Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области \ ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области

к индивидуальному предпринимателю ФИО1,

о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

ПРИ УЧАСТИИ В ЗАСЕДАНИИ:

От заявителя - ФИО2, доверенность №7-7/136 от 11.01.2010 года;

От ответчика - ФИО3, доверенность №70-01/070417 от 30.11.2010 года за №8230 в реестре,

У С Т А Н О В И Л:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области \ ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области \ обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).

Представитель заявителя ФИО2 в судебном заседании заявленные требования о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ поддержал, по основаниям, изложенным в заявлении, указав, что 28 июля 2010г. сотрудниками центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области в соответствии со ч.1 ст.28.1 КоАП РФ был выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в кафе, расположенном по адресу: <...>, что является признаками административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, поскольку такая деятельность вне игорных зон запрещена согласно ст.3 Федерального закона от 29 декабря 2006г. №244-ФЗ «О государственном регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», далее по тексту (Федеральным законом №244-ФЗ). Территория Томской области не относится к игорным зонам.

Так, 28.07.2010г., около 20:50 часов, по вышеуказанному адресу гражданином ФИО4 была проведена контрольная игра на игровом оборудовании установленном в помещении и был получен материальный выигрыш. Гражданин ФИО5 совместно с сотрудником ЦБПСПР и ИАЗ ФИО6 передали денежные средства ФИО7, как позже выяснилось работнику кафе и получили по результатам игры материальный выигрыш от гражданина ФИО8, всё это происходило в помещении по адресу: <...>. Деятельность в помещении по указанному адресу организовал индивидуальный предприниматель ФИО1 он взял в аренду помещение по адресу: <...>, согласно договору аренды у гражданина РФ ФИО9 Алекбера Али-огты, в котором организовал кафе-бар без названия и отличительных признаков, организовав пропускной режим то есть не постоянные посетители свободно зайти в кафе не могут. В котором установил игровое оборудование в количестве 50 штук, по внешнему виду схожее с игровыми автоматами взятыми в аренду у ООО «Удача». Оборудование установленное в кафе позволяет посетителям кафе получать выигрыш. При посещение кафе посетитель приобретает в баре у работника кафе пластиковые карточки на которых указано количество балов, при этом количество балов равно количеству денежных средств уплаченных за них. Затем работник кафе вмести с посетителем проходят к развлекательному терминалу, при помощи механического ключа устанавливает приобретённые посетителем балы для осуществления игры. При игре на развлекательном терминале посетитель устанавливает ставку, затем нажимается кнопка старт и терминал выдаёт на мониторе определённую комбинацию. Есть комбинации которые преумножают ставку посетителя. То есть посетитель может выиграть и количество балов увеличится. Далее согласно правилам посетитель может продолжить игру на выигранные балы или получить у работника кафе вместо балов на экране балы на пластиковой карточке с этой карточкой посетитель Кафе может прейти в любой другой день и поиграть на развлекательных терминалах либо обменять их на денежные средства у постоянного игрока находящегося в помещение кафе.

28 июля 2010 года около 22:30 в кафе по адресу: <...>, прибыл сотрудник ЦБПСПР и ИАЗ УВД по ТО вместе с двумя гражданскими понятыми для проведения контрольной игры. Приобрели у девушки бармена балы в количестве 1200 балов за что было уплачено 1200 рублей. Поиграв на первом терминале было проиграно 200 рублей. Затем ФИО4 перешел для игры на другой терминал на который ему установили приобретённые баллы в сумме 500, поиграв некоторое время количество баллов на терминале составило 600. Затем ФИО4 попросил ФИО7 снять балы и выплатить выигрыш, она при помощи механического ключа сбросила балы с терминала и выдала карточки с общем количеством 600 балов сообщив, что обменять их на деньги можно у молодого человека садящего на против барной стойки как позже выяснилось ФИО8 указав на него подойдя к молодому человеку на которого указала ФИО7 сотрудник милиции вместе с понятыми обменял балы на денежные средства.

