Гражданский кодекс часть 1

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Прокуратуры Томской области, ООО «Сибтерм-Холдинг»,

ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион») (далее по тексту – Третьи лица)

При участии в заседании:

от Заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность от 30.06.2010г. № 561),

от Ответчика: ФИО2 (паспорт; доверенность от 12.01.2010 г.), ФИО3 (удостоверение, доверенность от 25.08.2010 г. №СЛ/3602),

от Третьего лица (Прокуратуры Томской области): ФИО4 (удостоверение),

от Третьего лица (ООО «Сибтерм-Холдинг»): ФИО5 (паспорт, доверенность от 25.08.2010г.),

от Третьего лица (ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион»): ФИО6 (паспорт, доверенность № 173 от 28.06.2010 г.).

УСТАНОВИЛ:

ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» обратилось с заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ – т.3 л.д. 22) в Арбитражный суд Томской области о признании п.п. 1, 2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 27.05.2010 г. по делу № 05-10/04-10, Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 27.05.2010 г. по делу № 05-10/04-10 недействительными.

Определением суда от 17.08.2010г. в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: Прокуратура Томской области, ООО «Сибтерм-Холдинг», ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион»).

В судебном заседании представитель Заявителя поддержала уточненные требования, указанные в заявлении, дополнительных пояснениях (т. 1 л.д. 3-7, т.2 л.д. 42, 52-56, 122-137) по следующим основаниям: - Заявитель не является территориальным органом федерального органа исполнительной власти. Вывод Ответчика об осуществлении Заявителем функций государственного контроля не соответствует обстоятельствам дела и не подтвержден действующими нормами права; - решение и предписание вынесены с нарушением требования приказа Федеральной антимонопольной службы «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» от 22.12.2006г. №337. В нарушение пп.5 ч.3 ст.45 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135, представителю Заявителя участвующего в деле не разъяснены права при рассмотрении дела; - в нарушение норм Федерального закона «О защите конкуренции» Ответчик не указал, какие именно действия Заявителя влекут нарушения антимонопольного законодательства и не обеспечивают конкуренцию, нарушают интересы обратившихся к нему лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; - данным решением и предписанием нарушены права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: лишили возможности осуществлять уставную деятельность; необоснованно ограничили хозяйственную деятельность, причиняют убытки, не законно возложив обязанности оповещения организаций, осуществляющих деятельность на рынке предоставления услуг по оказанию пусконаладочных и режимно-наладочных работ, т.е. неопределенного круга лиц; создают неблагоприятные последствия, связанные с ущемлением чести, достоинства и деловой репутации (информация размещена на официальном сайте УФАС Томской области до истечения срока обжалования решения и предписания, опубликована статья в СМИ) и т.д.; - указанные акты содержат обязательные для исполнения Заявителем действия. Ответчик не конкретизировал, какие конкретно действия должен совершить Заявитель. В случае неисполнения предписания УФАС по Томской области привлек бы Заявителя к административной ответственности в соответствии ч.2 ст. 19.5 КоАП РФ; - Заявитель является некоммерческой организацией. Перечень видов деятельности осуществляемых Заявителем определен в Уставе. Основным видом деятельности Заявителя в настоящее время является выполнение работ по энергетическому аудиту в связи с обращениями граждан и организаций, указанные работы выполняются на договорной основе, по результатам работ составляется энергетический паспорт либо акт обследования, данные документы носят рекомендательный характер; - Заявитель с 2005 года имеет статус энергоаудиторской организации, включенной в Единый реестр организаций, допущенных к проведению энергетических обследований Министерством энергетики РФ, и имеет право проведения обследования тепловых установок и сетей, в т.ч. по вопросам рационального и эффективного использования газа. При проведении указанных работ Заявитель контрольных функции федерального органа исполнительной власти - Минэнерго РФ не выполняет. Действующее законодательство РФ не наделило федеральный орган исполнительной власти - Минэнерго РФ контрольными полномочиями; - на момент вынесения обжалуемого решения действующим законодательством РФ функция государственного энергетического надзора не предусмотрена как государственная функция надзора и контроля; ни один федеральный орган исполнительной власти данную функцию не осуществлял; - Заявитель не совмещает функций федерального органа исполнительной власти и функций хозяйствующих субъектов. Ответчиком не доказано, что действия Заявителя могли привести к тем негативным последствиям, которые указаны в ч.3 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ; - в решении Ответчика не указано, в чем выражается властный характер выполненного Заявителем обследования. Не приведена конкретная норма федерального закона, запретившая Заявителю осуществить действия по проведению обследования (энергоаудита). Энергетическое обследование как функция контроля и надзора также не предусмотрена действующим законодательством РФ. В связи с изложенным, Заявитель не может являться субъектом правоотношений регламентированных ч.3 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции»; - своим решением и предписанием Ответчик создал более льготные условия для других организаций на рынке оказания услуг по энергетическому обследованию, что является нарушением ст. 10 ГК РФ, запрещающей использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции на рынке; - ссылка в решении Ответчика, что обследование проводилось с целью получения заключения, не обоснована и документально не подтверждена, что является нарушением приказа ФАС от 22.12.2006г. №337. Ответчиком не принят во внимание предмет договора, а произвольно сделан вывод, что обследование проведено с целью выдачи заключения.

