Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Томской области в составе судьи А.Н. Гапон, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Русич» (ИНН <***>, ОГРН <***>; 634057, <...>, офис (квартира) 90) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН <***>, ОГРН <***>; 634009, <...>)

третье лицо - Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Томский государственный архитектурно-строительный университет» (ИНН <***>, ОГРН <***>; 634003, <...>), ООО ЧОО «Отечество» (ИНН <***> ОГРН <***>, 634021 <...>)

о признании незаконным решения от 19.06.2020 по делу № 070/07/3-96/2020,

при участии:

от заявителя – ФИО1, доверенность от 27.07.2020г., паспорт, диплом;

от ответчика – ФИО2, доверенность от 09.01.2020г., удостоверение, диплом;

от ФГБОУВО «ТГАСУ» – ФИО3, доверенность от 11.11.2019г., паспорт; ФИО4, доверенность от 13.01.2020г., паспорт, диплом;

от ООО ЧОО «Отечество» - не явились (уведомлены),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Путилиной Н.Н.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Русич» (далее по тексту также ООО «ЧОП «Русич», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее также - Томское УФАС России, ответчик) о признании незаконным решения от 19.06.2020 по делу № 070/07/3-96/2020.

Определениями суда от 31.07.2020, от 31.08.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Томский государственный архитектурно-строительный университет», ООО ЧОО «Отечество».

ООО ЧОО «Отечество», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, в арбитражный суд своих представителей не направило.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителей ООО ЧОО «Отечество».

В судебном заседании представитель ООО «ЧОП «Русич» поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях, в частности, указал, что Заказчиком в документации электронной закупки были допущены множественные нарушения законодательства Российской Федерации, регулирующего закупочную деятельность. Так, положения п.3 Приложения № 2 к Техническому заданию инструкции проекта договора - «Служебные обязанности и меры личной безопасности при осуществлении охраны на территории охраняемого объекта ТГАСУ» противоречат действующему законодательству, поскольку им вводятся не предусмотренные законом ограничения конституционных прав и свобод граждан (ч.3 ст.55 Конституции Российской Федерации) при допуске на объект, имеющем публичное значение, допуск на который не ограничен соответствующим законом. Также названное положение не соответствует локальному акту Заказчика - Инструкции «О порядке организации пропускного и внутриобъектового режимов, а также вноса/выноса/вывоза материальных ценностей» от 02.03.2020. Заказчиком, таким образом, совершены недобросовестные конкурентные действия, обеспечивающие односторонние преимущества для участника, выразившего согласие на выполнение явно незаконных положений договора и формирующие узконаправленных исполнителей по договору, что приводит к ограничению количества участников закупки, создает дискриминационные условия (п.8 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции»). Положения п.п. 2.4.25 п. 2.4 Технического задания нарушают Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», поскольку возлагают на работника частной охранной организации, а именно на старшего смены охраны, функции, относящиеся к контролирующему органу, по контролю (надзору) за соблюдением законодательства Российской Федерации в области частной охранной деятельности (Росгвардии) и подлежат исключению из документации электронной закупки. В п.п. 3.3.6 п.3.3 Технического задания отсутствуют точные функциональные обязанности при возникновении стихийных бедствий, пожара и иных вынуждающих к этому обстоятельств, что в чрезвычайных ситуациях порождает неопределённость и конфликт интересов между Заказчиком и Исполнителем. При этом, при отсутствие четких действий у сотрудника охраны, при возникновении стихийных бедствий, пожара и иных вынуждающих к этому обстоятельств, в чрезвычайных ситуациях, может повлечь за собой человеческие жертвы среди лиц, присутствующих на охраняемом объекте. П.п. 2.4.15 п. 2.4 Технического задания закупочной документации не предусматривает в закупочной документации возможности использования эквивалентного товара, т.к. обязывает Исполнителя использовать исключительно радиостанции, хотя при оказании охранных услуг имеются другие технические средства для передачи информации между постами охраны (сотрудниками охраны). П.п. «а» п. 3.3.4. Технического задания противоречит законодательству, поскольку Заказчик не имеет права ограничивать возможность использования Исполнителем средств связи до единственного возможного товара. Пункт 2.2. Договора № 223/20/5-29 на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка противоречит абз. 6 ст. 136 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку Исполнителю, при оплате услуг в течение 30 (тридцати) дней, осуществить выплату заработной платы своим работникам не реже полумесяца невозможно. Положения п.п. 3.3.10 п. 3.3 Технического задания порождают неопределенность и вводят в заблуждение участников закупки. При проведении закупки на оказание охранных услуг на объекте Заказчика и заключении договора, может возникнуть сговор Заказчика с потенциальным Исполнителем. Потенциальный Исполнитель умышленно пойдет на существенное снижение НМЦ контракта, чем другие участники, для победы в электронной закупке, однако после заключения договора возвратит себе денежные средства, путем каждодневного фиктивного вызова ГБР и получением оплаты от Заказчика, не понеся реальных расходов. Положения п.п. 2.2.1 п. 2.2 «Обязанности исполнителя» в Техническом задании противоречат ч.2 ст. 12.1 Федерального закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».