Учитывая вышеизложенное, обстоятельства указывают на то, что ИП ФИО1 допустил проведение азартной игры в своём заведении с получением материального выигрыша. Создав схему, позволяющую по результатам игры на терминалах получать материальный выигрыш. Фактический ФИО1 Данные обстоятельства указывают на признаки административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

По результатам проведенной проверки инспектором ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области ФИО2 в отношении ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Кроме того, в возражениях на отзыв ответчика представитель заявителя указал, что в соответствии со ст.2 Закона «О милиции», одной из задач милиции является выявление и пресечение административных правонарушений и преступлений. Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации ст.28.1 описываются основания возбуждения дела об административном правонарушении, в части 1 данной статьи пунктом 1 обозначено, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является в то числе и непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Инспектором ФИО6 на основании вышеизложенных статей был выявлен и пресечён факт проведения азартных игр на территории г. Томска. В связи с чем мы считаем, что основания для проведения проверочных мероприятий, а так же возбуждения дела об административном правонарушение по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в отношении ИП ФИО1 законны и обоснованы.

Представитель ИП ФИО1 считает невозможным привлечение предпринимателя по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, так как ответственность по данной статье наступает за осуществление только тех видов деятельности, которые указаны в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности » 2001г. №128-ФЗ.

Заявитель отмечает, что ФЗ №244 в п.п.8 и 9 ст.4 чётко разводит понятие «разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр», которое выдаётся в игорных зонах, и понятие «лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр», которая выдаётся букмекерским конторам и тотализаторам.

Следовательно данная деятельность, осуществляемая без специального разрешения образует состав административного правонарушения вменяемого предпринимателю.

Поскольку в момент совершения правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, игровые автоматы находились во владении ИП ФИО1 то подлежат конфискации как орудие совершения административного правонарушения.

Заявитель отмечает, что в КоАП РФ отсутствует ограничительное положение о допустимости ответственности в виде конфискации лишь вещей, находящихся в собственности нарушителя. Тем самым допускается за совершение административного правонарушения конфискация орудий совершения, не принадлежащих нарушителю на праве собственности (постановление Конституционного Суда РФ №8-П от 14 мая 1999 года // СЗ РФ 1999г. №21. Ст.2669 и определение Конституционного Суда от 27 ноября 2001г. №202 - 0//C3 РФ. 2001. №50. Ст. 4823).

Согласно пункта 1 статьи 615 ГК РФ, «пользованным арендованным имуществом» арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия не определены, в соответствии с назначением имущества. Из пункта 3 указанной статьи следует, если арендатор пользуется имуществом не в соответствии с условиями договора аренды или назначением имущества, арендодатель имеет право потребовать расторжение договора и возмещения убытков. То есть при конфискации орудий совершения правонарушения у ФИО1 с арендодателем возникают гражданско - правовые отношения.

Заявитель отмечает, что деятельность осуществляемая ИП ФИО1 тщательно маскируется под развлекательную, хотя на самом деле осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр. Выражается это следующим образом: на здании, где осуществляется данная деятельность отсутствует какая-либо вывеска о развлекательном клубе; дверь в помещения оснащена магнитным замком и системой видео-наблюдения, при этом дверь находится постоянно закрытой и охранник, находящийся в помещении решает кого запустить, а кому ответить фразой «не работаем». Данные факты не позволяют считать данную деятельность развлекательной.

В своем отзыве представитель ответчика указывает на нарушения, допущенные при составлении протокола об административном правонарушении. Заявитель считает эти доводы безосновательными, так как указанный протокол был составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Составленный протокол соответствует требованиям, указанным в ч.2 ст.28.2 КоАП РФ. В качестве информации отметим, что номер протоколу присваивается после его передачи совместно со всеми материалами дела (в сшитом виде) должностному лицу, производящему регистрацию, после этого он подписывается руководителем подразделения.

В ходе судебного заседания представитель ответчика ФИО3 не согласился с требованиями заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, указав, что заявление не подлежит удовлетворению по нижеизложенным причинам, в том числе связанным с отсутствием в действиях ИП ФИО1 признаков административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Во-первых, особые возражения вызывает обоснование в заявлении несоответствия деятельности ИП ФИО1 требованиям федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» 2006г. №244-ФЗ (далее - ФЗ № 244), поскольку она (деятельность ИП ФИО1 по адресу: <...>, с использованием электронных развлекательных терминалов) является деятельностью по организации и проведению азартных игр.