Ответчик предъявленные требования Заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему (т. 1 л.д. 71-76, т.2 л.д. 13-15, 106-107, 146-149.). В обоснование своей позиции представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области, в том числе указали, что: - из обжалуемого Решения Комиссии Томского УФАС России не следует, что Учреждение является территориальным органом федерального органа исполнительной власти. Учреждение в лице своего обособленного структурного подразделения Томского филиала, являющееся хозяйствующим субъектом, осуществив контрольные функции федерального органа исполнительной путем обследования после капитального ремонта (модернизации) производственно-отопительной котельной филиала ФГУП НПО «Микроген» МЗ РФ «Вирион» с целью выдачи разрешения на пуск газа и издав Акт № 30 ПНР, допустило нарушение ч. 3 ст. 15 Федерального Закона «О защите конкуренции», выразившееся в совмещении функций хозяйствующего субъекта и федерального исполнительной власти - Министерства энергетики Российской Федерации; - Распоряжением Правительства РФ от 24.12.2008 № 1915-р Учреждение отнесено к ведению Минэнерго России. Из письма Заместителя Министра Минэнерго России от 14.08.2009 АВ - 6143/02 следует, что полный перечень видов деятельности учреждений определен в уставных документах. Уставом Учреждения, утв. Председателем ликвидационной комиссии Минэнерго РФ от 10.05.2004, предусмотрено осуществление функций по осуществлению государственного контроля и надзора, оказанию государственных услуг (пункты 2.1.2., 2.2., 2.2.9, 2.2.14 Устава). Аналогичными функциями наделен Томский филиал указанного учреждения. При рассмотрении дела № 05-10/04-10 Томским УФАС России представитель Заявителя данный факт не отрицал. Обследование производственно-отопительной котельной филиала ФГУП НПО «Микроген» МЗ РФ «НПО «Вирион» с целью определения готовности оборудования к приему газа для пусковых и режимно-наладочных работ, а также составление по итогам Акта, было проведено в рамках возложенных на Учреждение и его филиал функций; - Заявитель осуществляет деятельность, приносящую ей доход, и, таким образом, является хозяйствующим субъектом в соответствии с п. 5 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции». В соответствии с ч. 3 ст. 15 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ; - согласно приложению к Уведомлению территориального органа федеральной бы государственной статистики по Омской области от 20.03.2009 г. Заявитель осуществляет государственный контроль и надзор за стандартами, средствами измерений и обязательной сертификации и является бюджетным учреждением; - доводы Учреждения о несоответствии решения и предписания требованиям Приказа ФАС России от 22.12.2006 № 337 не состоятельны; - ссылка Учреждения на несоблюдение п. 5 ч. 3 ст. 43 Закона «О защите конкуренции» не обоснована, так как председателем при рассмотрении дела выполнялись требования законодательства, в том числе разъяснение лицам, участвующим в деле, их прав, что подтверждается протоколом от 18.02.2010 г., - в Акте № 30 ПНР зафиксировано, что ФГУП «НПО «Микроген» МЗ РФ НПО «Вирион» обязано заключать договор на проведение пусконаладочных и режимно-наладочных работ с наладочной организацией, имеющей разрешение на о проведения наладочных работ, выданного исключительно Минэнерго России, что приводит к ограничению количества организаций, осуществляющих деятельность на рынке оказания услуг по проведению пусконаладочных и режимно-наладочных работ; - в нарушение п. 1 ст. 199 АПК РФ Учреждением не указан закон или иной нормативный правовой акт, которому не соответствуют Решение и Предписание Комиссии Томского УФАС России; не указано, какие их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности нарушают Решение и Предписание Комиссии Томского УФАС России; - Предписание от 27.05.2010 г. выполнено Заявителем; - приемка в эксплуатацию построенного, реконструированного газоиспользующего оборудования и оборудования, переводимого на газ с других видов топлива, обследование газоиспользующего оборудования на предмет готовности оборудования к приему газа (для проведения пусконаладочных работ), последующая выдача разрешений на пуск газа по результатам обследования готовности оборудования к приему газа являются одними из мероприятий государственного энергетического надзора, согласно п. 28 вышеуказанных Правил производится органом государственного надзора, которым согласно п. 5 Правил является Министерство энергетики Российской Федерации в лице уполномоченных им подразделений государственного энергетического надзора; - на информационных порталах Учреждение обозначено в разделе «Территориальные органы федеральных органов государственной власти». Это подтверждает исполнение Учреждением государственных надзорных функций, информация о чем распространена до сих пор на различных интернет ресурсах и находится в открытом доступе для неограниченного круга лиц, и не опровергается Учреждением; - законодателем запрещается именно совмещение функций независимо от того, кто является субъектом - орган власти или хозяйствующий субъект, что представляется логичным в связи с тем, что хозяйствующий субъект, осуществляющий контрольные функции органа власти, изначально находится в преимущественном положении по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность в одной сфере.

Третье лицо (Прокуратура Томской области) в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях поддержала позицию Ответчика (т. 2 л.д. 9-10, т.3 л.д. 21), кроме этого указала, что: - ч. 3 ст. 15 Закона «О защите конкуренции» установлен запрет на наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами федеральных органов исполнительной власти, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора; - антимонопольным органом установлено, что согласно Уставу видами деятельности Учреждения являются, в частности: осуществление государственного контроля за наличием в организациях разрешительных документов на производство, монтаж, наладку, эксплуатацию объектов, установок, машин, оборудования, посредством участия в мероприятиях по контролю при пуске, эксплуатации, реконструкции объектов ТЭК (п.3.6.2,17 абз. п. 3.7. Устава). Данные виды деятельности относятся к предпринимательской деятельности (приносящей доход деятельности) Учреждения; - антимонопольный орган правильно пришел к выводу о том, что Акт обследования газоиспользующих установок после их замены, а также при вводе в эксплуатацию вновь вводимых и переводимых на газ предприятий выступает разрешительным документом, предоставляющим возможность хозяйствующим субъектам осуществлять отбор газа для проведения ПНР и РНР. Доводы Заявителя о том, что функции, переданные Заявителя, не относятся к контрольным функциям, не соответствуют нормам права и доказательствам по делу; - согласно п.п. «б» пункта 2 Указа Президента РФ от 09.03.2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» функции по контролю включают в себя, в частности, выдачу разрешений на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам. В данном случае без выдачи данного Акта не возможен отбор газа; - в силу п. 26 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 г. № 317, пуск газа на построенное газоиспользующее оборудование, для проведения пусконаладочных работ и приёмки оборудования в эксплуатацию производится на основании разрешения, выдаваемого органом государственного надзора по результатам обследования готовности оборудования к приёму газа. Согласно п.5 вышеуказанных Правил надзор за рациональным и эффективным использованием газа осуществляет Минэнерго РФ в лице уполномоченных им подразделений государственного энергетического надзора; - Заявитель, являясь хозяйствующим субъектом, своими действиями фактически осуществляло надзор за рациональным и эффективным использованием газа, который может осуществлять только Минэнерго РФ в лице уполномоченных им подразделений государственного энергетического надзора. Учитывая положения Устава Учреждения, Заявителю предоставлено право осуществления полномочий вышеуказанного органа исполнительной власти, что в силу ч.3 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещено; - Заявителем не указано, каким образом оспариваемое решение и предписание нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности либо создаёт препятствия для её осуществления, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований; - исходя из системного толкования ст. 1 и ч.3 ст. 15 Закона «О защите конкуренции» возможность привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства хозяйствующих субъектов за осуществление функций органа исполнительной власти не исключается. Для квалификации деяния в качестве правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 15 Закона и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта, и имело место совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, и функций хозяйствующих субъектов.