Представитель антимонопольного органа против удовлетворения возражал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, антимонопольным органом не установлено оснований для удовлетворения поступившей жалобы.

Представители ФГБОУВО «ТГАСУ» поддержали позицию антимонопольного органа, считают оспариваемое решение законным и обоснованным.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзывах и дополнениях к ним.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд считает установленными следующие обстоятельства дела.

27.05.2020 ФГБОУ ВО «ТГАСУ» на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок было опубликовано извещение № 32009186854 и документация по проведению открытого запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка.

08.06.2020 в Томское УФАС России поступила жалоба ООО ЧОП «Русич» (вх.№3777) на действия заказчика - ФГБОУ ВО «ТГАСУ» при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка (№ извещения: 32009186854).

19.06.2020 комиссией Томского УФАС России по результатам рассмотрения материалов дела № 070/07/3-96/2020, возбужденного по жалобе ООО «ЧОП «Русич» на действия заказчика - ФГБОУ ВО «Томский архитектурно-строительный университет» при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка (извещение № 32009186854), принято решение о признании указанной жалобы ООО «ЧОП «Русич» необоснованной.

Полагая, что решение комиссии Томского УФАС России от 19.06.2020 по делу № 070/07/3-96/2020 не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы, ООО «ЧОП «Русич» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое, по мнению суда, не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Из анализа положений ст.ст. 198, 200 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ следует, что для признания судом ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия двух обязательных условий, в том числе: несоответствие его закону или иному правовому акту, и нарушение указанным актом, действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, сформулированной в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которой основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) установлено, что настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов осуществляется закупка товаров, работ, услуг в соответствии с основными требованиями к закупке товаров, работ, услуг, установленным настоящим федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу п. 3.1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются, в том числе, способом запроса котировок в электронной форме.

Согласно ч. 6 ст. 3 Федерального закона №223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип недопустимости ограничения конкуренции (часть 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ) согласуется с предусмотренным частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запретом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Приведенный в ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» перечень недопустимых при проведении торгов действий не является исчерпывающим. Запрещенными являются любые, в том числе и не указанные в части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия, если они привели или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Положения ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ.

Для квалификации действий (бездействий) по организации и проведению торгов, как нарушающих требования антимонопольного законодательства, необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду. Таким образом, антимонопольному органу не требуется доказывать недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Достаточно доказать лишь возможность наступления указанных последствий.

Учитывая изложенное, для квалификации действий в соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» достаточным является установление возможности ограничения конкуренции в результате таких действий, и необходимость установления конкретных случаев ограничения конкуренции отсутствует. Правонарушение, выразившееся в нарушении запрета, предусмотренного ч.1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», носит формальный характер и не требует оценки последствий для конкуренции в связи с таким нарушением, доказывания наступления фактических или возможных негативных последствий от совершения таких действий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Обращаясь с жалобой в Томское УФАС России ООО «ЧОП «Русич» исходило из наличия нарушения Заказчиком положений Федерального закона № 223-ФЗ, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в рамках конкурсной процедуры при формировании ряда положений закупочной документации, что может привести к ограничению конкуренции.