Фактически все аргументы заявителя можно свести к тому, что баллы, используемые для игры на электронных развлекательных терминалах, обмениваются неким ФИО8, представившимся постоянным игроком, на деньги.

Вместе с тем указанное лицо никакого отношения к ИП ФИО1 не имеет, не является его сотрудником и ему никогда никаких поручений по обмену карточек с баллами на денежные средства со стороны ИП ФИО1 не давалось. Объективных доказательств обратного заявителем не представлено.

Также, следует учитывать, что баллы, выдаваемые посетителям заведения, не могут быть расценены как выигрыш, в том числе и потому, что не являются имущественным правом, поскольку имущественное право представляет собой не что иное как право участника правоотношения на владение, пользование и распоряжение определенным имуществом (например, право собственности) либо на имущественное требование к иному лицу в отношении определенного имущества (например, право требования возврата суммы займа).

Баллы в развлекательном заведении ИП ФИО1 предоставляют только право на игру и выдаются исключительно в случае желания посетителя эту игру приостановить, причем как в результате их увеличения по отношению к первоначально приобретенному их количеству (то есть в результате выигрыша в понимании заявителя), так и в результате их уменьшения (видимо также рассматриваемого, по мнению заявителя, как выигрыш, поскольку имущественное право при выдаче баллов, должно быть всегда, если оно есть, и не должно зависеть от уменьшения или увеличения баллов). При этом право на игру не дает никому никаких объективных материальных благ, способных к конвертированию (обмену), и никак не связано с каким-либо имуществом либо правом на него, а является по своей сути дополнительной развлекательной услугой (что нашло подтверждение и в сложившейся судебной практике, в частности, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 16.01.2009г. №72-7368/2008, а также в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009г. №07АП-8476/09).

Кроме того, имущественные права должны быть в обязательном порядке где-то (чем-либо) закреплены, удостоверены (на каком-либо носителе). В частности, прямо (самостоятельно) в товарно-денежном обороте имущественные права могут выступать только будучи закрепленными в ценных бумагах (что следует из ст.142 ГК РФ). В иных случаях они могут проистекать из сделок (договоров) и переходить к иным лицам только путем их заключения (изменения). Следуя логике, признающей баллы имущественным правом, нужно прийти к выводу, что карточка с баллами является не чем иным как ценной бумагой, а это совершенно очевидно не так.

Все это позволяет утверждать, что карточка с баллами в любом варианте не может быть расценена в качестве документа, подтверждающего имущественное право, поскольку не дает посетителю никаких новых материальных благ, а лишь говорит о результате игры, на котором остановился посетитель (то есть она - не что иное как фиксация результата игры, который может быть и отрицательным в процессе уменьшения первоначально приобретенных баллов).

Во-вторых, принципиальная невозможность привлечения ИП ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ также обусловливается наличием целого ряда серьезных процессуальных нарушений, допущенных в ходе возбуждения дела об административном правонарушении, в процессе составления протокола об административном правонарушении и затем в процессе сбора доказательств.

Заявление о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности подано в Арбитражный суд Томской области на основании протокола об административном правонарушении №243 от 21.09.2010г., составленного с грубыми нарушениями требований действующего КоАП РФ (в частности, ст.28.2), и при несоблюдении целого ряда общих процедурных положений КоАП РФ, касающихся прежде всего сбора доказательств.

а). Согласно ст.28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или закона субъекта РФ, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При этом лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе, предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении для реализации их права на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу, а также вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Из отмеченных выше положений КоАП РФ следует принципиально важный вывод - протокол об административном правонарушении считается составленным при вручении его копии в том числе лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, после чего в него не могут быть внесены никакие изменения (т.е. копия протокола, находящаяся у лица и сам протокол, предоставляемый в дело должны быть идентичными).