Третье лицо (ООО «Сибтерм-Холдинг»), в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях (т. 1 л.д. 107, т.2 л.д. 119-121, 147) просила в удовлетворении требований Заявителя отказать, кроме этого указала, что: - Учреждение является хозяйствующим субъектом и одновременно осуществляет контрольные функции федерального исполнительного органа путем обследования производственно-отопительных котельной с целью выдачи разрешения на пуск газа после капитального ремонта; - вывод Ответчика об осуществлении функций государственного контроля соответствует обстоятельствам дела, основывается на пояснениях представителя Учреждения и представленных им документах (Устав, письмо Заместителя Министра энергетики РФ от 14.08.2008 № АВ-6134/02); - в акте от 30.09.2009г. № 30 ПНР Учреждение не просто высказало замечания, а сделало вывод о наличии нарушений, указав, что разрешение на проведения ПНР и РНР будет выдано после их устранения, сообщено, что ООО «Сибтерм-Холдинг» как организация в системе Минэнерго России не зарегистрировано и разрешение на право проведения наладочных работ ему не выдавалось. Указанное обстоятельство является прямым ограничением конкуренции организаций в сфере деятельности по ПНР и РНР на газоиспользующих установках по тому признаку, зарегистрированы они в перечне Минэнерго РФ, или нет, в то время, как действующим законов необходимость такой регистрации не предусмотрена; - наличие или отсутствие бюджетного финансирования Учреждение никак не законность выданного им Акта от 30.09.2009г. № 30 ПНР, и соответственно на исход дела, рассматриваемого Ответчиком в связи с выдачей указанного документа; - субъектом правонарушения по п. 3 ст. 15 ФЗ «О защите конкуренции» могут быть не только государственные органы, но и иные организации, осуществляющие функции государственного органа. Между тем, судебная практика, признающая незаконным привлечение к ответственности по данной статье федерального государственного учреждения, выполняющего в соответствии со своими учредительными документами функции государственного органа, отсутствует; - если Заявителем не доказано, что оспариваемое решение государственного органа повлекло нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, то ненормативный акт отмене не подлежит; права и законные интересы Учреждения в связи с вынесением Решения УФАС по Томской области от 27.05.2010г. и последующей выдачей предписания нарушены не были, никаких негативных последствий в сфере предпринимательской деятельности не возникло; - в результате решения Ответчика конкурентная среда в сфере данных услуг была восстановлена, и после разъяснения, что Заявитель не является государственным органом, клиенты перестали обращаться к ним за услугами, узнав, что их услуга теперь не является обязательной, что лишний раз подтверждает, что Учреждение нарушало ч.3 ст. 15 ФЗ «О защите конкуренции», и, пользуясь своим подчинением Минэнерго и уставом, которым предусмотрены их полномочия по надзору и контролю, проводило обследования и выдавало акты на бланках Министерства энергетики РФ с гербом РФ не как равноправный субъект экономических отношений, а учреждение, наделенное функциями государственного органа, и совмещающее функции государственного органа и хозяйствующего субъекта; - в связи с вынесением решения ФГУ было предписано прекратить совмещение функций государственного органа и хозяйствующего субъекта. Поскольку Учреждение считает, что не является государственным органом, то соответственно его права не могли быть ущемлены данным предписанием.

Представитель Третьего лица (ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион»), в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях (т. 2 л.д. 11-12, 108, 143-144) в том числе, указала, что: - в решении Ответчика говорится только об исполнении Заявителем полномочий, указанных в п.п.5, 26 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ №317 от 17.05.02г., а именно обследовании готовности оборудования к приему газа; - указанные работы по определению готовности оборудования к приему газа для пусковых и режимно-наладочных работ выполнялись Заявителем на договорной основе с ФГУП «НПО «Микроген» МЗ РФ. По окончанию работ Заявителем был составлен акт №30 ПНР от 30.09.09г. с указанием в числе прочих следующих замечаний, не относящихся к определению готовности оборудования: отсутствие у ФГУП «НПО «Микроген» МЗ РФ договора на проведение пусконаладночных и режимно-наладочных работ с наладочной организацией, имеющей разрешение на право проведения наладочных работ, выданного подразделением Минэнерго России; уведомление о том, что ООО «Сибтерм-Холдинг», проводившее на основании договора комплекс работ на газоиспользующем оборудовании ФГУП «НПО «Микроген» МЗ РФ, включающий в себя монтаж оборудования, пусконаладочные работы и режимно-наладочные работы, как наладочная организация в системе Минэнерго России не зарегистрирована и разрешение на право проведения наладочных работ данной организации не выдавалось, разрешение на отбор газа для проведения пуско-наладочных и режимно-наладочных работ Третьему лицу будет выдано после устранения нарушений, перечисленных в Акте; - после проведения ООО «Сибтерм-Холдинг» монтажных работ на газоиспользующем оборудовании Третье лицо обратилось к Заявителю для обследования оборудования на предмет готовности к приему газа и выдачи разрешения на пуск газа, так как в соответствии с Правилами пользования газом, выдача разрешения была необходима для дальнейшего проведения пусконаладочных и режимно-наладочных работ, пуска газа. Обследование осуществлялось на договорной основе, работы были приняты и оплачены без замечаний; - после проведения Заявителем обследования и предоставления Акта №30 ПНР с указанием замечаний, предприятие обратилось к ООО «Сибтерм-Холдинг» по вопросу правомерности выполненных им и подлежащих выполнению работ, поскольку в акте указывалось на отсутствие у него такого права. После консультаций специалистов ООО «Сибтерм-Холдинг» о незаконности требования его регистрации в системе Минэнерго России и наличия дополнительных разрешений на проведение работ, пуско-наладочные работы им были выполнены, приняты и оплачены нами; - действия Заявителя по выдаче акта с указанием о неправомерности выполнения работ ООО «Сибтерм-Холдинг» и невозможности выдачи разрешения на пуск газа, повлекли для предприятия временное промедление в осуществлении пуско-наладочных работ, возможности начала потребления газа и функционирования газового оборудования; - буквальное толкование п.3 ст. 15 Федерального закона № 135-ФЗ не позволяет однозначно определить субъектный состав правонарушения, в связи с чем привлечению подлежит, в том числе, хозяйствующий субъект, совмещающий функции органов власти. Подавляющее большинство судебных споров по привлечению за совершение указанного правонарушения рассматривается в отношении органов власти, однако имеют место споры и в отношении организаций, наделенных в установленном порядке контрольно-надзорными функциями; - деятельность по обследованию газоиспользующего оборудования с выдачей актов обследования хозяйствующими субъектами, не наделенными соответствующими контрольно-надзорными полномочиями, с целью выдачи разрешения на пуск газа, осуществляться не может и на основании п.3 ст. 15 ФЗ «О конкуренции» является нарушением антимонопольного законодательства, что и следует из решения Ответчика; - осуществлению Заявителем законной предпринимательской деятельности решение Ответчика никоим образом не препятствует и доводы Заявителя обратного не подтверждают, представленная им информация отношения к предмету спора не имеет.

Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает установленными следующие обстоятельства.

Федеральное государственное учреждение «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» (далее – Учреждение) зарегистрировано в качестве юридического лица 22.09.1999г. (ОГРН <***>), действует на основании Устава, утвержденного председателем ликвидационной комиссии Министерства энергетики РФ от 10.05.2004г. (т.1 л.д. 17-39). Согласно п.1.2. Устава Учреждения его учредителем является Министерство энергетики РФ. В соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 24.12.2008г. № 1915-р ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» отнесено к ведению Министерства энергетики РФ (т.1 л.д. 34-39). Письмом директора Финансового департамента Минэнерго РФ от 16.09.2010г. № 07-01/955 сообщено, что ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» не являлось получателем средств федерального бюджета и разрешение на осуществление приносящей доход деятельности Федеральным агентством по энергетики не оформлялось (т.2 л.д. 43).

В УФАС по Томской области поступило обращение Прокуратуры Томской области по заявлению ООО «Сибтерм-Холдинг» о нарушении Томским филиалом Учреждения антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном исполнении контрольных и надзорных полномочий, а также незаконной выдаче разрешений на право проведения наладочных работ и пуск газа, регистрации наладочных организаций в системе Министерства энергетики Российской Федерации.

УФАС по Томской области возбуждено дело № 05-10/04-10 по признакам нарушения ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» ч.3 ст.15 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». В результате рассмотрения указанного дела УФАС по Томской области 27.05.2010г. по факту нарушения антимонопольного законодательства вынесено Решение и Предписание.

В резолютивной части данного Решения (п.1, п.2) указано: 1) признать, что ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» допущено нарушение ч. 3 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в совмещении функций хозяйствующего субъекта и федерального органа исполнительной власти - Министерства энергетики Российской Федерации. 2) выдать ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» предписание об устранении нарушения ч. 3 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции» (т.1 л.д. 10-14).

При этом, как следует из пояснений Ответчика и текста обжалуемого решения, УФАС по Томской области в основу вывода, сделанного в резолютивной части указанного Решения от 27.05.2010г. положило довод о том, что Заявитель в лице своего обособленного подразделения - Томского филиала, являющееся хозяйствующим субъектом, осуществив контрольные функции федерального исполнительного органа путем обследования после капитального ремонта (модернизации) производственно-отопительной котельной филиала ФГУП «Микроген» МЗ РФ «НПО «Вирион» с целью выдачи разрешения на пуск газа, издав Акт № 30 ПНР, допустило нарушение ч. 3 ст. 15 Федерального Закона «О защите конкуренции», выразившееся в совмещении функций хозяйствующего субъекта и федерального органа исполнительной власти — Минэнерго России.

В Предписании УФАС по Томской области от 27.05.2010 г. указано: 1) ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» прекратить нарушение ч.3 ст.15 ФЗ от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в совмещении функций хозяйствующего субъекта и федерального органа исполнительной власти - Министерства энергетики Российской Федерации; 2) Для прекращения нарушения антимонопольного законодательства ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» необходимо совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, прекратив осуществление государственного контроля и оповестив об этом организации, осуществляющие деятельность на рынке предоставления услуг по оказанию пусконаладочных и режимно-наладочных работ.

ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе», не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, оспорило п.п. 1, 2 Решения и Предписание УФАС по Томской области от 27.05.2010 г. по делу № 05-10/04-10 в судебном порядке.

Арбитражный суд, рассмотрев требования Заявителя, возражения на них Ответчика, пояснения Третьих лиц, установив предмет спора, исследовав доказательства, представленные сторонами, определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, считает, что требования Заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.3 ст.15 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. от 08.11.2008г.) (далее - Федеральный закон «О защите конкуренции») запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом». При этом, исходя из п.5 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Как следует из текста оспариваемого Решения от 27.05.2010г. и пояснений Ответчика, основанием для его вынесения стал вывод, сделанный УФАС по Томской области о том, что ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» в лице своего обособленного структурного подразделения -Томского филиала ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе», являющееся хозяйствующим субъектом, осуществив контрольные функции федерального исполнительного органа путем обследования после капитального ремонта (модернизации) производственно-отопительной котельной филиала ФГУП НПО «Микроген» МЗ РФ «НПО «Вирион» с целью выдачи разрешения на пуск газа и издав Акт № 30 ПНР, допустило нарушение ч. 3 ст. 15 Закона «О защите конкуренции», выразившееся в совмещении функций хозяйствующего субъекта и федерального органа исполнительной власти - Минэнерго России.

В ходе судебного заседания установлено, что Третье лицо - ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион») - обратилось к Заявителю с письмом от 21.09.2009г. № 3302 с просьбой провести обследование одного котла ДКВР 10-13 после капитального ремонта (модернизации) для определения готовности к приему газа для проведения пуско-наладочных работ (т.1 л.д. 40).

21.09.2010г. между ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион») и ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» заключен договор № ТО/42, в соответствии с п. 1.2. которого исполнитель (Учреждение) обязуется оказать услуги по проведению технического обследования с целью определения готовности газоиспользующего оборудования к приему газа для проведения пусковых и режимно-наладочных работ (т.1 л.д. 42-43). Как установлено в ходе судебного заседания и не оспаривается лицами, участвующими в деле, заключение указанного договора происходило в добровольном порядке. По окончании работ между сторонами Договора № ТО/42 составлен Акт приема-сдачи выполненных работ от 30.10.2009г. (т.1 л.д. 43).

Кроме этого, ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» 30.09.2009г. составлен и вручен Акт № 30 ПНР Обследования газоиспользующих установок после их замены, а также при вводе в эксплуатацию вновь вводимых и переводимых предприятий (т.1 л.д. 44-47). Из раздела 5 указанного акта следует, что при рассмотрении представленной технической и эксплуатационной документации и проведении осмотра после капитального ремонта (модернизации) одного котла ДКВР-10-13 на соответствие монтажа проекту установлены следующие нарушения: на узле учета выработанной котлом тепловой энергии пара установлен не проектный датчик давления; не заключен договор на проведение ПНР и РНР с наладочной организацией, имеющей разрешение на право проведения наладочных работ выданного подразделениями Минэнерго России; отсутствуют акты рабочей комиссии о приемке из монтажа под наладку газоиспользующего оборудования и КИПиА; отсутствуют программа и график проведения ПНР и РНР; отсутствует заключение наладочной организации о готовности газоиспользующего оборудования к приему газа для проведения ПНР и РНР; руководители и ведущие специалисты предприятия не прошли очередную проверку званий «Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в РФ» и других НТД в части рационального и эффективного использования газа; разрешение на отбор газа для проведения ПНР и РНР будет выдано после устранения вышеперечисленных нарушений. Дополнительно руководство организации было уведомлено, что ООО «Сибтерм-Холдинг» как наладочная организация в системе Минэнерго России не зарегистрирована и разрешение на право проведения наладочных работ данной организации не выдавалось (т.1 л.д. 47).