В частности, по мнению заявителя, положения п. 3 Приложения № 2 к техническому заданию «Инструкция «Служебные обязанности и меры личной безопасности при осуществлении охраны на территории охраняемого объекта ТГАСУ» нарушает положения ч.1 ст. 12.1 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации, ч.3 ст.55 Конституции Российской Федерации.

Согласно п. 3 Приложения № 2 к техническому заданию «Инструкция «Служебные обязанности и меры личной безопасности при осуществлении охраны на территории охраняемого объекта ТГАСУ» охранник имеет право в целях профилактики совершения террористических актов и иных правонарушений, при необходимости, производить осмотр вещей, рабочих и служащих, а также студентов и посетителей университета при обязательном присутствии сотрудника администрации университета. Осмотр личных вещей физических лиц при входе (выходе) на объект (с объекта) проводится при наличии достаточных оснований полагать, что в них находятся предметы, запрещенные к вносу (выносу), либо похищенные на объекте материальные ценности. Осмотр личных вещей может производиться только с согласия лица, у которого они находятся. При несогласии лица предъявить личные вещи для осмотра оно не допускается на объект, а при попытке выхода с Объекта задерживается, после чего вызывается наряд полиции.

Из положений указанного пункта следует, что действия охранника по осмотру вещей рабочих и служащих, а также студентов и посетителей университета являются крайней мерой и могут производиться им исключительно в целях предупреждения совершения террористических актов и иных опасных правонарушений.

В соответствии с требованиями, утвержденными постановлением Правительства РФ от 07.11.2019 № 1421 «Об утверждении требований к антитеррористической защищенности объектов (территорий) Министерства науки и высшего образования Российской Федерации, его территориальных органов и подведомственных ему организаций, объектов (территорий), относящихся к сфере деятельности Министерства науки и высшего образования Российской Федерации, формы паспорта безопасности этих объектов (территорий) и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 1421) антитеррористическая защищенность объектов (территорий) Заказчика независимо от их категории обеспечивается путем осуществления комплекса мер, направленных, в том числе, на выявление и предотвращение несанкционированного проноса (провоза) и применения на объекте (территории) токсичных химикатов, отравляющих веществ и патогенных биологических агентов, в том числе при их получении посредством почтовых отправлений (пп. е п. 21 Постановления № 1421).

Таким образом, действия по осмотру вносимых в здания Заказчика вещей не направлены на ограничение прав и свобод граждан, являются превентивной мерой, обеспечивающей защиту жизни и здоровья значительного числа лиц, находящихся на объектах Заказчика, от противоправных действий и возможных террористических угроз.

Исходя из норм статьи 12.1 Закона РФ от 11.03.1992 №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в соответствии с договором на оказание охранных услуг, заключенным охранной организацией с клиентом или заказчиком, частные охранники при обеспечении внутриобъектового и пропускного режимов в пределах объекта охраны, а также при транспортировке охраняемых грузов, денежных средств и иного имущества имеют право, в том числе, производить в пределах, установленных законодательством Российской Федерации, на объектах охраны, на которых установлен пропускной режим, осмотр вносимого на объекты охраны (выносимого с объектов охраны) имущества (п. 3 ст. 12.1 Закона РФ от 11.03.1992 №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»). В соответствии с Техническим заданием Закупки на объектах Заказчика установлены пропускной и внутриобъектовый режим, ответственность за соблюдение которых возлагается, в том числе, и на Исполнителя. Действия сотрудников охраны должны быть осуществлены в пределах, установленных законодательством Российской Федерации.

При этом, в Техническом задании производство осмотра относится к праву, а не обязанности охранника, которое включено в документацию в соответствии с нормами Закона РФ от 11.03.1992 №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и не должно выходить за пределы действий, установленных законодательством Российской Федерации.