В данном случае в материалах административного дела должен иметься протокол об административном правонарушении в отношении ИП ФИО1, идентичный той копии протокола, которая была передана последнему и имеется у него (прилагается к настоящему отзыву). Вместе с тем копия протокола, находящаяся у лица, привлекаемого к административной ответственности, говорит о том, что она не идентична оригиналу, представленному в материалы дела. В частности, в имеющейся копии ИП ФИО1 отсутствует номер протокола, а также не заполнены графа о принятом по делу решении и графа о реквизитах, дате и подписи соответствующего начальника.

При этом ситуация, когда могут существовать два не идентичных варианта протокола об административном правонарушении, исключается действующим законодательством РФ.

Эти факты говорят о том, что отмеченный протокол об административном правонарушении №243 от 21.09.2010г. не может быть расценен как надлежащее (допустимое) доказательство в силу ст. 26.2 КоАП РФ, поскольку оформлен с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ.

б). Согласно ч.ч.1, 2 ст.28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть оформлен немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения и лишь в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении может быть составлен в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Нельзя не учесть того, что в этой ситуации протокол об административном правонарушении №243 от 21.09.2010г. в отношении ИП ФИО1 был составлен только 21.09.2010 г., то есть почти через два месяца с момента обнаружения правонарушения.

Представляется, что нарушение установленных действующим КоАП РФ требований о сроке составления протокола (ч.ч.1, 2 ст.28.5 КоАП РФ) также должно влечь признание его недопустимым доказательством, поскольку в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

в). В соответствии с ч.4 ст.28.1 и ч.ч.1, 2 ст.28.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным по общему правилу с момента составления протокола об административном правонарушении. Из смысла действующего КоАП РФ возможность возбуждения дела об административном правонарушении на основании иных протоколов и документов (например, протокола осмотра места происшествия, постановления о возбуждении дела прокурором и др.) предусмотрена действующим КоАП РФ (ч.4 ст.28.1), но только в качестве исключения из правила о необходимости составления протокола об административном правонарушении как первичного документа и нередко ограничена рядом дополнительных требований, а также кругом определенных составов (например, не все дела могут быть возбуждены на основании определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования в силу ст.28.7 КоАП РФ либо на основании протокола осмотра места происшествия в силу ст.28.1.1 КоАП РФ).

В данном случае из заявления вообще не ясно на основании чего и когда было возбуждено дело об административном правонарушении. При этом категория вменяемого ИП ФИО1 состава и обстоятельства его совершения позволяют говорить о невозможности его возбуждения, например, по протоколу осмотра места происшествия, поскольку в силу ст.28.1.1 КоАП РФ он может являться основанием для возбуждения только дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст.12.24 или ч.2 ст.12.30 КоАП РФ.

Если исходить из утверждения о возбуждении дела на основании протокола изъятия, то представляется такое допустимо лишь в ситуации исключения возможности его возбуждения по протоколу об административном правонарушении (либо по постановлению о возбуждении дела прокурором), которой в данном случае нет.

Все это, по мнению ответчика, позволяет констатировать, что дело об административном правонарушении в отношении ИП ФИО1 вообще нельзя считать возбужденным, а, следовательно, все собранные доказательства также не могут быть признаны допустимыми, т.к. получены по невозбужденному делу.

При этом, если в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований, то даже сам факт совершения административного правонарушения не может являться основанием для привлечения к административной ответственности.

В-третьих, согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ виновное лицо может быть привлечено к административной ответственности по данной норме лишь за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно.

Из ее положений следует, что термин «разрешение» используется в ней исключительно как синоним термина «лицензия», что означает возможность привлечения к ответственности лица по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ только при отсутствии требуемой законом лицензии. То есть, если по закону необходимо получение какого-либо разрешения, которое не является лицензией, то за осуществление деятельности без такого разрешения привлечь к ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ невозможно. Такая позиция отражена, в частности, в п.16 Постановления Пленума ВС РФ №18 от 24.10.2006г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части КоАП РФ».

При этом федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» 2001г. №128-ФЗ (далее - ФЗ №128) устанавливает в п.104 ч.I ст.17 обязательное лицензирование только деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Согласно же ч.3 ст.17 ФЗ №128 все виды деятельности, подлежащие лицензированию, должны быть отражены в данном законе.