Как установлено в ходе судебного заседания и не оспаривается представителем ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион»), указанный акт Третьим лицом выполнен не был, работы Заявителю оплачены, соответствующее разрешение не получено, котел ДКВР-10-13 запущен в эксплуатацию, никаких мер принудительного воздействия в связи с не получением разрешения, а также в связи с не исправлением указанных в Акте ПНР № 30 замечаний в отношении Третьего лица ни Заявителем, не иными лицами, в том числе контрольными, надзорными или правоохранительными органами не предпринималось.

Как следует из пояснений Ответчика, при вынесении оспариваемого решения УФАС по Томской области сделало вывод о совмещении функций хозяйствующего субъекта и федерального органа исполнительной власти – Минэнерго РФ с учетом положений Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 № 317.

Согласно п. 5 указанного документа, контроль за рациональным и эффективным использованием газа осуществляется Министерством энергетики Российской Федерации в лице уполномоченных им подразделений государственного энергетического надзора (далее именуются - органы государственного надзора). Согласно п. 26 данного документа пуск газа на построенное, реконструированное или модернизированное газоиспользующее оборудование и оборудование, переводимое на газ с других видов топлива, для проведения пусконаладочных работ (комплексного опробования) и приемки оборудования в эксплуатацию производится на основании разрешения, выдаваемого органом государственного надзора по результатам обследования готовности оборудования к приему газа. Кроме этого, в подтверждение своей позиции представители УФАС по Томской области ссылаются на п.п. 28, 32, 33 данных Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, указав, что указанные функции осуществляют органы государственного энергетического надзора. Осуществление в поименованных выше пунктах функций иными органами (не органами государственного энергетического надзора) ни Правилами пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 № 317, ни иными нормативно-правовыми актами не предусмотрено.

В соответствии с п.1 Положения о Департаменте государственного энергетического надзора и энергосбережения Министерства энергетики Российской Федерации (Госэнергонадзоре), утв. Минэнерго РФ 25.12.2000г., руководство системой государственного энергонадзора в Минэнерго России возлагалось на Департамент государственного энергетического надзора и энергосбережения Министерства энергетики Российской Федерации (Госэнергонадзор), являющимся структурным подразделением Министерства.

Анализ нормативно-правовых актов в указанной сфере позволяет сделать вывод о том, что предусмотренные п.п. 5, 26, 28, 32, 33 данных Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации функции должны были осуществляться только соответствующими органами государственного энергетического надзора, которым являлся Департамент государственного энергетического надзора и энергосбережения Министерства энергетики Российской Федерации. Указанный орган действовал на основании Положения о государственном энергетическом надзоре в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.1998 г. № 938.

Между тем, Постановление Правительства Российской Федерации от 12.08.1998 г. № 938 «О государственном энергетическом надзоре в Российской Федерации» в результате принятия Постановления Правительства РФ от 30.07.2004 г. № 401 «О Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору» отменено.

В п. 2 Положения о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 г. № 401 указано, что Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору отнесена в ведение Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации. При этом, в Положении о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору указанный орган в качестве органа государственного энергетического надзора не предусмотрен, указанные функции Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору не передавались.

В соответствии с Указом Президента РФ от 12.05.2008 г. № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» Министерство энергетики РФ относится к Федеральным министерствам, руководство деятельностью которых осуществляет Правительство Российской Федерации, федеральные службы и федеральные агентства, подведомственные этим федеральным министерствам.

Согласно п.1 Положения о Министерстве энергетики Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.05.2008 г. № 400 Министерство энергетики Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности по вопросам проведения энергетических обследований, информационного обеспечения мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, учета используемых энергетических ресурсов.

Указанным нормативным правовым актом функции по осуществлению государственного энергетического надзора ни Минэнерго РФ, ни иным лицам, уполномоченным Минэнерго РФ не предусмотрены, указание на наличие специальных подразделений государственного энергетического надзора у Минэнерго РФ также отсутствует.

Следовательно, на момент заключения рассматриваемого Договора между Заявителем и ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион»), оказания указанному Третьему лицу услуг по проведению по проведению технического обследования с целью определения готовности газоиспользующего оборудования к приему газа для проведения пусковых и режимно-наладочных работ, вынесения ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» Акта № 30 ПНР Обследования газоиспользующих установок после их замены, а также при вводе в эксплуатацию вновь вводимых и переводимых предприятий от 30.09.2009г., Положением о Министерстве энергетики Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.05.2008 г. № 400 у Минэнерго РФ не предусмотрена государственная функция по осуществлению государственного энергетического надзора. Кроме этого, законодательством РФ, а также не установлен уполномоченный орган Минэнерго РФ, осуществляющий государственный энергетический надзор.

Уставом ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» осуществление Заявителем государственного энергетического надзора не предусмотрено. Иные акты, документы, предусматривающие, что Заявитель является уполномоченным Минэнерго РФ органом государственного энергетического надзора, в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что при отсутствии в Положении о Министерстве энергетики Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.05.2008 г. № 400, у Минэнерго РФ функции по государственному энергетическому контролю, надзору, отсутствии уполномоченных им подразделений государственного энергетического надзора, выполнение соответствующих положений, предусмотренных п.п. 26-33 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 г. № 317 в части осуществления контроля и надзора соответствующими органами не может быть реализовано. Установлено в ходе судебного заседания и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что предусмотренное Правилами пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации обследование, а также выдача соответствующих разрешений по результатам обследования готовности оборудования к приему газа, в настоящее время не являются обязательным условием для приемки оборудования и ввода его эксплуатацию.

Согласно п.2 Указа Президента РФ от 09.03.2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» под функциями по контролю и надзору понимаются: осуществление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения; выдача органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам; регистрация актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов (п. п. «б» п.2 Указа); под функциями по оказанию государственных услуг понимается предоставление федеральными органами исполнительной власти непосредственно или через подведомственные им федеральные государственные учреждения либо иные организации безвозмездно или по регулируемым органами государственной власти ценам услуг гражданам и организациям в области образования, здравоохранения, социальной защиты населения и в других областях, установленных федеральными законами (п.п. «д» п.2 Указа).