Кроме того, судом учитывается, что в 2018 году сотрудниками УФСБ России по Томской области проведены мероприятия направленные на изучение эффективности системы мер по антитеррористической защищённости, выявлению и предупреждению «попыток» совершения актов противоправных действий террористического характера, с использованием «тест-предмета» в корпусе № 2 Заказчика, расположенного по адресу: <...> (предписание № 124/3/1-19165 от 20.07.2018). По результатам проверочных мероприятий УФСБ России по Томской области, в адрес Заказчика вынесено Представление об устранение причин и условий, способствующих реализации угроз безопасности Российской Федерации в части недостаточного принятия мер по воспрепятствованию неправомерного проникновения на объект потенциальных нарушителей, по обеспечению пропускного режима в образовательном учреждении, по обеспечению безопасной и беспрепятственной эвакуации и т.п. (представление от 07.08.2020 № 124/3/1-20231).

Из изложенного следует, что на сотрудников охраны возложены функции по обеспечению внутриобъектового и пропускного режима, соблюдение требований антитеррористической защищенности, в части исключения возможности несанкционированного прохода физических лиц, попыток проноса и провоза запрещенных предметов (радиоактивных, взрывчатых, отравляющих веществ, оружия, боеприпасов, наркотических и других опасных предметов и веществ) на объекты (территории). Одним из способов недопущения проноса запрещенных предметов на объекты (территорию) Заказчика является проведение мероприятий по осмотру (визуальному изучению объекта без непосредственного обследования осматриваемой вещи) личных вещей только с согласия лица, у которого они находятся, что не противоречит действующему законодательству Российской Федерации.

Также ООО «ЧОП «Русич» указывает на несоответствие Закону РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» положений п.п. 2.4.25 п. 2.4 Технического задания.

Согласно п.п. 2.4.25 п. 2.4 Технического задания к нарушениям условий оказания услуг Исполнителем относятся, в частности, следующие действия: допуск старшим смены охраны Исполнителя к дежурству охранника Исполнителя, не имеющего при себе удостоверения частного охранника и личной карточки.

В соответствии с абз. 7 ст. 12 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» обязательным требованием является наличие у работников частной охранной организации, осуществляющих охранные услуги, личной карточки охранника, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности, или его территориальным органом в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности.

Статьей 12.1 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» установлено, что частные охранники при обеспечении внутриобъектового и пропускного режимов обязаны предъявлять по требованию сотрудников правоохранительных органов, других граждан удостоверение частного охранника.

Пунктом 12 Порядка выдачи личной карточки охранника, утвержденного приказом Росгвардии от 28.06.2019 № 238, установлено, что Заявитель (руководитель либо представитель частной охранной организации на основании документов, удостоверяющих личность и подтверждающих полномочия на осуществление действий от имени этой частной охранной организации) в срок не более 5 рабочих дней с даты получения личной карточки охранника передает ее частному охраннику.

Соответственно, личная карточка охранника должна находиться и храниться непосредственно у охранника.

С учетом изложенного, п.п. 2.4.25 п. 2.4 Технического задания соответствует положениям ст.ст. 12 и 12.1 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».

Доводы заявителя о возложении указанным пунктом на работника частной охранной организации, а именно на старшего смены охраны, функций, относящихся к контролирующему органу по контролю (надзору) за соблюдением законодательства Российской Федерации в области частной охранной деятельности (Росгвардии), являются необоснованными, поскольку из положений Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» круг лиц, имеющих право требовать предъявления удостоверения частного охранника и личной карточки охранника, не ограничен сотрудниками правоохранительных органов.

В п.п.3.3.6 п.3.3 Технического задания указано, что Исполнитель обязан оказывать помощь в организации эвакуации при стихийных бедствиях, пожарах и иных вынуждающих к этому обстоятельствах, в чрезвычайных ситуациях.

Оспаривая указанные положения Технического задания ООО «ЧОП «Русич» указывает на то, что отсутствие точных функциональных обязанностей при возникновении стихийных бедствий, пожара и иных вынуждающих к этому обстоятельств, в чрезвычайных ситуациях порождает неопределённость и конфликт интересов между Заказчиком и Исполнителем.

Вместе с тем, в соответствии с Законом РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в состав охранных услуг входит обеспечение, в том числе, внутриобъектового режима в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и требованиями пожарной безопасности.