Кроме того, ФЗ №244 в п.п.8 и 9 ст.4 четко разводит понятие «разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр», которое выдается в игорных зонах, и понятие «лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр», которое выдается букмекерским конторам и тотализаторам.

Это позволяет утверждать, что деятельность ИП ФИО1 даже при подпадании под признаки азартной игры, не подлежит лицензированию, а, следовательно, возможность привлечения к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отсутствует в любом варианте.

В-четвертых, нельзя не учесть и того обстоятельства, что в силу положений ФЗ №244 получить разрешение на деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Томской области вообще не возможно по следующим причинам.

Так, в соответствии с ч.ч.2 и 4 ст.5 ФЗ №244 деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным ФЗ №244, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, а игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном ФЗ №244. Согласно же п.2 ст.9 отмеченного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов РФ: Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Это говорит о том, что в любом варианте при подпадании признаков осуществляемой деятельности в тех регионах, которые не отнесены к игорным зонам, каким-либо субъектом под признаки азартной, она априори будет вне закона. Привлекать же к ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ можно в свою очередь лишь за ту деятельность, которая по всем установленным правилам в своем содержании является законной, разрешенной (то есть находится в рамках закона), но осуществляется субъектом без соблюдения требуемой процедуры в части получения соответствующего разрешительного документа - лицензии. В результате по содержанию законную деятельность в понимании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ незаконной делает лишь несоблюдение формы ее осуществления (в виде отсутствия лицензии).

Таким образом, изначально неразрешенная, незаконная деятельность (например, по не уголовно наказуемой торговле оружием либо наркотическими средствами) не может квалифицироваться по данной статье. Это в полной мере касается и деятельности по организации и проведению азартных игр на территории тех субъектов, которые не отнесены к игорным зонам и на территории которых такое разрешение в принципе получить невозможно.

В связи с этим, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит специальному разрешению (лицензированию) и является запрещенной, то проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть выдано специальное разрешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии.

В-пятых, что касается действий сотрудников ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области по проведению контрольной покупки, то полагаю, что они также должны быть признаны незаконными, поскольку по своему содержанию и характеру они должны быть расценены как проверочная закупка.

Так, ч.3 ст.26.2 КоАП РФ и ч.3 ст.64 АПК РФ не допускают использование доказательств, полученных с нарушением закона. При этом ст.68 АПК РФ запрещает подтверждение определенных обстоятельств дела иными доказательствами, нежели те, которые определены законом.

В силу ч.ч.1, 2 ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Иных видов доказательств, помимо тех, которые отражены в ст.26.2 КоАП РФ, действующие законодательство об административной ответственности не предусматривает.

Такие действия как проверочная (контрольная) закупка предусмотрены в качестве одного из оперативно-розыскных мероприятий, закрепленных федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» 1995г. (далее - ФЗ №144). При этом из смысла названного закона (в том числе ст.ст.1, 2, 7, ч.ч.2, 7, 8 ст.8, а также ст.10) вытекает, что оперативно-розыскных мероприятия могут проводится для выявления и пресечения лишь уголовно-противоправных деяний и только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В данной ситуации все отмеченные выше условия, касающиеся законности действий по проведению проверочной закупки, не были соблюдены, что влечет необходимость их оценки, равно как и всех последующих собранных после проведенной контрольной покупки доказательств недопустимыми, как полученных с нарушением требований действующего законодательства (т.к. выявлялся факт совершения административного правонарушения, отсутствовало требуемое постановление и у органа не было соответствующих полномочий).

В-шестых, в части возможности применения конфискации следует учитывать, что данные развлекательные терминалы не принадлежат ИП ФИО1, то есть лицу, привлекаемому к административной ответственности, на праве собственности, что следует из договора аренды оборудования №1 от 11.09.2009г. Вместе с тем из смысла положений ст.3.7 КоАП РФ следует, что конфискации могут подлежать лишь те орудия совершения или предметы административного правонарушения, которые находятся на законном основании в собственности лица, привлекаемого к административной ответственности. Более того, заявитель просит конфисковать изъятые терминалы как продукцию, которой они не являются.

