Гражданский кодекс часть 1

к Отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово, Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области

о признании незаконным и отмене постановления № 795 от 29.09.2011 по делу об административном правонарушении,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 (доверенность от 01.11.2011), ФИО2 (доверенность от 13.09.2011);

от административного органа – ФИО3 (доверенность от 22.12.2011); ФИО4 ( доверенность от 22.12.2011г.);

Переводчика – ФИО5 ( преподавателя иностранного языка Томского политехнического университета, сертификат специалиста корейского языка от 5.09.2008г.)

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ПРОФИ ТДСК» (далее по тексту – ООО «ПРОФИ ТДСК», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово (далее по тексту – административный орган) о признании незаконным и отмене постановления № 795 от 29.09.2011 по делу об административном правонарушении на том основании, что при проведении документарной проверки административный регламент ОУФМС России по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово был полностью нарушен.

Кроме того, деятельность гражданина ФИО6 Хо полностью соответствовала Приложению к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 июля 2010 года № 564н «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающим (проживающим) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание) и не нарушала п. 4.2 и подпункт 1 пункта 6 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ от 25 июля 2002 года «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям изложенным в заявлении, письменных пояснениях, указав в частности, что из видеозаписи, сднланной ответчиком во время проверки, невозможно установить, есть ли гражданин ФИО6 Хо на ней и чем он занимается.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к отзыву, указав в частности, что в настоящее время постановление о привлечении ФИО7 к административной ответственности вступило в законную силу, что подтверждается определением Рудничного районного суда г. Кемерово, решением Кемеровского областного суда. Административный штраф, предусмотренный постановлением, оплачен.

Кроме того, из объяснения прораба «ПРОФИ ТДСК» ФИО8, данного во время проверки, следует, что на объекте иностранные граждане укладывали плитку в подъездах, красили стены, потолки в квартирах. Прораб ЗАО «СУ ТДСК» ФИО9 пояснил, что в доме № 5 проводятся отделочные работы (заливка полов, установка дверей, наклейка обоев и т.п.). Мастер ООО «ПРОФИ ТДСК» ФИО10 также подтверждает, что граждане Кореи занимались отделочными работами. Согласно объяснениям сотрудника УФСБ России по Кемеровской области ФИО11 во время проверки граждане Кореи красили батареи отопления, плинтуса, замазывали оконные щели и проводили иные отделочные работы, кирпичная кладка не проводилась.

Свидетель ФИО8, который пояснил, что с мая 2011года он работает в качесте прораба по отделке в «ПРОФИ ТДСК». В августе 2011 года по адресу: <...> жилой дом № 5 проводились отделочные работы и кирпичная кладка. Из г.Томска прислали 14 граждан КНДР для производства работ по кирпичной кладке, так как было проблемно найти каменщиков в г.Кемерово, поскольку был сезон, сдавалось много объектов, а кроме того , много работы было ручной работы ( подтащить раствор, кирпич и т.д.). Необходимо было произвести кирпичные работы на техническом этаже, на крыше и в подвале. На этом доме работало две группы граждан КНДР, одна группа из г.Кемерово от ООО «Эверест» и вторая из г.Томска. Группа из г.Кемерово работала на чистовой отделке ( шпатлевка, покраска, настил линолиума), а группа из г.Томска на кирпичной кладке. Ему позвонили и сказали, что идет проверка. Он приехал на объект и увидел граждан КНДР и проверяющих возле жилого дома № 5. Проверяющие предоставили удостоверения личности. Он предоставил проверяющим паспорта, разрешения на работу, командировочные граждан КНДР из г.Томска. Конкретно чем занимался гражданин ФИО6 Хо у него не спрашивали. Переводчика не было. При опросе в УФМС г.Кемерово он пояснил, чем занимались граждане КНДР и ООО «Эверест» и ООО «ПРОФИ ТДСК». Есть ли на видеозаписи гражданин ФИО6 Хо он не знает, так как для него они все на одно лицо.

Свидетель ФИО11 пояснил, что он является сотрудником УФСБ России по Кемеровской области. В августе 2011г. он вместе с сотрудниками УФМС России по Кемеровской области прибыл на проверку строящегося жилого дома в Рудничном районе г.Кемерово на пр. Шахтеров в микрорайоне 13. В ходе проверки были обнаружены граждане КНДР. В подъезде жилого дома они встретили гражданина КНДР, который их не понимал. Затем подошел еще гражданин КНДР, который понимал русский язык. С ними они проследовали на второй этаж, там лежали матрацы вдоль стен, он достал мобильный телефон и начал документировать происходящее. Им предоставили копии паспортов. Затем связались с человеком который привезет подлинники паспортов. После этого проследовали на третий этаж, где обнаружили 4 граждан Северной Кореи, которые производили побелку и укладку линолеума. На четвертом и пятом этаже было еще по 5 человек. Затем все вышли на улицу возле подъезда. Примерно через полчаса приехал бригадир Денис и привез паспорта граждан КНДР и другие документы. После этого с ними начали заниматься сотрудники УФМС. Видеосъемка велась на 2,3 и 5 этажах. Гражданин ФИО6 Хо толи подкрашивал, толи шпатлевал в одной из комнат на пятом этаже. Я его узнал. Он находится на видеозаписи на 1 мин. 38 сек. В руках у него шпатель. Других иностранных граждан в подьезде не было.

