. Данная карта подлежит возврату по окончании участия в Лотерее.

В начале розыгрыша участник помещает карту в считыватель лотерейного терминала, в котором происходит идентификация участника. Идентификация участника производится по номеру карты выданной администратором лотерейного центра, персональных данных участника лотереи не требуется. После этого участник лотереи пополняет счет карты. Пополнение счета происходит через кассу либо через купюроприемник терминала. После пополнения счета терминал предлагает участнику выбрать одну из трех лотерей (указанных выше). Далее лотерейный терминал запрашивает базу данных выпущенных лотерейных квитанций организатора лотереи и по требованию участника путем нажатия кнопки отображает на экране игровую зону, соответствующую предоставленной участнику лотерейной квитанции. Участник, воздействуя на панель управления лотерейного терминала, производит выявление скрытых числовых значений, а нажатием соответствующей кнопки принимает решение о прекращении участия в Лотерее. Для получения квитанции и выигрыша участник должен обратиться в кассу клуба и предъявить свою карту участника.

После предъявления карты, участнику предоставляются распечатанные лотерейные квитанции, а также в обязательном порядке расходно-кассовый документ на выплату денежных средств. Лотерейные квитанции имеют уникальный штрих-код, существуют в единственном экземпляре, а после розыгрыша и выплаты выигрыша уничтожаются автоматически. Выигрышная или не выигрышная лотерейная квитанция известно организатору лотереи еще до момента приобретения лотерейных квитанций.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-Ф3 «О лотереях» организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту). Оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Как следует из материалов дела, используемые ООО «Олимп» программы для ЭВМ имеют соответствующие Свидетельства о государственной регистрации, в том числе, № 2009610331 «Программа для видео-лотерейного терминала системы «Феникс» версия 1.0», № 2009611643 «Лотерейно локальный сервер» для Программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы «Феникс». Версия 1.0., № 2009611641 «Автоматизированное рабочее место менеджера» для Программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы «Феникс». Версия 1.0., № 2009611642 «Автоматизированное рабочее место кассира» Программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы «Феникс». Версия 1.0.

Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что, Обществом представлен ряд доказательств того, что используемое им оборудование и программы предназначены для осуществления деятельности по проведению лотерей, тогда как от административного органа доказательств того, что оборудование и его программное обеспечение отвечают именно признакам игрового автомата, а также того, что ООО «Олимп» допущен факт организации азартной игры, не поступило. При этом, доказательств того, что выигрыш определятся только случайным образом и что на момент приобретения лотерейной квитанции данные квитанции не являются выигрышными либо проигрышными, административным органом не представлено.

Обществом в ходе производства по делу об административном правонарушении заявлены доводы о том, что им осуществляется деятельность по проведению бестиражных лотерей.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Административным орган ссылается на то, что при розыгрыше квитанции игрок также как и в азартных играх делает различные ставки, выбирая определенную ячейку или определенное количество линий в зависимости от выбранной визуализации, при этом, в зависимости от ставки со счета игрока списывается определенная сумма денежных средств; игрок, приобретая квитанцию определенной стоимости в любой момент может прекратить розыгрыш квитанции при этом забрать оставшиеся (не разыгранные) денежные средства; в ходе розыгрыша одной квитанции игрок не только выигрывает, но и проигрывает средства, имеющиеся у него на счету. Вместе с тем, доказательств того, что выигрыш определятся только случайным образом и что на момент приобретения лотерейной квитанции данные квитанции не являются выигрышными либо проигрышными, административным органом не представлено.

Общество такие обстоятельства отрицает, согласно представленному ООО «Олимп» описанию концепции лотереи квитанции имеют уникальный номер, который содержит цифровые значения и надписи и в данном номере зашифрована информация об игорной зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями, также Общество настаивает на том, что к моменту распространения квитанции уже являются выигрышными либо проигрышными. При этом административным органом ни анализ самого содержания квитанций, ни анализ программного обеспечения, с помощью которого для посетителей на экране терминала открываются квитанции и появляется возможность стирать в них определенные окна, воздействовать иным образом, не проводился, заключения экспертиз, иных доказательств того, что на момент приобретения квитанции не являются выигрышными либо проигрышными и что выигрыш определяется уже после их распространения случайным образом не представлено. Также от административного органа не поступило и доказательств того, что данный выигрыш определялся именно устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, что и является признаком игрового автомата.

Доводы ООО «Олимп» о проведении с помощью изъятого оборудования бестиражных лотерей в соответствии с условиями, зарегистрированными в Федеральной налоговой службе, административным органом допустимыми доказательствами не опровергнуты.