Учитывая вышеизложенные положения нормативных правовых актов, в том числе принимая во внимание оказание Заявителем услуг не по регулируемым органами государственной власти ценам, отсутствия обязательного требования к наличию обследования, а также выдачи разрешения по результатам обследования готовности оборудования к приему газа, наличии договорных отношений между Заявителем и указанным Третьим лицом, суд делает вывод о том, что Ответчиком не представлено доказательств осуществления ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» в отношении ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион») функции по контролю и надзору, а также функции по оказанию государственных услуг. Доказательства обратного, а также доказательств осуществления указанных функций в отношении иных лиц, нарушения Заявителем прав указанных лиц в результате осуществления его деятельности (применительно к вменяемому Заявителю нарушению), положенных в основу оспариваемого решения, в материалы дела не представлено, в ходе судебного заседания не установлено.

Кроме этого, результатом надзорной либо контрольной деятельности является издание, в том числе, правовых актов, влекущих за собой их обязательное исполнение под страхом применения к нарушителю принудительных мер.

Как следует из Акта № 30 ПНР от 30.09.2009г., указанный документ не является ненормативным правовым актом, так как не содержит соответствующих признаков, в частности, обязательных для исполнения предписаний, носит разъяснительный, информационный характер, с учетом требований действующего законодательства в части пуска газа на построенное, реконструированное или модернизированное газоиспользующее оборудование и оборудование, переводимое на газ с других видов топлива, для проведения пусконаладочных работ (комплексного опробования) и приемки оборудования в эксплуатацию, не порождает обязанность по безусловному исполнению содержащихся в нем разъяснений, не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия и касающиеся гражданских прав и охраняемых законом интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность, в связи с чем и не может рассматриваться в качестве правового акта, носящего индивидуальный характер (доказательства иного в материалах дела отсутствуют).

Следовательно, суд делает вывод, что УФАС по Томской области не представило доказательств того, что Заявитель, заключив Договор с ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион»), оказав указанному Третьему лицу услуги по проведению по проведению технического обследования с целью определения готовности газоиспользующего оборудования к приему газа для проведения пусковых и режимно-наладочных работ, издав Акт № 30 ПНР от 30.09.2009г., выполнил функцию федерального органа исполнительной власти. Иными словами, Ответчиком доказательств осуществления Заявителем функций федерального органа исполнительной власти – Министерства энергетики РФ в части проведения государственного энергетического надзора, предусмотренного Правилами пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утв.Постановление Правительства РФ от 17.05.2002 г. № 317, в материалы дела не представлено, в ходе судебного заседания указанные обстоятельства не установлены.

Указанный вывод основан, в том числе, на иных имеющихся в материалах дела доказательствах, а именно отсутствия применения к ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г. Томске «НПО «Вирион») санкций за неисполнение Акта № 30 ПНР от 30.09.2009г., ввода в эксплуатацию соответствующего оборудования, отсутствие спора между ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» и указанным Третьим лицом.

Кроме этого, Ответчиком не представлено доказательств положенного в основу оспариваемого решения от 27.05.2010г. вывода, что целью обследования после капитального ремонта (модернизации) производственно-отопительной котельной ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г. Томске «НПО «Вирион») была выдача разрешения на пуск газа (получение которого не является обязательным), а не исполнение п.1.2. Договора от 21.09.2009г. - проведение технического обследования с целью определения готовности газоиспользующего оборудования для проведения пусковых и режимно-наладочных работ (т.1 л.д. 41).

При этом, суд признает обоснованным довод Заявителя со ссылкой на представленные доказательства (т.2 л.д. 60-103) о совершении им энергетических обследований в рамках осуществления энергоаудита, а также праве осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с п.3 ст. 50 ГК РФ и Уставом ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе». Возможность осуществления Заявителем энергетических обследований (энергоаудита) следует также из письма заместителя министра Минэнерго РФ от 14.08.2009г. № АВ-6134\02 (т.1 л.д. 86).

Между тем, суд не принимает довод ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» о нарушении УФАС по Томской области процессуальных требований при вынесении оспариваемого решения по причине не разъяснения представителю Заявителя при рассмотрении дела его прав и обязанностей, как неподтвержденному имеющимися в материалах дела доказательствами (т.1 л.д. 89).

Кроме этого, суд отмечает, что изложенная в резолютивной части решения от 27.05.2010г. формулировка допущенного нарушения Заявителем, с учетом выводов, сделанных в мотивировочной части указанного ненормативного правового акта, четко не определена УФАС по Томской области. Так, четко не указано, в чем выразилось нарушение ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2010г. № 135-ФЗ, а именно какие функции хозяйствующего субъекта с какими функциями Минэнерго РФ были совмещены Заявителем, в том числе применительно к доводу о незаконности указанных действий.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно п.7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Между тем, в ходе судебного заседания Ответчиком, с учетом тех обстоятельств, которые, согласно его пояснениям, были положены в основу оспариваемого решения от 27.05.2010г., не представлено доказательств нарушения прав и законных интересов ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г. Томске «НПО «Вирион») в части ограничения либо устранения конкуренции указанного Третьего лица применительно к отношениям, регулируемым Федеральным законом от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме этого, в соответствии с п.1, п.2 ст. 120 Гражданского кодекса РФ от 30.11.1994г. № 51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 03.11.2006г. № 175-ФЗ) (далее – ГК РФ) учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Согласно п.3 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Учитывая изложенное, по мнению суда, Ответчик не обосновал сделанные им в обжалуемом решении выводы о незаконности деятельности Учреждения применительно к положениям вышеуказанных норм (п.3 ст. 50, ст. 120 ГК РФ).

Как следует из абз.2 стр. 3 оспариваемого Решения от 27.05.2010г. Управление указало, что к ограничению конкуренции может привести указание в Акте № 30 ПНР на необходимость заключения договора с наладочной организацией, имеющей разрешение, выданного Минэнерго РФ. Между тем, наличие уведомления в п.5 Акта № 30 ПНР от 30.09.2009г. руководства ФГУП «НПО «Микроген» (филиал в г.Томске «НПО «Вирион») о том, что ООО «Сибтерм-Холдинг» как наладочная организация в системе Минэнерго России не зарегистрирована и разрешение на право проведения наладочных работ данной организации не выдавалось применительно к нарушениям прав и законных интересов ООО «Сибтерм-Холдинг» в области общественных отношений, регулируемых Федеральным законом от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», не были предметом рассмотрения УФАС по Томской области, нарушения антимонопольного законодательства в отношении указанной организации не выявлялись (иного не следует из текста оспариваемого решения), указанные обстоятельства не являлись основанием для принятия оспариваемого Решения от 27.05.2010г.