При этом, согласно ч. 1 ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в целях охраны предусмотрена, в том числе, защита жизни и здоровья граждан.

Статьей 12.1 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» установлено, что действия частных охранников на объектах охраны регламентируются должностной инструкцией частного охранника на объекте охраны. Типовые требования к должностной инструкции частного охранника на объекте охраны утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности.

В соответствии с Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 22.08.2011 № 960 «Об утверждении типовых требований к должностной инструкции частного охранника на объекте охраны» установлены типовые требования к должностной инструкции частного охранника на объекте охраны, при этом пунктом 12.4 установлено, что в разделе III «Обязанности» указываются действия частного охранника при возникновении чрезвычайных ситуаций.

Утвержденное Заказчиком Техническое задание имеет приложение № 4 – Инструкция «По пожарной безопасности для дежурного персонала службы охраны. Обязанности и основные действия при возникновении пожара на охраняемом объекте ТГАСУ», которой установлены обязанности дежурного персонала охраны при получении информации о возникновении пожара или обнаружении признаков пожара (раздел III).

Указанная инструкция разработана в соответствии с требованиями раздела XVIII Правил противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.04.2012 № 390 «О противопожарном режиме» и определяет порядок действий сотрудников охраны в целях обеспечения пожарной безопасности, обязанности и основные действия при возникновении пожара на охраняемом объекте. Требования пожарной безопасности относятся к внутриобъектовому режиму, установленному Заказчиком. Обеспечение внутриобъектового режима в соответствии со ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» относится к одному из разрешенных видов оказываемых услуг Исполнителем.

В соответствии с п. 1 раздела I «Общие положения» Правил противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.04.2012 № 390, правила противопожарного режима содержат требования пожарной безопасности, устанавливающие правила поведения людей, порядок организации производства и (или) содержания территорий, зданий, сооружений, помещений организаций и других объектов защиты в целях обеспечения пожарной безопасности. В соответствии с п. 71 раздела I «Общие положения» Правил противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.04.2012 № 390, при обнаружении пожара или признаков горения в здании, помещении (задымление, запах гари, повышение температуры воздуха и др.) необходимо: а) немедленно сообщить об этом по телефону в пожарную охрану (при этом необходимо назвать адрес объекта защиты, место возникновения пожара, а также сообщить свою фамилию); б) принять посильные меры по эвакуации людей и тушению пожара.

Таким образом, необходимость принимать посильные меры по эвакуации людей и тушению пожара относится ко всем гражданам, находящимся на объекте без учета их статуса и принадлежности к каким-либо организациям или органам власти, в том числе к исполнителю услуг по обеспечению охраны на объекте Заказчика.

Также в соответствии с положениями Приказа МЧС РФ от 12.12.2007 № 645 «Об утверждении Норм пожарной безопасности «Обучение мерам пожарной безопасности работников организаций» сотрудники органов государственной власти, органов местного самоуправления, учреждений, организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, иных юридических лиц независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности должны быть своевременность обучены в области пожарной безопасности с проверкой знаний правил пожарной безопасности работников организаций. Основными видами обучения работников организаций мерам пожарной безопасности являются противопожарный инструктаж и изучение минимума пожарно-технических знаний, в состав которого также входят системы экстренного оповещения об эвакуации людей при пожарах и организация учений по эвакуации людей (по разным сценариям). Исходя из этого следует, что сотрудники охраны должны обладать знаниями правил пожарной безопасности и минимумом пожарно-технических знаний.

Следовательно, доводы Заявителя об отсутствии точных функциональных обязанностей при возникновении стихийных бедствий, пожара и иных вынуждающих к этому обстоятельств, в чрезвычайных ситуациях являются необоснованными.

Оспаривая положения п.п. 2.4.15 п. 2.4 Технического задания, согласно которым к нарушению оказания услуг Исполнителя относится отсутствие на посту охраны радиостанций, электрических фонарей, индивидуальных средств защиты органов дыхания и зрения, изолирующих от продуктов горения, а также положения п.п. «а» п. 3.3.4 Технического задания, согласно которым Исполнитель обязан обеспечить наличие на постах охраны радиостанций с разрешенными частотами, ООО «ЧОП «Русич» указывает на то, что положения данных пунктов не предусматривают возможности использования эквивалентного товара, т.к. обязывают Исполнителя использовать исключительно радиостанции, хотя при оказании охранных услуг имеются другие технические средства для передачи информации между постами охраны (сотрудниками охраны).