Само по себе осуществление посетителями самостоятельно нажатия на клавиши панели управления, отражение на экранах мониторов неких изображений, не свидетельствует достоверно и однозначно именно о наличии азартной игры, поскольку в соответствии с условиями проведения лотерей (п. 7.8) во время участия в розыгрыше на экране участнику могут демонстрироваться различные мультипликационные заставки, основанные на принципах игры Бинго с визуализацией выпадения шариков с лотерейными символами, либо розыгрыш карт и расположение их в выигрышную или невыигрышную комбинации, соответствующие числовым значениям в открываемых участником игровых окнах, с музыкальным сопровождением. Выпадение символов никак не влияет на исход розыгрыша, являясь лишь отображением информации, скрытой в игровой зоне квитанции и служит только для развлечения участника.

При отсутствии указанных доказательств сами по себе ссылки на то, что сам участник определяет момент, когда он прекратит вскрывать окна, что результат зависит также от его волевого решения не рисковать, не подтверждают осуществление игровой деятельности именно посредством игровых автоматов, поскольку это не исключается и при проведении лотерей. С учетом этого доводы Общества о том, что им осуществляется именно деятельность по проведению бестиражных лотерей, административным органом не опровергнуты.

Также при отсутствии надлежащих доказательств того, что оборудование, с участием которого осуществлялась деятельность, является игровыми автоматами, и того, что квитанции, появляющиеся на экране монитора, в момент их распространения не являются выигрышными или проигрышными, доводы о том, что квитанции, предоставленные ООО «Олимп», не содержат, по мнению Заявителя, скрытых надписей рисунков или знаков, которые можно было бы сопоставить с условиями лотереи, и что посетителям квитанции, лотерейные билеты не выдавались, не могут подтверждать, что осуществлялась именно игровая деятельность посредством игровых автоматов.

Предоставленная справка об исследовании № 126 ЭКЦ УВД по Томской области, как и указано административным органом не являются прямыми доказательствами по делу об административном правонарушении, поскольку указанные документы не содержат сведений о результатах исследования именно того оборудования, которое было изъято 28.07.2011 г. у ООО «Олимп», что и не отрицает Общество, ссылаясь на то, что данные документы касаются аналогичного оборудования. Тем не менее, данные обстоятельства не влияют на существо выводов, поскольку экспертиза изъятого оборудования не назначалась и не проводилась, тогда как обязанность по доказыванию обстоятельств, являющихся основанием для привлечения к административной ответственности, возложена на административный орган.

В соответствии с п. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В силу ч. ч. 1-5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Частью 4 ст. 1.5 КоАП РФ установлено, что все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. При вышеуказанных обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу о том, что административный орган не представил доказательств, достоверно и бесспорно подтверждающих, что изъятое оборудование может быть квалифицировано как игровое, а осуществляемая ООО «Олимп» деятельность подпадает под признаки организации азартных игр, а не лотереи, в связи с чем не доказал событие и состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного выше, исследовав все представленные в материалы дела в соответствии со ст.71 АПК РФ доказательства, в том числе, видеоматериалов, представленных административным органом, письменных объяснений, фототаблиц, иных представленных в материалы дела доказательств во взаимосвязи и в совокупности суд приходит к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении административным органом все необходимые для установления факта и обстоятельств нарушений обстоятельства не выяснены, предусмотренные КоАП РФ доказательства совершения правонарушения, позволяющие их подтвердить в полном объеме, не получены, что повлекло неполноту вынесенных на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении, которая при рассмотрении дела административным органом не восполнена, не смотря на обеспечение судом возможности представить все необходимые доказательства.

В этой связи и с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», оснований для удовлетворения заявления и привлечения Общества к административной ответственности не усматривается.

В силу ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1-4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

С учетом отказа в удовлетворении требований, оснований для сохранения ограничений в отношении оборудования, перечисленного в Протоколе изъятия вещей и документов от 28.07.2011 г., которые были бы связаны именно с производством по делу об административном правонарушении, не имеется, в связи с чем перечисленные в указанном протоколе вещи и оборудование подлежит возврату ООО «Олимп».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 205-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Отдела организации применения административного законодательства управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами государственной власти Управления МВД России по Томской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Олимп» (ОГРН <***>) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Олимп» оборудование, изъятое по протоколу изъятия вещей и документов от 28.07.2011.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня принятия.

Судья А.Н.Гапон