Кроме этого, включение п.5 Акта № 30 ПНР от 30.09.2009г. указанной информации в отношении ООО «Сибтерм-Холдинг» при отсутствии необходимости указанной регистрации и выдаче соответствующего разрешения (что не оспаривается иными лицами, участвующими в деле), по мнению суда, не охватывается составом правонарушения, предусмотренного п.3 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». При этом, рассмотрение гражданско-правовых споров между лицами, участвующими в деле, не входит в компетенцию антимонопольного органа и не является предметом рассмотрения по указанному делу в суде.

Ссылки Ответчика на положения устава Учреждения судом не принимаются по следующим основаниям. В соответствии с положениями ст. 120 ГК РФ учредитель ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» - ликвидационная комиссия Министерства энергетики РФ, утвердил Устав Учреждения 10.05.2004г., включила в него следующие положения, а именно указало, что основными задачами Учреждения является: реализация мероприятий по сбережению топливно-энергетичеких ресурсов, снижению их расхода на единицу продукции (работ, ycлуг) на стадиях добычи, переработки, хранения, транспортировки, использовании, реализации, утилизации; по рациональному и эффективному использованию угля, торфа, сланцев, дров, нефти, газа и продуктов их переработки, электрической, тепловой энергии, а также всех нетрадиционных видов топлива, в том числе солнечной, ветровой, геотермальной энергии, водородного топлива независимо от форм собственности (п.2.2.1 Устава); осуществление государственного контроля в установленной сфере (п. 2.1.2.), оказание государственных услуг (п.2.2.1.) и т.д. Между тем, включение в устав данных положений, регистрация соответствующих кодов Территориальном Органе Федеральной службы государственной статистики по Омской области (т.1 л.д. 31-32), наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления входит в соответствии со ст. 120 ГК РФ, в компетенцию учредителя. Кроме этого, указанные обстоятельства (как следует из текста Решения от 27.05.2010г.) и не являлось предметом рассмотрения УФАС по Томской области, указанный вывод в основу обжалуемого Решения от 27.05.2010г. положен не был.

Иные доводы Ответчика и Третьих лиц в обоснование законности оспариваемого Решения от 27.05.2010 г. применительно к конкретным действиям, совершенным ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» судом отклоняются, так как нарушение п.1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», иных правовых норм, не было установлено в ходе заседания комиссии УФАС по Томской области и ссылка на указанные нарушения не содержатся в оспариваемом решении от 27.05.2010г.

Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что с учетом мотивировочной части обжалуемого решения, доводов, которые Ответчик положил в его основу, наличие в резолютивной части оспариваемого решения от 27.05.2010г. вывода УФАС по Томской области со ссылкой на положения Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 № 317 об осуществлении указанных функций Заявителем, который, по мнению Ответчика, выполнил функции Министерства энергетики РФ в части осуществления государственного энергетического надзора, является необоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Федерального закона № 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: 1) оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; 2) оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; 3) определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); 4) устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; 5) разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

В целях реализации Федерального закона № 135-ФЗ приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, Приложением № 6 утверждена форма решения комиссии, которое в обязательном порядке должно содержать следующее: обстоятельства дела, установленные комиссией, доказательства, на которых основаны выводы комиссии об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения; доводы, по которым комиссия отклоняет те или иные доказательства, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов.

Из содержания приведенных норм следует, что решение антимонопольного органа должно быть законным и обоснованным. Кроме того, решение комиссии антимонопольного органа должно быть определенным. Это означает, что в решении должен быть ясно выражен вывод комиссии антимонопольного органа об удовлетворении или неудовлетворении заявления, определены права и обязанности сторон.

В ходе рассмотрения дела арбитражным судом установлено и подтверждается материалами дела, что оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит необходимые сведения. Кроме того, в решении от 27.05.2010г. не приведены все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для рассмотрения его по существу, не указаны основания, в соответствии с которыми антимонопольный орган делает те или иные выводы.

В частности, в мотивировочной части решения (абз.2 стр. 2) Ответчик делает вывод о том, что в Акте № 30 ПНР зафиксировано, что предприятие обязано заключать договор на проведение пусконаладочных и ремонтно-наладочных работ с наладочной организацией, имеющей разрешение на право проведения наладочных работ, выданного исключительно Минэнерго России, что, по мнению антимонопольного органа, может привести к ограничению количества организаций, осуществляющих деятельность на рынке оказания услуг по проведению пусконаладочных и режимно-наладочных работ.

Как следует из п.5 Акта № 30 ПНР организации указано, что ею не заключен соответствующий договор, при этом, из текста п.5 указанного документа обязанность заключения данного договора не следует. Кроме этого, при отсутствии необходимости выданного разрешения Минэнерго РФ (что не оспаривается лицами, участвующими в деле), вывод антимонопольного органа об ограничении количества организаций, осуществляющих деятельность на рынке оказания услуг по проведению пусконаладочных и режимно-наладочных работ (применительно к резолютивной части Решения от 27.05.2010г.) обоснованным не является.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд считает, что УФАС России по Томской области существенно нарушены требования Федерального закона от 26.07.2010г. № 135-ФЗ к форме и содержанию решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства и, соответственно, порядок его принятия, что повлекло нарушение прав и законных интересов ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе».

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам ст.ст. 65 и 71 АПК РФ, арбитражный суд считает, что антимонопольный орган, императивно наделенный полномочиями по проведению антимонопольного разбирательства (в установленных законом случаях), не исполнил их в объеме, требуемом для разрешения вопроса по существу. Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение. С учетом этого, заявитель по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов обязан доказать только те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов.

Арбитражный суд, оценив представленные доказательства по делу в их совокупности, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о том, что указанные в резолютивной части решения от 27.05.2010 г. обстоятельства антимонопольным органом в рассматриваемой ситуации не доказаны, в связи с чем доводы Заявителя о несоответствии оспариваемого решения положениям Федерального закона 26.07.2010г. № 135-ФЗ являются обоснованными.