Из пояснений представителя ФГБОУ ВО «ТГАСУ» следует, что требования Технического задания закупки об оказании услуг с использованием радиостанций с разрешенными частотами установлено исходя из требований постановления Правительства Российской Федерации от 23.06.2011 № 498 «О некоторых вопросах осуществления частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности».

В п. 10 Положения о лицензировании частной охранной деятельности предусмотрено, что для получения лицензии с правом оказания охранных услуг по охране объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны и (или) принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию соискатель лицензии, в том числе, представляет: б) копии документов, подтверждающих наличие у соискателя лицензии собственных либо арендованных средств связи; в) копии разрешения на использование радиочастот, выданного уполномоченным органом, либо договора об оказании услуг связи, заключенного с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, оказывающим услуги связи на основании соответствующей лицензии.

Как указано представителем ФГБОУ ВО «ТГАСУ» в связи с использованием Заказчиком на объектах технических средств охраны и необходимостью исполнителя принимать соответствующие меры реагирования на их сигнальную информацию в требованиях к участникам Закупки было установлено требование о наличии участника закупки действующей лицензии на осуществление частной охранной деятельности, разрешающей предоставление, в частности, охраны объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством Российской Федерации, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию.

Принимая во внимание данные обстоятельства, оказание охранных услуг возможно только участником закупки, соответствующим указанным требованиям и, соответственно, обладающим средствами связи и документами, подтверждающими использование радиочастот.

Указание в Техническом задании об использовании при оказании охранных услуг радиостанций обосновывается ФГБОУ ВО «ТГАСУ» тем, что посредством радиостанции исполнитель охранных услуг имеет возможность оказать более качественные услуги. Исполнитель не зависит от оператора (посредника) мобильной связи, экономит время на набор SMS и номера, время ожидания соединения с абонентом. Моментальная связь при нажатии кнопки радиостанции повышает защищенность охраняемого объекта. Радиостанция позволяет охраннику общаться со всем коллективом, обеспечивает надежную связь даже в условиях сильного шума, выполнена из более прочных материалов, чем сотовый телефон, что является залогом качества и надежности. В отличие от сотового телефона радиосвязь позволяет общаться бесплатно, обеспечивает эффективность, оперативность действий и принятие решения при обеспечении функций охраны даже в часы пиковой нагрузки или в чрезвычайной ситуации, когда нет гарантии, что сотовая связь обеспечит соединение.

С учетом данных обстоятельств, при формировании положений Технического задания было определено использование Исполнителем именно радиостанций, а не иных средств связи. Указанные положения направлены на обеспечение потребности Заказчика в более качественном оказании услуг охраны.

В соответствии с пп. 3 ч. 6.1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ при описании предмета закупки в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)». В тоже время, Заказчиком в п. 2.4.15 и пп. «а» п 3.3.4 Технического задания не устанавливались требования к техническим характеристикам и товарному знаку используемых радиостанций, в связи с чем не устанавливался запрет (ограничение) на использование радиостанций любых производителей. Соответственно, нарушения положений статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ со стороны Заказчика арбитражным судом в рассматриваемом случае не установлено.

Пунктом 2.2 договора № 223/20/5-29 на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка установлено, что заказчик оплачивает услуги Исполнителя путем безналичного расчета, на основании счета (счета фактуры) и Акта сдачи-приемки оказанных услуг по форме, установленной Приложением №4 к настоящему Договору, ежемесячно в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания Заказчиком указанного акта. Датой оплаты считается дата списания денежных средств со счета Заказчика.

По мнению заявителя, указанным положением Заказчик заведомо и осознано вынуждает Исполнителя нарушать законодательство Российской Федерации, а именно абз. 6 ст. 136 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку Исполнителю, при оплате услуг в течение 30 (тридцати) дней, осуществить выплату заработной платы своим работникам не реже полумесяца невозможно.