ФИО12 Хо пояснил, что он находился в г.Кемерово, во время проверки он был строящемся доме. Проверяющих он встретил, когда поднимался, после работы в подвале. Он занимался кирпичной кладкой в подвале. Закладывал проем. Подвал большой, сколько метров он сказать не может. На видеозаписи его нет. Человек на видеозаписи на 1 мин. 38 сек. это не он. Направила их на работу в г.Кемерово организация ТДСК.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, свидетелей, суд установленными следующие обстоятельства.

11 августа 2011 г. в 13 часов 15 минут, сотрудниками УФСБ России по Кемеровской области и УФМС России по Кемеровской области выявлено, что на строительном объекте в <...> жилой дом № 5 юридическое лицо ООО «ПРОФИ ТДСК» незаконно привлекло к трудовой деятельности гражданина Республики Корея ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, паспорт 290333069, разрешение на работу 70 № 110012982 выдано 07.02.2011 г. по специальности «маляр» до 26.12.2011 г. УФМС по Томской области, территории действия разрешения Томская область у которого отсутствует разрешение на работу на территории Кемеровской области и который в момент проверки занимался строительно - отделочной работой в помещении по вышеуказанному адресу в качестве отделочника. Юридическое лицо ООО «ПРОФИ ТДСК» своими действиями нарушило требования пункта 4.2 и подпункта 1 пункта 6 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ от 25 июля 2002 года «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», также пункт 1 Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 июля 2010 года № 564н «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающим (проживающим) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание), пункта 1 Приложения к вышеуказанному Приказу.

Составлен протокол об административном правонарушении без номера от 12.09.2011 г. и принято Постановление № 795 от 29.09.2011 г. по делу об административном правонарушении, начальника ОУФМС России по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово, согласно которому юридической лицо ООО «ПРОФИ ТДСК» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Согласно ч.1 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ от 25 июля 2002 года «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом, а также, в соответствии с ч.4 этой же статьи, работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность на предприятии работодателя при наличии разрешения на работу вне зависимости от того, какая должность в нем указана, но при условии соответствия данной профессии основному виду деятельности предприятия и наличия данной должности в штатном расписании организации.

В соответствии с п. 43 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства (далее - Административный регламент), утвержденного приказом ФМС России № 1, Минздравсоцразвития России № 4, Минтранса России № 1, Госкомрыболовства России № 2 от 11.01.2008 года, для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатели, заказчики работ (услуг) или уполномоченные ими лица представляют в ФМС России или ее территориальный орган проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников. При этом условия оплаты и охраны труда иностранных граждан, их социального обеспечения и страхования определяются законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Согласно п. 54 административного регламента при предоставлении государственной услуги сотрудник ФМС России или ее территориального органа, ответственный за прием документов, не позднее дня, следующего за днем приема документов, оформляет и направляет в орган государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации, на территории которого (которых) предполагается использование иностранных работников, запрос о выдаче заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, оформленный в соответствии с приложением N 3 к Административному регламенту.

Согласно п. 55 после получения от органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и об использовании иностранных работников сотрудник ФМС России или ее территориального органа рассматривает его в части распределения запрашиваемых работодателем, заказчиком работ (услуг) работников по профессиям, специальностям, должностям по признаку целесообразности или нецелесообразности их привлечения и использования на территории субъекта Российской Федерации.

В соответствии с п. 57 данного регламента в случае получения от органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, содержащего решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников, сотрудник ФМС России или ее территориального органа в течение 3 рабочих дней оформляет и направляет работодателю, заказчику работ (услуг) отказ в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Согласно п. 29 Административного регламента основаниями для отказа в выдаче ФМС России или ее территориальным органом разрешения на привлечение и использование иностранных работников являются заключение о привлечении и об использовании иностранных работников, выданное органом государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации и содержащее решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям.

Исходя из вышеизложенного, ООО «Профи ТДСК» не могло привлекать к трудовой деятельности иностранных граждан по профессиям, не входящих в перечень профессий, указанных в разрешении на привлечении и использование иностранных работников от 24.11.2010 года.

Согласно ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном
правонарушении составляется немедленно после выявления совершения
административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное
выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о
юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном
правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в
течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников), по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Часть 1 статьи 18.15. КоАП РФ устанавливает, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Из материалов дела следует, что ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, имел разрешение на работу 70 № 110012982, выданное 07.02.2011 г., по специальности «маляр» со сроком действия до 26.12.2011 г. УФМС по Томской области и территорией действия разрешения - Томская область.

Так как основным видом деятельности ООО «ПРОФИ ТДСК» является осуществление строительно-отделочных работ, то на территории Томской области ФИО7 имел право осуществлять любую трудовую деятельность по специальности, связанной со строительно-отделочной работой.