Арбитражный суд, в силу статьи 1 АПК РФ, осуществляет правосудие путем разрешения споров. В соответствии с нормами статьи 4 АПК РФ, а также главы 24 АПК РФ, арбитражный суд рассматривает дела о признании незаконными решений, действий, бездействие органа, нарушающих права и законные интересы заинтересованных лиц. Таким образом, учитывая неопределенность формулировки резолютивной части оспариваемого решения, независимо от наличия оснований для его вынесения, арбитражный суд не должен подменять государственный орган, поскольку такое действие противоречит конституционному принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что решение УФАС России по Томской области от 27.05.2010 г. по делу № 05-10/04-10, возбужденному в отношении ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» не соответствует положениям Федерального закона № 135-ФЗ и нарушает права и законные интересы Заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, доводы заявителя о несоответствии оспариваемого решения Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и о нарушении в данном случае прав ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» являются обоснованными, правомерность вынесения решения не доказана с учетом того, что основания для вывода о нарушении заявителем требований законодательства не подтверждены, в связи с чем решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 27.05.2010 г. по делу 05-10/04-10 подлежит признанию недействительным.

Кроме этого, в соответствии с Приложением № 7 к Приказу ФАС России от 22.12.2006г. № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 19.01.2007г. № 8790) в Предписании должно быть указано, какие конкретные действия должен совершить Заявитель по делу.

Согласно обжалуемому Предписанию от 27.05.2010г. ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» необходимо прекратить нарушение ч.3 ст.15 ФЗ от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в совмещении функций хозяйствующего субъекта и федерального органа исполнительной власти - Министерства энергетики Российской Федерации (п.1 Предписания). Для прекращения нарушения антимонопольного законодательства ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» необходимо совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, прекратив осуществление государственного контроля и оповестив об этом организации, осуществляющие деятельность на рынке предоставления услуг (п.2 Предписания).

По мнению суда, указанная формулировка ненормативного акта не позволяет однозначно уяснить, какие действия вменяются в обязанность ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе», распространяют выполнение указанной обязанности на неопределенный круг лиц, в том числе по обстоятельствам, которые не были предметом исследования комиссии УФАС по Томской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не положены в основу принятого по результатам такого рассмотрения решения.

Между тем, положения ненормативного акта административного органа не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Закона о защите конкуренции, в связи с какими обстоятельствами вменяется обязанность их совершения. Судом такие действия и обстоятельства их совершения из смысла оспариваемых ненормативных актов не выявлены и не установлены. При этом выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопольного законодательства, является недопустимым, учитывая санкции, предусмотренные законодательством Российской Федерации за неисполнение требований таких ненормативных актов

Кроме этого, действия, которые надлежит осуществить предполагаемому нарушителю, должны быть одинаковыми по существу и в Решении комиссии и в ее Предписании. Те действия, необходимость совершения которых не обсуждалась при вынесении решения, не могут включаться в предписание. Иное влечет нарушение названных в статье 43 Федерального закона «О защите конкуренции» прав участвующих в деле лиц на ознакомление с материалами дела, представление доказательств и пояснений, приведение своих доводов по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам. Указанная позиция соответствует сложившейся судебной практике по данному вопросу (Постановление ФАС Уральского округа от 19.08.2008г. № Ф09-5976/08-С1 по делу № А47-10021/07; ФАС Северо-Кавказского округа от 01.12.2008г. Ф08-7197/2008 по делу № А15-2247/2007 и др.).

Кроме этого, в соответствии с ч. 1 ст. 50 Федерального закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Поскольку предписание от 27.05.2010 по делу 05-10/04-10 выдано Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области на основании решения, законность которого не подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, указанное предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства также подлежит признанию недействительным независимо от его содержания.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо (п. 5 ст. 200 АПК РФ).

Учитывая изложенное, суд делает вывод, что УФАС по Томской области в порядке, предусмотренном ст. 65, п.5 ст. 200 АПК РФ не представлены доказательства в обоснование правомерности принятия обжалуемых Решения (п.1, п.2) и Предписания от 27.05.2010 г. по делу № 05-10/04-10 по тем основаниям, которые в них указаны в качестве нарушений антимонопольного законодательства, совершенных Заявителем. Кроме этого, как установлено в ходе судебного заседания, в результате принятия оспариваемых ненормативных правовых актов нарушены права и охраняемые законом интересы Заявителя, в том числе по возложению ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» соответствующих обязанностей (т.2 л.д. 35-41, т.3 л.д.2-20).

Из п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из материалов дела следует, что при подаче заявления о признании недействительными ненормативных правовых актов УФАС по Томской области ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (платежное поручение №429 от 09.08.2010г. (т.1 л.д. 8).

В соответствии с п.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере. В связи с признанием решения и предписания от 27.05.2010г. недействительными, понесенные Заявителем расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления (2000 руб.) на основании статьи 110 АПК РФ, подлежат взысканию с антимонопольного органа как со стороны по делу.

Оснований для возврата из бюджета уплаченной по настоящему делу заявителем государственной пошлины в размере 2000 руб. в связи с удовлетворением требований не имеется, в связи с тем, что такой возврат нормами законодательства о налогах и сборах, подлежащего применению в соответствии со статьей 104 АПК РФ к данным отношениям, не предусмотрен. По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд, которое должно быть выполнено заявителем, в связи с чем, в случае, когда пошлина уплачена в надлежащем размере, оснований считать ее излишне уплаченной не имеется. Отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком – лицом, обращающимся в суд, и государством, после уплаты государственной пошлины при обращении в суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются, поскольку прекращается обязанность по уплате данного сбора согласно статье 44 НК РФ. После уплаты государственной пошлины в надлежащем размере и возбуждения производства по делу возврат уплаченной пошлины из бюджета предусмотрен только в случаях, когда по существу дело не рассматривается, что следует из содержания статьи 333.40 НК РФ (например: при прекращении производства по делу и т.д.), при этом норм, предусматривающих возврат плательщику из бюджета правомерно и в надлежащем размере уплаченной для обращения в суд государственной пошлины в случае рассмотрения дела по существу и удовлетворения требований плательщика, в указанной статье не содержится.

Согласно статье 101 АПК РФ государственная пошлина относится к судебным расходам, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом суд, взыскивая с Ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на Ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам. То обстоятельство, что в конкретном случае Ответчиком может оказаться государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

В связи с изложенным, согласно статье 110 АПК РФ, пункту 5 Информационного письма ВАС РФ от 13.03.2007г. № 117, судебные расходы Заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб., подлежат взысканию с УФАС по Томской области.

Руководствуясь статьями 110, 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными п.п. 1, 2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 27.05.2010 г. по делу № 05-10/04-10, Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 27.05.2010 г. по делу № 05-10/04-10, проверенных на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», и обязать Ответчика устранить нарушение прав и законных интересов Заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в пользу ФГУ «Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 руб., уплаченной по платежному поручению № 429 от 09.08.2010г.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в установленном порядке в течение месяца в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Ю. М. Черская