Вместе с тем, указанные доводы ООО «ЧОП «Русич» подлежат отклонению как необоснованные.

В частности, в соответствии с п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Таким образом, определение порядка оплаты услуг является правом Заказчика и устанавливается в соответствии с его финансово-хозяйственной деятельность и финансовыми возможностями.

При этом, положения Трудового кодекса Российской Федерации о сроках оплаты труда работников не могут влиять на отношения между Заказчиком и Исполнителем в части оплаты услуг, поскольку регулирование обязательств по договору оказания услуг осуществляется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и условия оплаты определяются сторонами при его заключении. Взаимоотношения Исполнителя и его работников являются внутренними отношениями работодателя и его работников, которые не имеют какого-либо отношения к условиям гражданско-правовой сделки.

Судом также учитывается, что установленный п. 2.2 договора № 223/20/5-29 на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка срок оплаты услуг соответствует Положению о закупке Заказчика.

В частности, в соответствии с п. 2 раздела 2 VII Положения о закупке Заказчика, утвержденным Минобрнауки РФ от 17.11.2018, определяющего особенности осуществления закупок, участниками которых могут быть любые лица, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки, предусмотренной таким разделом, с субъектом МСП, срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) должен составлять не более 30 календарных дней со дня подписания Заказчиком документа о приемке товара (выполнении работы, оказании услуги) по договору (отдельному этапу договора).

С учетом изложенного, каких-либо нарушений требований действующего законодательства при формировании положений п.2.2 договора № 223/20/5-29 на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка ФГБОУ ВО «ТГАСУ» не допущено.

В соответствии с п. 3.3.10 Технического задания (с учетом Извещения о внесении изменений в извещение о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключить договор на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка № 223/20/5-29 от 27.05.2020) Исполнитель обязан обеспечивать в случае необходимости прибытие на объект (территорию) группы быстрого реагирования (далее - ГБР) Исполнителя, оснащенной сертифицированным в установленном порядке гражданским оружием и (или) специальными средствами в течение 10 (десяти) минут с момента получения сигнала вызова с охраняемого объекта. Оплата услуг ГБР осуществляется по соглашению Сторон в соответствии с пунктом 12.2. Договора.

В контексте Технического задания Закупки прибытие ГБР является одной из мер реагирования исполнителя на сигнальную информацию с охраняемого объекта.

Согласно ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в целях охраны разрешается предоставление следующих видов услуг, в частности, охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством Российской Федерации, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию.

Таким образом, деятельность ГБР в соответствии с п. 3 ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» относится к одному из видов услуг охраны, составляющих предмет Закупки.

Приводимое заявителем сравнение по аналогии объединение в один лот услуг по охране объекта при помощи средств охранно-пожарной сигнализации и технического обслуживания систем охранно-пожарной сигнализации не может быть применено к рассматриваемой закупке в силу несопоставимости.

В связи с этим, требование, включенное в п. 3.3.10 Технического задания о наличии и прибытии ГБР не может являться ограничивающим конкуренцию, поскольку технологически и функционально связано с осуществлением охранных услуг.

Заказчиком не установлено ограничивающих требований по указанию вида оружия, используемого ГБР, такая группа в соответствии с Техническим заданием должна быть оснащена сертифицированным в установленном порядке гражданским оружием и (или) специальными средствам, которые Исполнитель определяет самостоятельно.

При этом, согласно условиям документации оплата услуг, оказанных ГБР, предусмотрена в рамках увеличения общего объема услуг, в соответствии с п. 12.2 договора не более чем на 30%, установленного в соответствии с п.12 главы VI Положения о закупке Заказчика.