Далее, в дополнительном отзыве ответчик указал, что во-первых, в части требований заявителя о применении к ответчику наряду со штрафом дополнительного наказания в виде конфискации продукции (как отражено в заявлении) необходимо обратить внимание на то, что санкция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ предусматривает в отличие от общей нормы ч.1 п.4 ст.3.2 КоАП РФ возможность конфискации по усмотрению суда только изготовленной продукции, орудий производства и сырья, а не орудия совершения или предмета административного правонарушения. При этом изъятые у ИП ФИО1 предметы не являются ни изготовленной продукцией, ни орудиями производства, ни сырьем, а, следовательно, и не могут быть предметом конфискации в данном случае.

Во-вторых, в части возможности возбуждения дела об административном правонарушении в данной ситуации не на основании протокола об административном правонарушении, а. например, на основании протокола изъятия следует отметить, что как ранее говорилось такое возможно лишь в случае невозможности немедленного как того требует ч.ч.1, 2 ст.28.5 КоАП РФ составления протокола об административном правонарушении (т.е. лишь в ситуации исключения возможности возбуждения дела по протоколу об административном правонарушении), которой в данном случае нет. Кроме того, в таком варианте в протоколе изъятия должно в обязательном порядке быть отражено, что именно на основании него и возбуждается дело об административном правонарушении, в том числе путем указания на вменяемые незаконные действия (место, время совершения, само событие административного правонарушения) и статью, закрепляющую соответствующий состав административного правонарушения. Т.е. такой протокол изъятия должен четко позволять идентифицировать его как документ, по которому не просто что-то изъяли, но и как документ, которым возбуждено дело. Помимо этого, привлекаемому к ответственности лицу по смыслу закона должны быть разъяснены его права и обязанности сразу (при первой возможности) после возбуждения дела, предусмотренные КоАП РФ, о чем должна быть сделана запись в протоколе. Иначе как лицо, привлекаемое к ответственности, сможет понять возбуждено ли дело и за что его привлекают, а также как сможет защищать свои права. При этом и само дело об административном правонарушении не может считаться возбужденным просто так, т.е. без соответствующего указания на событие правонарушения и соответствующую статью, по которой квалифицируется это вменяемое правонарушение.

Суд, исследовав имеющиеся в деле материалы и выслушав доводы сторон, считает, что заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии со ст.28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения \ ч.1 \.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения \ ч.2 \.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса \ ч.3 \.

Согласно п.6 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Как видно из материалов дела, 28.07.2010 работниками милиции был составлен акт контрольной покупки \ л.д. 11 \ и были составлены протоколы осмотра помещения \ л.д. 19-20 \ и изъятия вещей и документов \ л.д.21-22 \, следовательно факт совершения административного правонарушения индивидуальным предпринимателем ФИО1 был установлен как совершенный 28.07.2010 года.

Однако, протокол ЖУАП №243 об административном правонарушении, совершенном 28.07.2010 года индивидуальным предпринимателем ФИО1 по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, был составлен только 21.09.2010 года, что является нарушением ст.28.5 КоАП РФ, так как в материалах дела не имеется никаких сведений о том, дополнительно выяснялись какие либо обстоятельства или проводилось административное расследование.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, составляет три месяца.

Следовательно, течение данного срока началось 28.07.2010 года и закончилось 28.10.2010 года, в связи с чем на день рассмотрения дела судом срок давности привлечения к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ истек, вследствие чего, в силу п.6 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению.

В связи с изложенным, суд считает необходимым ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, отказать.

Игровые автоматы, денежные средства и другие вещи и предметы, изъятые согласно протокола изъятия вещей и документов от 28.07.2010 года, возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Центру по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области \ ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области \ в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца д.Ерестная, Кожевниковского района Томской области, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной ИФНС России №2 по Томской области 28.08.2009г. за ОГРН <***>, проживающего по адресу: <...>, к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, отказать.

Решение может быть обжаловано в 7 Арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней.

Судья О.В. Захаров.