По иному обстояли дела при направлении ФИО7 на работу в другой субъект Российской Федерации, который не охватывался действием разрешения на работу 70 № 110012982, т.е. на территорию Кемеровской области.

В связи с производственной необходимостью ФИО7 был направлен для производства строительно - отделочных работ с 09.08.2011 г. по 15.08.2011 г. в г. Кемерово, в связи с чем, у юридического лица ООО «ПРОФИ ТДСК» возникла необходимость при направлении ФИО7 в служебную командировку на территорию Кемеровской области для производства строительно-отделочных работ на период с 09.08.2011 г. по 15.08.2011 г., заключить с ФИО7 договор на производство работы по совместительству от 08.08.2011 г. для работы в качестве каменщика.

В соответствии с разрешением на привлечении и использование иностранных работников от 24.11.2010 года численность привлекаемых ООО «Профи ТДСК» специалистов составляет 75 челове, из них по профессиям: маляр - 20, облицовщик-плиточник - 10, плотник - 15, столяр - 10, штукатур - 20. Основанием для выдачи разрешения является заявление работодателя, заключение ДТиЗН Томской области № 74 от 03.12.2010 года, трудовой договор.

Согласно пункту 1 Приложения к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 июля 2010 года № 564н «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающим (проживающим) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание), иностранный гражданин или лицо без гражданства (далее иностранный гражданин), временно пребывающие в Российской Федерации, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу, в случае выполнения ими работ по специальности каменщик, при этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу при направлении в служебную командировку и 60 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором.

Согласно ст. 65 АПК РФ Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со ст.64 АПК РФ Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Гражданин ФИО6 Хо был направлен в служебную командировку с 09.08.2011 г. по 15.08.2011 г., т.е. на шесть дней (в пределах 10-дневного, установленного Приложением к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 июля 2010 года № 564н «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающим (проживающим) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание), срока).

На строительном объекте в <...> жилой дом № 5 ФИО7 занимался работой по специальности каменщик (осуществлял кладку стен кирпичных внутренних при высоте этажа до 4 м входа, кладкой перегородок из кирпича армированных толщиной в Уг кирпича при высоте этажа до 4 м).

Данное обстоятельство подтверждается актом о приемке выполненных работ с номером документа 07 от 25.08.2011 г. за отчетный период с 01.08.2011 г. по 25.08.2011 г., согласно которому в указанный период времени были произведены и приняты следующие работы:

1. Кладка стен кирпичных внутренних: при высоте этажа до 4 м (входа).

2. Кладка перегородок из кирпича армированных: толщиной в У г кирпича при высоте этажа до 4 м.

3. Шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям, подготовленным под окраску стен.

4. Шпатлевка при высококачественной окраске по штукатурке и сборным конструкциям, подготовленным под окраску потолков.

5. Устройство покрытий из линолеума на клее: КИ.

6. Линолеум без подосновы.

7. Линолеум коммерческий TARKETTSOMMERMONOLIT, шириной 2 м.
Одновременно с работой каменщика ФИО7, находящимся в служебной командировке с 09.08 по 15.08.2011 г. по адресу: <...> жилой дом № 5, проводились отделочные работы, которые были осуществлены субподрядной организацией ООО «Эверест».

В соответствии с Разделом 3 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 06.04.2007 г. № 243 «Об утверждении Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, выпуск 3 раздел 3 «Строительные, монтажные и ремонтностроительный работы», профессия каменщик относится к разделу № 3 «Строительные, монтажные и ремонтно-строительный работы».

Следовательно, деятельность ФИО7 полностью соответствовала Приложению к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28 июля 2010 года № 564н «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающим (проживающим) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание) и не нарушала п. 4.2 и подпункт 1 пункта 6 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ от 25 июля 2002 года «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

При просмотре видеозаписи в судебном заседании установлено, что невозможно установить, есть ли на ней гражданин ФИО6 Хо и чем он занимался. Из видеосъемки следует, что плитка в подъезде уложена, работы по ее укладке не ведутся, на съемке фигурирует 5 иностранных граждан, без установления личностей, которые в момент проверки не выполняли никаких работ.

Других доказательств того, что гражданин ФИО6 Хо выполнял отделочные работы в дело не представлено и в судебном заседании не установлено.

В тоже время, довод заявителя о том, что при проведении внеплановой документарной проверки в отношении юридического лица ООО «ПРОФИ ТДСК», сотрудниками ОУФМС России по Кемеровской области в Рудничном районе г. Кемерово были допущены нарушения Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного Приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 г. № 338/97, судом не принимается, поскольку признать постановление о привлечении иностранного гражданина незаконным уполномочен суд общей юрисдикции.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 167 - 170, 210 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Постановление № 795 от 29.09.2011г. о назначении наказания по делу об административном правонарушении, в виде штрафа в размере 250 000руб., в отношении общества с ограниченной ответственностью «ПРОФИ ТДСК» по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и отменить.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение 10 дней со дня принятия.

Судья А.С. Кузнецов.