Согласно п.п. 2.2.1 п. 2.2 «Обязанности исполнителя» Технического задания начальник (старший дежурной смены) охраны Исполнителя обязан: а) прибывать ежедневно в 09:00 (по местному времени) в 1 корпус ТГАСУ (г. Томск, площадь Соляная, 2) в отдел комплексной безопасности и антитеррору для получения служебной документации (информации) и своевременной передачи ее на посты охраны; б) проверить до начала дежурства заступающей смены график расстановки личного состава по постам, и обеспечивать его соблюдение на объектах ТГАСУ, в случаях замены охранника предоставлять уведомление об изменение графика дежурной смены; в) не допускать к дежурству охранника Исполнителя, не имеющего при себе удостоверения частного охранника и личной карточки; д) осуществлять непосредственное управление и контроль за исполнением охранниками своих обязанностей, согласно должностной инструкции охранника; е) производить замену охранников Исполнителя в случае выявленных нарушений, в целях обеспечения непрерывного функционирования постов охраны, в т.ч. и на время приема пищи и/или отдыха; ж) прибыть по требованию начальника отдела комплексной безопасности ТГАСУ (оповещение по средствам телефона) на объект для составления акта о выявленном нарушении в течение 30 минут; з) присутствовать при составлении акта о нарушении (лично).

Оспаривая указанные положения Технического задания ООО «ЧОП «Русич» указывает на то, что данные отношения регламентируются не гражданско-правовым договором, а нормами административного и трудового права, и Заказчик не вправе закладывать в конкурсные условия положения, противоречащие законодательству и являющиеся вмешательством в компетенцию органа управления стороннего юридического лица.

В соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Частное охранное предприятие является самостоятельным юридическим лицом, обладающим право и дееспособностью, в связи с чем Заказчик не имеет право вмешиваться в хозяйственную деятельность организации, тем более давать распоряжения и указания работникам частной охранной фирмы.

Требования, указанные в п.п. 2.2.1 п. 2.2 Технического задания являются обязанностями, установленными для надлежащего исполнения договора. Для осуществления указанных обязанностей Заказчик не накладывает на исполнителя требования об изменении штатного расписания с установлением конкретных должностей. Понятие «начальник (старший дежурной смены) охраны Исполнителя» используется для определения конкретного лица Исполнителя, которое сможет осуществлять контроль и координировать действия других сотрудников охраны.

В соответствии с положениями ст. 12.1 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» действия частных охранников на объектах охраны регламентируются должностной инструкцией частного охранника на объекте охраны. Типовые требования к должностной инструкции частного охранника на объекте охраны утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере частной охранной деятельности. Экземпляр должностной инструкции частного охранника на объекте охраны в обязательном порядке направляется в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в сфере частной охранной деятельности, по месту нахождения соответствующего объекта охраны.

Соответственно, при заключении договора охраны на конкретный объект Исполнителем должна быть составлена инструкция частного охранника на объекте охраны, которая должна учитывать принятые на себя Исполнителем обязательства в рамках заключенного договора на оказание соответствующих услуг, в частности обязательства, предусмотренные п.п. 2.2.1 п. 2.2 Технического задания.

Поскольку Заказчик является федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования, то, следовательно, он не является органом исполнительной власти и не наделен функциями по утверждению вышеуказанной инструкций. Инструкции, являющиеся приложениями к Техническому заданию, являются требованиями к надлежащему исполнения обязательств по договору и не могут подменять инструкции, предусмотренные ст. 12.1 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», которые составляются непосредственно Исполнителем с учетом принятых обязательств по охране конкретного объекта охраны.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о правомерности выводов комиссии Томского УФАС России об отсутствии оснований для признания жалобы ООО «ЧОП «Русич» на действия Заказчика – ФГБОУ ВО «Томский архитектурно-строительный университет» при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по обеспечению охраны и общественного порядка (№ извещения 32009186854) обоснованной.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что решение по делу № 070/07/3-96/2020 от 19.06.2020 принято Томским УФАС России в пределах своих полномочий и в порядке, установленном законодательством, что нарушений требований действующего законодательства, которые явились бы основанием для признания оспариваемого акта незаконным, не выявлено.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований ООО «ЧОП «Русич» о признании незаконным решения Томского УФАС России от 19.06.2020 по делу № 070/07/3-96/2020 следует отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Обществу с ограниченной ответственностью «Русич» в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме)путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья А.Н. Гапон